Judicialis Rechtsprechung

Geschäftsnummer: 8 U 69/07

verkündet am : 31.01.2008

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstr. 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 10. Januar 2008 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Bieber, die Richterin am Kammergericht Dr. Henkel und die Richterin am Landgericht Fleischer

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das am 25. Januar 2007 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 31 O 431/02 - wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10% abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemannes, Hnnnnn Knn (künftig: Zedent), den Beklagten mit einer Teilklage auf Schadensersatz im Zusammenhang mit einer Vermögensverwaltung in Anspruch. Im Einzelnen wie folgt:

Der Beklagte, der dem Zedenten über den zeitweise gemeinsamen Arbeitgeber Cnnnn Bnnn Bnn AG bekannt war, stellte sich bei diesem in seiner Eigenschaft als Wertpapierdienstleister erstmals mit Schreiben vom 19. Januar 1998 vor (= Anlage K 1, Blatt 29 der Akten, Band I). In diesem Schreiben teilte der Beklagte u.a. mit, dass er seit Jahresbeginn Wertpapier-Management für Kapitalanleger professionell betreibe; Schwerpunkt sei das Engagement in internationale Aktien. In einem weiteren Schreiben an den Zedenten vom 31. März 1999 wies der Beklagte darauf hin, dass im Augenblick speziell mit Werten rund um das Internet "sehr ordentlich" Geld verdient werden könne; Zeichnungen von Neuemissionen für den Nnn Mnn führe er, der Beklagte, ebenfalls durch, sofern die Cnnnnn im Emissionskonsortium vertreten sei (= Anlage B 2, Blatt 203 der Akten, Band I).

Streitig ist, ob der Zedent daraufhin jeweils einmal im Juni und Juli 1999 bei dem Beklagten anrief, um sich nach den Chancen der Vermögensmehrung im Falle des Erwerbs von Aktien des Nnn Mnnn und der amerikanischen Computerbörse Nnnn zu erkundigen (- so der Beklagte).

Am 11. August 1999 kam es zu einem ersten Treffen zwischen der Klägerin, dem Zedenten und dem Beklagten in dessen Büro mit dem Ziel einer Vermögensverwaltung durch den Beklagten. Die Klägerin und der Zedent verfügten über einen Betrag von DM 450.000,00, den sie anlegen wollten. Der weitere Gesprächsinhalt ist umstritten. Unstreitig lag dem Gespräch das vom Beklagten ausgearbeitete Vermögensverwaltervertragsformular zugrunde, welches u.a. folgende Regelungen beinhaltet (= Anlage K 3, Blatt 36 ff. der Akten, Band I):

"1. Anlageobjekte

Objekte der Anlage sind ertragsversprechende, an einem beliebigen deutschen Börsenplatz zum Handel zugelassene deutsche und internationale Aktien und - im Ausnahmefall - auch Anleihen und Fonds. ...

Nicht gestattet ist der Handel mit Papieren deutscher und internationaler Terminbörsen (sog. Derivaten).

2. Anlagebeträge

Um eine sinnvolle Diversifikation des Depotinhalts gewährleisten zu können, sollte ein erster Anlagebetrag von mindestens DM 20.000,00 nicht unterschritten werden.

Der Anlagebetrag ist auf ein unter dem Namen des Kapitalgebers eröffnetes Bankdepot einzuzahlen; die Verwaltung der erworbenen Wertpapiere erfolgt ebenfalls unter dem Namen des Kapitalgebers im Depot der Bank.

Der Anleger behält also stets die volle Verfügungsmacht über sein eingesetztes Kapital.

Das Handlungsrecht des Bevollmächtigten ist beschränkt auf die mit einem Depotmanagement verbundenen Tätigkeiten, also nur auf den An- und Verkauf der Wertpapiere.

3. Anlagedauer

Das Vertragsverhältnis zwischen Anleger und Bevollmächtigtem ist unbefristet, kann aber jederzeit von beiden Seiten zum Ende des nachfolgenden Monats gekündigt werden. ...

In jedem Fall sollte der Anlagezeitraum größer sein als die gesetzlich verankerte ganzjährige sog. Spekulationsfrist, in der Veräußerungsgewinne der persönlichen Einkommenssteuer unterliegen.

...

4. Durchführung

Wegen der zeitlich uneingeschränkten Zugriffsmöglichkeit auf das Konto sowie aus Kostengründen, vor allem bei Spesen und Mindestprovisionen, erfolgt die Kapitalanlage und Depotverwaltung bei einer Direktbank. Die ausgewählte cnnnnnnn ...

5. Anlageresultate

Die cnnnnnnn erstellt Monatsberichte über den Stand des Depots, d.h. der getätigten An- und Verkäufe und der Gewinnentwicklung (Performance). Diese Berichte werden von mir überprüft und an Sie weitergeleitet. Als Kapitalgeber erhalten Sie damit eine laufende Übersicht über Ihre Anlage. ...

6. Vergütung

...

Die Abrechnung erfolgt vierteljährlich auf der Grundlage der Bank-Depotauszüge.

Meine Honorarforderung beträgt

a) bei angestiegenem Depotwert und einem Anlagebetrag von unter DM 100.000,00 25 Prozent ... des Wertanstiegs Ihres Depots,

b) bei angestiegenem Depotwert und einem Anlagebetrag von mehr als DM 100.000,00 20 Prozent ... des Wertanstiegs Ihres Depots

...

7. Haftung

Meine Haftung als Depotmanager ... beschränkt sich auf grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz. ..."

Der Beklagte legte noch ein weiteres Formular vor mit dem Auftrag an ihn, das noch zu eröffnende Depot bei der "cnnnnnnn " zu verwalten (= letzte Seite der Anlage K 2, Blatt 35 der Akten, Band I). In diesem Formular heißt es u.a.: "Dem Anleger sind die Chancen und Risiken, welche Anlagen in Wertpapieren in sich birgen, hinlänglich bekannt."

Das unter Ziffer 6. des Formularvertrages vorgesehene Honorar wurde einvernehmlich auf 10% des Depotwertanstiegs (nach Kosten) reduziert, wobei streitig ist, ob der Zedent diese Reduzierung mit dem Beklagten vorab telefonisch am 3. August 1999 besprochen hatte (- so die Klägerin) oder ob die Absprache während des Gespräches am 11. August 1999 zustande kam (- so der Beklagte). Auf Initiative des Zedenten wurde eine weitere Individualabrede in den Vertrag aufgenommen, und zwar an erster Stelle der Ziffer 7., die in der handschriftlichen Fassung des Zedenten wie folgt lautet (vgl. Blatt 38 der Akten, Band I):

"+ Anlageziel: Keine kurzfristige Gewinnoptimierung, sondern eine langfristige Spitzenrendite bei möglichst niedrigem Risiko -> Wachstum mit begrenztem Risiko !"

Streitig ist, inwieweit über diesen Zusatz am 11. August 1999 inhaltlich gesprochen wurde. Unstreitig fügte der Zedent den Zusatz erst nach dem Gespräch ein und übergab das geänderte Vertragsformular dem Beklagten bei dem nächsten Treffen der Klägerin, des Zedenten und des Beklagten am 7. September 1999. Auch der Inhalt des Gespräches an diesem Tag ist umstritten. Streitig ist ferner, ob die Klägerin und der Zedent innerhalb des im Büro des Beklagten unterschriebenen Antrages an die cnnnnnnn auf Eröffnung eines Depotkontos ihre persönliche Wertpapierkenntnisstufe durch das Setzen eines Kreuzchens bei der höchsten Risikostufe wie folgt angaben (- so der Beklagte):

"Kategorie F z.B. Optionsscheine, sonstige Börsentermingeschäfte, Anlagestrategie: spekulativ" (= Anlage B 6, Blatt 208 f. der Akten, Band I).

Zu diesem Zeitpunkt war der Zedent, der Bauingenieur ist, arbeitslos, während der Beruf der Klägerin in dem Antrag an die cnnnnnnn mit "Angestellte" eingetragen wurde; tatsächlich war die Klägerin zeitweilig als Sachbearbeiterin in einer Installationsfirma tätig.

Nachfolgend fügte der Beklagte alle handschriftlichen Individualvereinbarungen, zwar mit geringfügig abweichender Formulierung, jedoch ohne diese inhaltlich zu verändern, per Computer in den Formularvertrag ein. Die Klägerin und der Zedent unterzeichneten den derart gefertigten Vertrag am 23. Oktober 1999 (= Anlage K 4, Blatt 40 ff. der Akten, Band I), der Beklagte unterschrieb am 27. Oktober 1999 (= Anlage B 9, Blatt 218 ff. der Akten, Band I). Das weitere Formular mit dem Auftrag an den Beklagten, das noch zu eröffnende Depot bei der cnnnnnnn zu verwalten, hatten die Klägerin und der Zedent bereits am 1. September 1999, der Beklagte am 10. August 1999 unterzeichnet (= Anlage B 9 a, Blatt 223 der Akten, Band I).

Kurz nach der Unterzeichnung dieses weiteren Formulars - am 3. September 1999 - hatten die Klägerin und der Zedent den für die Vermögensverwaltung vorgesehenen Betrag von DM 450.000,00 auf das Depotkonto eingezahlt.

In der Anfangszeit der Vermögensverwaltung kam es zu erheblichen Gewinnen aus den Anlagegeschäften des Beklagten. Der Beklagte investierte das Geld der Klägerin und des Zedenten überwiegend in Aktien des Nnn Mnnn und der Nnnn . In einem deutlich geringeren Umfang (höchstens 20%) hielt der Beklagte Anleihen und Cashpositionen. Wie im Vertrag vorgesehen, erhielten die Klägerin und der Zedent jeweils Nachricht über die getätigten Anlagegeschäfte. Mit Schreiben vom 27. Dezember 1999 teilte der Zedent dem Beklagten mit, dass die Klägerin und er sich über den vom Beklagten erzielten Erfolg freuten (= Anlage B 14, Blatt 231 der Akten, Band I). Am 23./24. Januar 2000 überwiesen die Klägerin und der Zedent an den Beklagten gemäß dessen Rechnung ein Verwalterhonorar von DM 23.830,15.

Im Laufe des Jahres 2000 stellten sich massive Verluste des Depotwertes ein. Trotzdem zahlten die Klägerin und der Zedent am 25. August 2000 nochmals DM 19.212,87 auf das Depotkonto ein. Mit Schreiben vom 26. August 2000 wandte sich der Zedent wie folgt an den Beklagten (= Anlage K 10, Blatt 107 der Akten, Band I):

"... wir teilen Ihren Optimismus nur eingeschränkt, nachdem der Verfall der Werte bis jetzt kontinuierlich angehalten hat. Dennoch glauben wir richtig zu handeln, wenn wir z. Zt. freie Beträge zu Ihrer Verfügung parken. Wir sollten gelegentlich über deren Einsatz diskutieren."

Die Klägerin und der Zedent übergaben in dieser Zeit einer Bekannten, Ann Wnnn , die Telefonnummer des Beklagten in seiner Eigenschaft als Vermögensverwalter.

Am 5. Januar 2001 ließen sich die Klägerin und der Zedent DM 75.000,00 vom Depotkonto auszahlen.

Nachdem die Klägerin und der Zedent im Jahr 2001 die (weiteren) massiven Wertverluste ihres Depotkontos unter Reduzierung des eingesetzten Kapitals zur Kenntnis genommen hatten, forderten sie den Beklagten mit Schreiben vom 4. März 2001 auf (= Anlage K 11, Blatt 108 f. der Akten, Band I), ihnen ein Handlungskonzept zukommen zu lassen, dass die künftige Strategie darstelle, damit sie das verlorene Vertrauen in die Dispositionen wieder gewinnen könnten. Als "Kapitalanlagen-Laien" hielten sie die Dispositionen insbesondere ab November 2000 für grob fahrlässig. Der Beklagte nahm dieses Schreiben zum Anlass, um mit Schreiben vom 7. März 2001 den Vermögensverwaltervertrag zum 30. April 2001 zu kündigen, da er das Vertrauensverhältnis als massiv gestört ansah (= Anlage K 12, Blatt 110 der Akten, Band I).

Das Depotkonto wurde aufgelöst. Die Klägerin und der Zedent erhielten am 27. April 2001 DM 166.780,42 ausgezahlt.

Mit Anwaltsschreiben vom 20. Juni 2002 forderten die Klägerin und der Zedent den Beklagten auf, bis zum 3. Juli 2002 seine Einstandspflicht zur Zahlung von Euro 128.468,53 nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz anzuerkennen und diesen Betrag zu zahlen, da er ihnen Schadensersatz aus positiver Verletzung des Vermögensverwaltervertrages schulde (= Anlage K 13, Blatt 111 ff. der Akten, Band I). Die Prozessbevollmächtigte des Beklagten antwortete mit Schreiben vom 23. Juli 2002, dass ein Schadensersatzanspruch nicht bestehe; sollte es zu einer gerichtlichen Klärung der Angelegenheit kommen, bat sie, sie als Zustellbevollmächtigte zu benennen (= Anlage K 16, Blatt 123 der Akten, Band I).

Mit Vereinbarung vom 25./26. Juli 2002 trat der Zedent sämtliche Ansprüche gegenüber dem Beklagten aufgrund des Vermögensverwaltervertrages an die Klägerin ab, welche die Abtretung annahm (= Anlage K 17, Blatt 124 der Akten, Band I).

Die Klägerin hat behauptet, sie und der Zedent hätten zur Zeit der Geschäftsaufnahme mit dem Beklagten völlig unzureichende Kenntnisse von Aktiengeschäften gehabt. Dies hätten sie dem Beklagten während des ersten gemeinsamen Gespräches am 11. August 1999 mitgeteilt. Sie hätten weiterhin darauf hingewiesen, dass das aus einer Erbschaft stammende Geld der Alterssicherung dienen solle. Der Beklagte habe ihnen versichert, dass Risiken weitgehend ausgeschlossen seien (- zu allem Beweis: der Zedent). Statt dessen habe der Beklagte eine hochspekulative Anlagestrategie eingeschlagen, was dem vertraglichen Anlageziel widersprochen habe. Keineswegs seien sie und der Zedent daran interessiert gewesen, nur Aktien des Nnn Mnnn und der Nnnn erwerben zu lassen. Ihr Interesse habe einer konservativen Kapitalanlage gegolten (- Beweis: der Zedent). Der Beklagte habe gegen weitere Pflichten eines Vermögensverwalters verstoßen, da er das Gebot der Risikominimierung durch Diversifikation nicht beachtet, sie nur unzureichend unterrichtet, den Markt ungenügend analysiert, keine Stopp- Loss-Strategie eingesetzt und keine langfristigen Anlagen verfolgt habe. Hätte der Beklagte die vertraglich vorgegebene Anlagestrategie eingehalten, hätten sie und der Zedent nicht nur keinen Verlust erlitten, sondern einen Gewinn erzielt. Infolge der fehlerhaften Anlagestrategie sei ihnen mindestens ein Schaden in Höhe von Euro 128.468,53 entstanden. Als sie Anfang Dezember 2000 und Ende Januar 2001 an den Beklagten mit der Frage herangetreten seien, ob nicht eine Umschichtung des Depotkontos in Festgeldanlagen angezeigt sei, habe dieser abgewiegelt.

Die Klägerin hat die Prozessbevollmächtigte des Beklagten in der Klageschrift als solche bezeichnet. Das Landgericht hat die Zustellung an den Beklagten persönlich veranlasst. Laut der Postzustellungsurkunde ist die Klageschrift dem Beklagten persönlich am 11. Oktober 2002 durch Übergabe zugestellt worden (vgl. Blatt 131 der Akten, Band I).

Die Klägerin hat - unter Fallenlassen eines Hilfsantrages - erstinstanzlich beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie Euro 128.468,53 nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 3. September 1999 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat behauptet, der Zedent habe sich schon im Vorfeld der Gespräche vom 11. August und 7. September 1999 für die Aktien des Nnn Mnnn und der Nnnn interessiert. Immerhin sei dies sein (des Beklagten) Spezialgebiet und er habe sich dem Zedent so vorgestellt. Entsprechend habe der Zedent ihn am 11. August 1999 ausführlich über diese Aktien befragt. Er seinerseits habe über die Risiken aufgeklärt einschließlich des Hinweises auf einen möglichen Totalverlust des Anlagebetrages. Auf seine direkte Nachfrage hätten die Klägerin und der Zedent erklärt, umfangreiche eigene Kenntnisse und Erfahrungen im Besitz und Handel von Aktien und anderen Wertpapieren zu haben. Dies habe sich für ihn dadurch bestätigt, dass der Zedent detaillierte Fragen zu den Aktienmärkten gestellt habe. Das Ziel einer möglichen Anlage hätten die Klägerin und der Zedent folgendermaßen definiert: "Im Rahmen der Gesamtanlage Partizipation an den Wachstumsmärkten (Nnn Mnn /Nnnn )". Angesichts der dabei zu erwartenden Gewinne hätten die Klägerin und der Zedent durch zähe Verhandlung erreicht, dass er sein Honorar auf 10% des Depotanstiegs nach Kosten gemindert habe. Bei einer konservativen Anlagestrategie hätte er dies nicht gemacht, da er dann kaum etwas verdient hätte. Hinsichtlich des unter Ziffer 1. des Vermögensverwaltervertragsformulars vorgesehenen Ausschlusses von Termingeschäften sei es unter Ziffer 7. zu der weiteren Vertragsergänzung gekommen, dass es ihm (dem Beklagten) uneingeschränkt untersagt sei, an den Terminmärkten auf kurzfristige Gewinne zu spekulieren (- zu allem Beweis: Parteivernehmung). Am 7. September 1999 habe er neuerlich die Risiken am Nnn Mnn erläutert. Der Zedent habe erklärt, dass die Zuwächse am Nnn Mnn ein Entscheidungskriterium für ihn seien, um am Nnn Mnn zu investieren. In der Folgezeit habe er fast wöchentlich mit dem Zedenten über die Anlagegeschäfte telefoniert. Eine andere Anlagestrategie sei nie gefordert worden. Im Zusammenhang mit dem Schreiben vom 26. August 2000 habe der Zedent ihn aufgefordert, den neu eingezahlten Geldbetrag in Aktien zu investieren. Die Zufriedenheit der Klägerin und des Zedenten mit seinen Anlagegeschäften sei dadurch unterstrichen worden, dass sie ihrer Bekannten, Frau Wnnn , ihn als Vermögensverwalter empfohlen hätten. Er habe sich im Verlaufe des Vertragsverhältnisses viele Notizen über die Wünsche und Aussagen der Klägerin und des Zedenten gemacht, die seinen Vortrag widerspiegelten. Folglich habe er die vertraglich vereinbarten Anlageziele eingehalten. Im betreffenden Zeitraum seien die Aktien des Nnn Mnnn und der Nnnn allgemein noch nicht als spekulativ eingeschätzt worden. Ebenso wenig seien ihm andere Fehler unterlaufen. Z. B. habe er bei der Aktie Cnnnnnn eine Stopp-Loss-Marke am 13. Oktober 2000 gesetzt (vgl. Anlage B 29, Blatt 182 der Akten, Band III). Ein Schaden sei durch seine Vermögensverwaltung nicht eingetreten. Die Vorgabe der Klägerin und des Zedenten zur Langfristigkeit habe sich auf die Dauer der Vermögensverwaltung bezogen. Langfristig bedeute mindestens fünf Jahre. Innerhalb der ihm zur Verfügung stehenden kurzen Zeit hätte er keine langfristige Gewinnoptimierung vornehmen können. Abgesehen davon könne in den Fachzeitschriften nachgelesen werden, dass in der fraglichen Zeit alle Anleger Verluste gemacht hätten.

Das Landgericht hat Beweis erhoben gemäß den Beschlüssen vom 9. Oktober 2003 (= Blatt 78 ff. der Akten, Band III), 16. Dezember 2003 (= Blatt 126 der Akten, Band III), 7. November 2005 (= Blatt 1 f. der Akten, Band IV) und 7. August 2006 (= Blatt 70 f. der Akten, Band IV) durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des Bankfachwirtes Rnn Nnnnn , öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständige für Kapitalanlagen und private Finanzplanung. Dieser hat sein Gutachten unter dem 8. Oktober 2004 erstattet und unter dem 10. Juni 2005, 30. Mai 2006 und 9. November 2006 ergänzt (- alle vier Gutachten werden als Beistücke geführt). Auf die Ausführungen des Sachverständigen wird verwiesen.

Mit am 25. Januar 2007 verkündetem und dem Beklagten am 5. März 2007 zugestellten Urteil hat das Landgericht den Beklagten verurteilt, an die Klägerin Schadensersatz in Höhe von Euro 128.468,53 nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. Oktober 2002 zu zahlen. Bezüglich der überschüssigen Zinsen hat es die Klage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird das Urteil mit Tatbestand und Entscheidungsgründen in Bezug genommen.

Mit seiner am 3. April 2007 eingelegten und am 4. Mai 2007 begründeten Berufung verfolgt der Beklagte die Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und die Abweisung der Klage.

Der Beklagte trägt zur Begründung seiner Berufung vor:

Die vom Landgericht angenommene und in der Tat vorhandene Widersprüchlichkeit der in dem Vermögensverwaltervertrag schriftlich formulierten Anlageziele gehe nicht zu seinen Lasten, zumindest hätte das Landgericht über den Inhalt der Gespräche im Zusammenhang mit dem Vertragsabschluss Beweis erheben müssen. Darlegungs- und beweispflichtig sei die Klägerin. Sollte er die Beweislast tragen, berufe er sich für das Gespräch am 11. August 1999 auf das Zeugnis des Zedenten und auf die Vernehmung der Klägerin als Partei. Hervorzuheben sei, dass das Landgericht im Beweisbeschluss vom 9. Oktober 2003 noch eine andere Auslegung der Anlageziele als später im Urteil vorgenommen habe. Aus seinem Schreiben vom 31. März 1999 gehe eindeutig hervor, dass sein Hauptanlageziel gewesen sei, im Nnn Mnn bzw. in der Computerbörse Nnnn zu investieren. Deswegen hätten die Klägerin und der Zedent ihn beauftragt, da sie eine Gewinnerwartung von weit über 24,5% - erzielbar mit festverzinslichen Anleihen - innerhalb von fünf Jahren gehabt hätten. Wie schon in der ersten Instanz seien die sachverständigen Feststellungen, denen das Landgericht in seinem Urteil im wesentlichen gefolgt sei, zu kritisieren. Soweit der Sachverständige die vorhandenen Risiken in fünf Klassen eingeteilt habe, teile er diese Einschätzung nicht. Anzuwenden sei das 6-Stufen-Modell der cnnnnnnn , bei dem (unstreitig) zwischen "risikobewusst" (Stufe 5 = E) und "spekulativ" (Stufe 6 = F) unterschieden werde. Auch könnten die Anlageziele der Klägerin und des Zedenten entgegen den Ausführungen des Sachverständigen nicht in die Risikoklassen 2-3 eingeordnet werden. Aus dem Antragsformular zur Eröffnung des Depotkontos ergebe sich für sie die Risikoklasse 6. Zu rügen sei des weiteren, dass das Landgericht die angeblichen Pflichtverstöße bei den einzelnen Anlagegeschäften nur pauschal aufgezeigt habe. Nicht hinzunehmen sei, dass sich der Sachverständige auf die Auswertung der negativen Informationen über die jeweilige Aktie beschränkt und die Mehrzahl der positiven Meldungen unbeachtet gelassen habe. Dabei habe der Sachverständige seine Feststellungen nur anhand von Verkaufssignalen getroffen, ohne einzubeziehen, dass die Signale mehrheitlich Kaufsignale gewesen seien. Nicht richtig sei, dass er keine ausreichende Stopp-Loss-Strategie verfolgt habe. Die Klägerin habe insoweit ihre Darlegungs- und Beweislast nicht erfüllt. Die ihm vorgeworfene so genannte Klumpenbildung habe es nicht gegeben, da ca. 25% des Depotgesamtwertes in Aktien des Nnn Mnnn und ca. 30% in Aktien der Nnnn angelegt worden seien. Eine Klumpenbildung liege nur vor, wenn mindestens 50% pro Aktienwerte aus bestimmten Marktsegmenten stammten. Eine Begründung, warum ihm Fahrlässigkeit vorzuwerfen sei, vermisse er im landgerichtlichen Urteil. Jedenfalls fehle es an einem Schaden. Die von ihm eingereichten Unterlagen zum Musterdepot (= Anlage B 32, Blatt 58 ff. der Akten, Band IV) belegten, dass in dem betroffenen Zeitraum auf dem Aktienmarkt ein Verlust von durchschnittlich 30% eingetreten sei. Keinesfalls sei der im Urteil des Landgerichts unterstellte Gewinn von 20% bei einem Risiko von 10% zu erzielen gewesen. So habe der Sachverständige den von ihm errechneten fiktiven Gewinn nur ermitteln können, weil er von seiner eigenen Vorgabe, 50% des Depotwertes seien in Aktien zu investieren, zuletzt abgewichen sei. Bei den zu berücksichtigenden Depotkosten habe der Sachverständige nicht auf die Kosten der cnnnnnnn zum damaligen Zeitpunkt abgestellt, sondern auf die aktuell geltenden Kosten. Auch von daher sei die Schadensberechnung des Sachverständigen falsch. Ohnehin seien die tatsächlich entstandenen Kosten von DM 20.512,52 in Ansatz zu bringen. Bei einer anderen Vermögensverwaltung als von ihm durchgeführt, wären noch höhere Kosten entstanden, weil schneller hätte verkauft werden müssen. Ihm seien die Kosten letztlich doppelt als Schaden berechnet worden, weil sie schon im Mittelabfluss enthalten gewesen seien. Die Rechtshängigkeitszinsen seien falsch ausgewiesen, weil ihm entgegen der Postzustellungsurkunde keine Unterlagen übergeben worden seien.

Der Beklagte beantragt,

das am 25. Januar 2007 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 31 O 431/02 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie erwidert:

Da es der Beklagte innerhalb des - im Zusammenhang mit dem Vermögensverwaltervertrag abgeschlossenen - Beratungsvertrages versäumt habe, auf vermeintliche Widersprüche zwischen Renditeerwartung und Risikoneigung hinzuweisen, könne er sich nicht im Nachhinein auf die Widersprüchlichkeit berufen. Allein hieraus resultierten die geltend gemachten Schadensersatzansprüche wegen positiver Verletzung des Beratungsvertrages. Hätte der Beklagte einen Hinweis erteilt, wäre durch sie und den Zedenten klargestellt worden, dass der Risikobegrenzung Vorrang einzuräumen sei. In diesem Falle hätte die Vermögensverwaltung so durchgeführt werden müssen, wie es der Sachverständige in seiner hypothetischen Betrachtung dargestellt habe. Weiter habe das Landgericht die Forderung zutreffend auf positive Verletzung des Vermögensverwaltervertrages gestützt, weil der Beklagte die (durch Auslegung zu erschließenden) Anlageziele nicht beachtet habe. Gewünscht gewesen sei eine optimale Vermögensverwaltung bei begrenztem Risiko. Für außerhalb der Vertragsurkunde liegende Umstände trage der Beklagte die Beweislast. Der Beklagte habe keine belastbaren Tatsachen vorgetragen, die zu seinen Gunsten sprächen. Somit sei die hochspekulative Anlagestrategie des Beklagten fehlerhaft gewesen. Für den Vorwurf der Klumpenbildung sei nicht entscheidend, an welcher Börse oder welchem Börsensegment ein Papier gehandelt werde, sondern welche Korrelation die Kurse der jeweiligen Wertpapiere untereinander aufwiesen. Das Verlustrisiko müsse durch eine Aufteilung auf verschiedene Branchen minimiert werden. Da der Beklagte nach den Unterlagen lediglich einen einzigen Stopp-Loss-Auftrag erteilt habe, sei durchaus davon auszugehen, dass er auch insoweit fehlerhaft gehandelt habe. Der Vortrag des Beklagten zu den Musterdepots sei nicht nachvollziehbar und entspreche keiner realen Vermögensverwaltung. Die Teilklage werde dahin spezifiziert, dass sie sich errechne aus erstens dem effektiven Verlust (unter Einbeziehung der Zinszahlungen/Dividenden), zweitens dem entgangenen Gewinn (unter Einbeziehung der Kosten/fiktiven Verwalterkosten/Steuern) und drittens der real gezahlten Verwaltervergütung.

II.

1)

Die zulässige Berufung des Beklagten ist unbegründet. Das Landgericht hat den Beklagten zu Recht wegen positiver Verletzung des im September/Oktober 1999 zwischen der Klägerin und dem Zedenten einerseits und dem Beklagten andererseits geschlossenen Vermögensverwaltervertrages zu Schadensersatz (nebst Zinsen) verurteilt, weil der Beklagte überwiegend hochspekulative Aktiengeschäfte abschloss, was dem vereinbarten Anlageziel widersprach. Gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB kommt - mit dem Landgericht - das Schuldrecht in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung zur Anwendung.

a) Ein Vermögensverwaltervertrag ist ein entgeltlicher Dienstvertrag in Form eines Geschäftsbesorgungsvertrages gemäß §§ 611, 675 BGB, der den Verwalter zur Verwaltung des Vermögens des Kunden in dessen Interesse verpflichtet (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1997, -XI ZR 260/96-, NJW 1998, 449 f.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 28. Mai 2004, - 15 U 13/03 -, zitiert nach juris, Rn. 51). Wurden Anlagerichtlinien vereinbart, so muss der Verwalter, um sich nicht schadensersatzpflichtig zu machen, sich bei seinen Entscheidungen im Rahmen der Richtlinien halten, weil diese den Sinn haben, den Ermessensspielraum des Verwalters einzuschränken und ihn bei seiner Tätigkeit an die Vorgaben des Kunden zu binden (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1997, - XI ZR 260/96 -, NJW 1998, 449 f.).

Vorliegend formulierten die Vertragsparteien unter Ziffer 7. des Vermögensverwaltervertrages nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) ein Anlageziel, welches zwar zum einen auf Gewinn ausgerichtet war ("Wachstum"), aber zum anderen auf Sicherheit setzte ("begrenztes Risiko"). Da die vertragliche Vorgabe "Wachstum bei begrenztem Risiko" die unmittelbar davor angeführten Ziele - "keine kurzfristige Gewinnoptimierung, sondern eine langfristige Spitzenrendite bei möglichst niedrigem Risiko" - als Ergebnis bündelt, was durch den gesetzten Pfeil ("->") zum Ausdruck kommt, ist die Unklarheit, die durch die Wahl des Begriffes "Spitzenrendite" ggf. entstehen konnte, ausgeräumt.

Unstreitig waren der Klägerin und dem Zedenten zusätzlich das Kriterium der Langfristigkeit wichtig. Dieses betrifft in erster Linie die einzelnen Anlagen, da der Begriff unter dem Stichwort "Anlageziel" in Ziffer 7. des Vertrages aufgenommen wurde. Nach dem nächstliegenden Verständnis war damit nicht die Laufzeit des Vertrages, sondern die Dauer des einzelnen Anlagegeschäftes gemeint, sofern nicht zwingende Gründe gegen das Festhalten an der Anlage sprachen (wie die stetige Abwärtsbewegung einer Aktie).

Der Sachverständige hat zu dem Anlageziel "Wachstum - Sicherheit durch begrenztes Risiko" ausgeführt, dass dieses bei einer Investition des Anlagebetrages zu 50% in festverzinsliche Wertpapiere und zu 50% in Aktien hätte erfüllt werden können; bei den Aktien hätte dabei nur ein geringer Anteil von 15% auf dem Nnn Mnn bzw. der Nnnn angelegt werden dürfen (vgl. Seite 14 und 15 des Gutachtens vom 30. Mai 2006). Diese Märkte galten für einen Fachmann erkennbar bereits im Jahr 1999 als hoch riskant (vgl. Seite 9 des Gutachtens vom 30. Mai 2006).

Da die schriftlich unter Ziffer 7. des Vertrages formulierten Anlageziele (Wachstum/Sicherheit) mangels anderer Anhaltspunkte gleichwertig waren, bestehen keine vernünftigen Zweifel an dem vom Sachverständigen vorgeschlagenen Konzept. Denn die festverzinslichen Wertpapiere als risikoärmere Anlageform werden dem deutlich gewordenen Sicherheitsbedürfnis der Klägerin und des Zedenten gerecht, während durch die Aktien die damalige Gewinnerwartung bedient wird. Das von dem Beklagten praktizierte zeitweise Halten von Geld kann nicht als sichere Anlageform anerkannt werden, da hierfür das Kapital nicht überlassen wurde.

Fernerhin bestehen keine vernünftigen Zweifel daran, dass der Sachverständige das in Kauf genommene Verlustrisiko mit 10% bewertet hat (vgl. Seite 15 des Gutachtens vom 30. Mai 2006). Damit trägt der Sachverständige dem Umstand Rechnung, dass die Formulierung "begrenztes Risiko" einen möglichen Verlust nicht völlig ausschließt, aber andererseits eindämmen will.

Das vorstehende Ergebnis wird nicht durch die unter Ziffer 1. des Formularvertrages vereinbarten Anlageobjekte in Form von Aktien - lediglich ausnahmsweise wurden Anleihen (wie festverzinsliche Wertpapiere) zugelassen -, berührt. Denn nach den sachverständigen Feststellungen, die insoweit vom Beklagten nicht angegriffen worden sind, ist das individualvertraglich unter Ziffer 7. des Vertrages vereinbarte Anlageziel mit den Anlageobjekten unter Ziffer 1. nicht in Übereinstimmung zu bringen, da ein wesentliches Risikobegrenzungsmittel bei einer Aktienanlage die Streuung in risikoärmere Anlageformen wie festverzinsliche Wertpapiere ist (vgl. Seite 20 des Gutachtens vom 8. Oktober 2004). Die Widersprüchlichkeit von Ziffer 1. in Verbindung mit Ziffer 7. des Vertrages führt dazu, dass die individualvertragliche Vereinbarung unter Ziffer 7. der Formularklausel unter Ziffer 1. gemäß § 4 AGBG vorgeht (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 2007, - I ZR 40/04 -, NJW 2007, 2036 ff.).

Zwar ist eine sich aus dem Wortlaut ergebende objektive Bedeutung einer Erklärung unbeachtlich, wenn der Erklärende und der Empfänger diese übereinstimmend anders verstanden haben. In diesem Falle geht der sich aus dem gemeinsamen Verständnis ergebende wirkliche Wille nach § 133 BGB nicht nur dem Wortlaut, sondern jeder anderweitigen Interpretation vor (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2007, - V ZR 34/06 -, zitiert nach juris, Rn. 13, und Urteil vom 13. November 1998, - V ZR 216/97 -, NJW 1999, 486 ff.). Jedoch besteht bei einer über ein Rechtsgeschäft aufgenommenen Urkunde die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit, selbst wenn die Erklärungen auszulegen sind; eine Partei, die sich auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände beruft, trifft die Beweislast für deren Vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2002, - V ZR 143/01 -, NJW 2002, 3164 ff.). Danach trägt der Beklagte die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass aus Umständen außerhalb der Vertragsurkunde zu folgern ist, dass die Vertragsparteien mit der Formulierung unter Ziffer 7. des Vermögensverwaltervertrages etwas anderes gewollt haben, als eine nach dem objektiven Empfängerhorizont ausgerichtete Auslegung ergibt. Der Beklagte konnte indes keine Tatsachen vortragen, aus denen der Schluss zu ziehen ist, dass für die Klägerin und den Zedenten die Gewinnerwartung im Vordergrund stand, weswegen sie mit einer spekulativ ausgerichteten Anlagestrategie einverstanden waren.

Die Schreiben des Beklagten vom 19. Januar 1998 und 31. März 1999 sind für den Vertragsinhalt ohne Aussagewert, weil sie in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Vertragsabschluss stehen. Es liegt im Bereich des Möglichen, dass die Klägerin und der Zendent in Ansehung der vom Beklagten behaupteten Risikoaufklärung im Rahmen der Vertragsverhandlungen von ihrem - nach dem Vortrag des Beklagten - ursprünglichen Wunsch, vor allem in Aktien des Nnn Mnnn und der Nnnn zu investieren, Abstand genommen haben. Im Übrigen belegen die beiden Schreiben nicht, dass der Beklagte sich auf Aktien des Nnn Mnnn und der Nnnn spezialisiert hatte.

Soweit der Beklagte auf Seite 4 der Klageerwiderung (= Blatt 185 der Akten, Band I) sinngemäß vorgebracht hat, dass der Zedent mit dem unter Ziffer 7. des Formularvertrages ergänzten Zusatz gemäß seinen Äußerungen am 11. August 1999 ihm (dem Beklagten) ausschließlich untersagen wollte, an den Terminmärkten auf kurzfristige Gewinne zu spekulieren, erklärt dies zum einen nicht den weiteren Zusatz: "sondern eine langfristige Spitzenrendite bei möglichst niedrigem Risiko -> Wachstum mit begrenztem Risiko !", welcher unstreitig zeitlich nach dem Gesprächstermin am 11. August 1999 durch den Zedenten formuliert wurde und sich nicht in einer Untersagung erschöpft, sondern eine positive Handlungsvorgabe enthält. Zum anderen steht der Vortrag in Widerspruch zu dem Vorbringen auf Seite 4 des Schriftsatzes des Beklagten vom 31. Januar 2005, drittletzter Absatz (= Blatt 208 der Akten, Band III). Dort hat der Beklagte eingeräumt, dass der Zedent mit dem Zusatz den Vermögensverwaltervertrag inhaltlich umformuliert hat. Eine inhaltliche Änderung des Vertrages läge aber nicht vor, wenn Ziffer 7. des Vermögensverwaltervertrages lediglich bedeutete, dass dem Beklagten untersagt war, an den Terminmärkten auf kurzfristige Gewinne zu spekulieren. Dieses Verbot folgt bereits aus Ziffer 1. des Vertrages, wonach dem Beklagten generell untersagt war, mit Papieren deutscher und internationaler Terminbörsen zu handeln.

Insoweit der Beklagte - in der zweiten Instanz - durch Vernehmung des Zedenten als Zeugen und der Klägerin als Partei Beweis dafür angetreten hat, dass diese das Honorar am 11. August 1999 von 25% auf 10% mit dem Argument heruntergehandelt hätten, dass die gewünschten Aktien des Nnn Mnnn und der Nnnn stark stiegen, ist dies unerheblich. Denn selbst wenn die Klägerin und der Zedent dies am 11. August 1999 so erklärt haben sollten und dem zu entnehmen sein sollte, dass sie überwiegend Aktien von diesen Märkten durch den Beklagten erwerben lassen wollten, hätten sie dieses Anlageziel durch den späteren Zusatz unter Ziffer 7. des Vertrages korrigiert. Soweit der Beklagte behauptet hat, dass sich das Gespräch am 7. September 1999 wieder auf Aktien der nnn Mnnn bezogen habe, mangelt es an einem Beweisantritt. Die von ihm (in Kopie) vorgelegten Gesprächsnotizen (= Anlage B 7, Blatt 212 f. der Akten, Band I) stellen keinen Beweis dar. Für eine Privaturkunde nach § 416 ZPO fehlt es an einer Unterschrift der Klägerin und des Zedenten. Aussteller einer Urkunde im Sinne dieser Vorschrift ist nicht, wer die Urkunde niederschreibt, sondern wer die in der Urkunde enthaltenen Erklärungen abgibt (vgl. Zöller-Geimer, ZPO, 26. Auflage, § 416 ZPO, Rn. 8).

Das von dem Beklagten behauptete mündlich erklärte Anlageziel der Klägerin und des Zedenten, sie wollten im Rahmen der Gesamtanlage an den Wachstumsmärkten (Nnn Mnn /Nnnn ) "partizipieren", ist von vornherein nicht geeignet, eine überwiegend spekulative Anlagestrategie zu rechtfertigen, wenn gleichzeitig, wie geschehen, eine Risikobegrenzung vorgegeben wird.

Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte weiter auf das von der Klägerin und dem Zedenten unterschriebene Antragsformular an die cnnnnnnn vom 7. September 1999 (= Anlage B 6, Blatt 208 f. der Akten, Band I). Unterstellt die Klägerin und der Zedent hätten, wie vom Beklagten vorgetragen, angegeben, Kenntnisse von Anlagegeschäften in der höchsten Risikostufe F zu haben, folgte daraus nicht, dass sie der Vermögensverwaltung durch den Beklagten diese Risikostufe zugestanden, zumal die in der Risikostufe F vorgesehenen Anlagegeschäfte wie Börsentermingeschäfte unstreitig im Vermögensverwaltervertrag unter Ziffer 1. ausgeschlossen waren. Der Depotkontovertrag mit der cnnnnnnn und der Vermögensverwaltervertrag mit dem Beklagten unterlagen nicht denselben Anforderungen.

Soweit der Beklagte schließlich bezüglich des im August 2000 eingezahlten Betrages von DM 19.212,87 ohne tauglichen Beweisantritt vorgetragen hat, dass der Zedent ihn aufgefordert habe, diesen Betrag in Aktien zu investieren, ist dies von der Klägerin bestritten worden. Nach ihrem Vortrag sollte auch dieser Betrag gemäß den vertraglichen Bestimmungen eingesetzt werden (vgl. Seite 8 des Schriftsatzes vom 23. April 2003, erster Absatz = Blatt 22 der Akten, Band II).

b) Der Beklagte hat das vertraglich bestimmte Anlageziel verletzt, indem er es missachtete. Er bestreitet nicht, überwiegend in Aktien des Nnn Mnnn und der Nnnn investiert zu haben, was von dem vertraglich festgelegten Anlageziel, wie ausgeführt, nicht gedeckt war, da diese Anlagestrategie dem Sicherheitsbedürfnis der Klägerin und des Zedenten nicht Rechnung trug. Auch nach den Feststellungen des Sachverständigen, der Depotaufstellungen zu verschiedenen Zeitpunkten analysiert hat (vgl. Seite 23 des Gutachtens vom 8. Oktober 2004), hielt der Beklagte das Anlageziel nicht ein. Zunächst bestand das Depot fast durchgehend aus sehr risikoreichen und spekulativen Aktienwerten (vgl. das Gutachten vom 8. Oktober 2004: Seite 32 zum Stichtag 30. Dezember 1999, Seite 35 zum Stichtag 1. März 2000, Seite 38 zum Stichtag 5. Mai 2000, Seite 39 zum Stichtag 7. Juli 2000 und Seite 42 zum Stichtag 5. September 2000), wodurch der noch angemessene Umfang an spekulativen Aktien von 15% überschritten und risikoarme Anlageformen vernachlässigt wurden. Soweit der Beklagte zum Stichtag 29. Dezember 2000 das Gesamtrisiko der Anlagen sengte, liegt das daran, dass er durch Verkäufe und Umschichtungen 37,35% in der Liquidität vorhielt, während 13,89% in sichere Bundesanleihen investiert wurden; der Rest der Papiere bestand weiterhin ausschließlich aus spekulativen Werten (vgl. Seite 44 des Gutachtens vom 8. Oktober 2004). Zum Stichtag 2. Februar 2001 waren erneut Investitionen getätigt worden, welche mit einem hohen Risiko verbunden waren, was zu der sachverständigen Bewertung "hohes Gesamtrisiko" geführt hat (vgl. Seite 46 des Gutachtens vom 8. Oktober 2004). Der letzte vom Sachverständigen untersuchte Stichtag 6. April 2001 mit einem geringen Gesamtrisiko ist ohne Relevanz, da zuvor das entsprechende Kapital der Klägerin und des Zedenten vernichtet worden war (vgl. Seite 48 des Gutachtens vom 8. Oktober 2004).

Soweit der Beklagte die Einteilung in fünf Risikoklassen, auf denen die Bewertung des jeweiligen Gesamtrisikos durch den Sachverständigen basiert, kritisiert hat, hat der Sachverständige einleuchtend ausgeführt, dass die sechs Risikoklassen der cnnnnnnn nicht anzuwenden seien, weil danach alle Aktiengeschäfte in die fünfte Klasse (entspricht E) "risikobewusst" einzuordnen seien. Dies sei zum einen im Verhältnis von Standardaktien zu Spezialwerten nicht sachgerecht, weil die deutschen und europäischen Standardaktien weniger riskant seien; zum anderen müssten bei einer Einteilung in sechs Klassen die Aktien der Nnn Mnnn in die Risikoklasse 6 aufgenommen werden, da sie spekulativ seien (vgl. Seite 8 des Gutachtens vom 30. Mai 2006). Diese Erläuterungen sind stichhaltig. Auch die Rechtsprechung schätzt die Aktien der Nnn Mnnn im Jahr 1999 als spekulative Geschäfte ein (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2004, - XI ZR 178/03 -, WM 2004, 1774 ff.; OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 3. August 2006, - 16 U 83/06 -, zitiert nach juris, Rn. 35). Hinzu kommt, dass die Vertragsparteien Anlagegeschäfte, wie unter der Risikoklasse F der cnnnnnnn angeführt, gemäß Ziffer 1. des Vertrages gänzlich ausgeschlossen hatten, so dass sie für das hiesige Vertragsverhältnis ohne Bedeutung sind. Die Risikoeinteilung des Sachverständigen kann somit übernommen werden. Die dementsprechenden Feststellungen des Landgerichts sind für das Berufungsverfahren nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindend.

c) Die Klägerin und der Zedent haben die vom Vertrag abweichende und spekulative Anlagestrategie des Beklagten nicht nachträglich gebilligt, indem sie die Depotkontoauszüge monatelang widerspruchslos zur Kenntnis genommen haben. Denn dies setze voraus, dass sie die weisungswidrige Anlagestrategie des Beklagten erkannten und sich damit einverstanden zeigten (vgl. BGH, Urteil vom 2. Mai 2002, - III ZR 100/01 -, NJW 2002, 2556 f.). Darlegungs- und beweispflichtig ist nach allgemeinen Beweisgrundsätzen der Beklagte, da eine Genehmigung seiner vertragswidrigen Anlagestrategie durch die Klägerin und den Zedenten sich für ihn materiell-rechtlich günstig auswirkte. Er ist für ein solches nachträglich (konkludent) erklärtes Einverständnis darlegungs- und beweisfällig geblieben.

Auf Seite 6 seines Schriftsatzes vom 31. Januar 2005, erster Absatz (= Blatt 210 der Akten, Band III), führt der Beklagte selbst aus, dass am Nnn Mnn Unternehmen aller Branchen zugelassen waren, weswegen für die Klägerin und den Zedenten nicht ohne weiteres aus den Depotkontoauszügen erkennbar war, dass der Beklagte Aktien von diesen Märkten erwarb. Der Beklagte konnte nicht vortragen, dass der Klägerin und dem Zedenten die von ihm erworbenen Aktien aus früheren Anlagegeschäften bekannt waren. Die pauschalen Angaben in dem Antrag auf Kontoeröffnung gegenüber der cnnnnnnn über etwaige Erfahrungen der Klägerin und des Zedenten im Bereich der Aktiengeschäfte sind genauso nichtssagend wie in dem Formular des Beklagten, wonach die Risiken, welche Wertpapieranlagen mit sich bringen, hinlänglich bekannt seien. Es gibt keinen allgemeinen Erfahrungssatz, dass derjenige, der Aktien hält, etwas von Anlagegeschäften versteht. Auch die vom Beklagten für den 11. August 1999 behauptete und unter Beweis gestellte Risikoaufklärung führt nicht weiter, da der Beklagte nicht dargelegt hat, die von ihm beabsichtigten Anlagegeschäfte im Einzelnen erläutert zu haben, während die von ihm vorgetragenen und bestrittenen Telefonate mit dem Zedenten während der Vertragslaufzeit ohne Beweisantritt (gemäß den Vorschriften der ZPO) sind.

Soweit die Klägerin und der Zedent anhand der Depotkontoauszüge zumindest ersehen konnten, dass der Beklagte überwiegend in Aktien investierte, ist nicht greifbar, dass der Klägerin und dem Zedenten bewusst war, dass schon damit eine Abweichung von dem Anlageziel verbunden war. Zwar darf als Allgemeinwissen vorausgesetzt werden, dass Aktienkäufe zu Verlusten führen können (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2007, - III ZR 75/06 -, NJW-RR 2007, 1271 ff.). Der Beklagte hat jedoch betont, dass er parallel in Anleihen investierte, so dass nicht auf der Hand liegt, dass die Klägerin und der Zedent die riskante Anlagestrategie durchschauten. Die angebliche Weiterempfehlung an Frau Wnnn indiziert nicht die Kenntnis von der vertragswidrigen Anlagestrategie und deren Billigung, sondern nur das Vertrauen in die Vermögensverwaltung des Beklagten.

d) Fällt einem Schuldner bei positiver Vertragsverletzung objektiv eine Pflichtverletzung zur Last oder ist die Schadensursache in sonstiger Weise aus seinem Verantwortungsbereich hervorgegangen, so muss er entsprechend § 282 BGB a.F. darlegen und beweisen, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (vgl. BGH, Urteil vom 11. April 2000, - X ZR 19/98 -, NJW 2000, 2812 ff.). Hieran fehlt es. Es ist nicht einsichtig, dass der Beklagte die unter Ziffer 7. des Vertrages schriftlich festgehaltene Anlagestrategie, die ausdrücklich eine Risikobegrenzung verlangt, nicht verstehen und einhalten konnte.

Gegen die Annahme der Unwirksamkeit des vertraglichen Haftungsausschlusses für einfache Fahrlässigkeit durch das Landgericht wegen eines Verstoßes gegen § 9 Abs. 1, Abs. 2 AGBG hat sich der Beklagte in der Berufungsbegründung nicht gewendet. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts unter Ziffer 1. der Entscheidungsgründe wird Bezug genommen. Somit muss nicht entschieden werden, ob der Beklagte sogar grob fahrlässig handelte.

e) Die Klägerin kann gemäß §§ 249 ff. BGB a.F. verlangen, so gestellt zu werden, wie sie und der Zedent gestanden hätten, wenn der Beklagte eine vertragsgemäße Vermögensverwaltung durchgeführt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 2. Mai 2002, - III ZR 100/01 -, NJW 2002, 2556 f.). Bei der Schadensschätzung nach § 252 Satz 2 BGB muss der Geschädigte die Umstände dartun und beweisen, aus denen sich mit Wahrscheinlichkeit ergibt, dass er zum damaligen Zeitpunkt einen solchen Gewinn erzielt hätte. Dazu kann auch der Gewinn aus Aktiengeschäften gehören (vgl. BGH a.a.O.). Die Klägerin konnte ihre Beweislast mittels des Sachverständigengutachtens erfüllen.

Der Sachverständige und, diesem folgend, das Landgericht haben den zugesprochenen (Teil-) Schaden im wesentlichen auf die Weise ermittelt, dass sie den effektiven Verlust aus den real getätigten Geschäften einerseits und den erzielbaren Gewinn aus einer fiktiven Anlage unter Einhaltung der vertraglich vorgegebenen Anlagestrategie (nach Abzug der Sowiesokosten) andererseits addiert haben. Gegen diese Vorgehensweise bestehen keine Bedenken (vgl. auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 16. März 2000, - 12 U 127/99 -, WM 2001, 805 ff.).

Zusammengefasst ermittelt sich der Schaden der Klägerin und des Zedenten unter Heranziehung der nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen wie folgt:

Der Gesamtverlust aus den einzelnen Anlagegeschäften (unter Saldierung der Kursgewinne) beträgt DM 248.037,55, wovon DM 2.294,55 an erzielten Zinsen/Dividenden abzuziehen sind (vgl. Seite 7 und Anlage 1 des Gutachtens vom 10. Juni 2005). In diesem Saldo von Kursgewinnen und Kursverlusten sind entgegen der Behauptung des Beklagten keine Kosten enthalten; zumindest konnte der Beklagte das nicht konkretisieren. Von diesem Verlust von DM 245.743,00 abzuziehen ist noch ein vom Sachverständigen nicht beachteter Kursgewinn von DM 16.746,95 aus Käufen/Verkäufen von Mnnnnn -/Vnnnn -Aktien, der zwischen den Parteien unstreitig ist (vgl. Seite 2 des Schriftsatzes des Beklagten vom 27. Dezember 2006, Blatt 114 der Akten, Band IV, und Seite 2 des Schriftsatzes der Klägerin vom 22. Januar 2007, Blatt 125 der Akten, Band IV). Es verbleibt ein Verlust von DM 228.996,05 = Euro 117.083,82.

Den entgangenen Gewinn hat der Sachverständige derart ermittelt, dass von dem am 3. September 1999 eingezahlten Kapital entsprechend dem Anlageziel 50% in festverzinsliche Wertpapiere (REXP) fiktiv investiert werden, weitere 35% in Aktien der Risikoklasse 4 (Standardaktien) und weitere 15% in Aktien der Risikoklasse 5 (vgl. Seite 16 des Gutachtens vom 30. Mai 2006). Dabei hat er auch eine Stopp-Loss-Strategie zur Sicherung vor Verlusten (= Verkauf einer Aktie, wenn die fallenden Kurse eine vorbedachte Linie unterschreiten) eingesetzt unter Berücksichtigung der vertraglichen Vorgabe einer langfristigen Anlage durch Auswahl des längsten gebräuchlichen Indikators von 200 Handelstagen (vgl. Seite 15 des Gutachtens vom 30. Mai 2006). Zum Stichtag 19. Mai 2000 mussten die Aktien der Risikoklasse 5 fiktiv in MDAX-Werte umgeschichtet werden, weil die 200-Tageslinie durchstoßen wurde (vgl. Seite 17 des Gutachtens vom 30. Mai 2006). Die im August 2000 eingezahlten DM 19.212,87 wurden genauso aufgeteilt (= 50% festverzinsliche Wertpapiere, 35% Standardaktien und 15% MDAX, vgl. Seite 17 des Gutachtens vom 30. Mai 2006). Die Aktien der Risikoklasse 4 mussten zum 20. September 2000 infolge der Stopp-Loss-Marke fiktiv umgeschichtet werden (vgl. Seite 18 des Gutachtens vom 30. Mai 2006). Nunmehr wurden 50% MDAX-Werte gehalten. Die letzte Umschichtung wegen der Stopp-Loss-Marke wurde für den 1. Dezember 2000 vorgenommen. Da die Aktienindizes negativ waren, investierte der Sachverständige fiktiv nur noch in festverzinsliche Anlagen (vgl. Seite 18 des Gutachtens vom 30. Mai 2006). Vor diesem Hintergrund kann der Beklagte nicht damit gehört werden, der Sachverständige hätte an der Strategie mit 50% Aktien sklavisch festhalten müssen. Weitere qualifizierte Einwendungen gegen die Darlegungen des Sachverständigen zu der Ermittlung des Gewinns hat der Beklagte nicht vorgebracht, obwohl er als Branchenkundiger das Wissen dazu hat. Insbesondere hat sich der Beklagte nicht gegen die Anwendung der Stopp-Loss-Strategie trotz der vertraglichen Vorgabe von langfristigen Anlageentscheidungen gewendet, da er diese Strategie selbst durchgeführt haben will, ohne dass sich dies unterdessen aus den Unterlagen ergibt. Der Hinweis des Beklagten auf ein Musteraktiendepotkonto ist ohne Aussagekraft, da eben nicht zu 100% in Aktien und Bargeld investiert werden sollte.

Zum Ende des Vermögensverwaltervertrages am 30. April 2001 errechnet sich somit ein fiktiver vorhandener Depotwert von insgesamt DM 559.164,55 (vgl. Anlage 1 des Gutachtens vom 9. November 2006). Davon abzuziehen sind die Einzahlungen der Klägerin und des Zedenten. Dies ergibt einen Gewinn von DM 89.951,68 (vgl. Seite 18 des Gutachtens vom 30. Mai 2006 und Seite 21 des Gutachtens vom 9. November 2006). Hiervon abzuziehen sind die fiktiven Kosten von DM 7.254,31 (vgl. Seite 17 des Gutachtens vom 9. November 2006), ergibt insgesamt DM 82.697,37 = Euro 42.282,49. Soweit der Beklagte moniert hat, dass der Sachverständige nicht die Kostenhöhe der cnnnnnnn von damals gewählt habe, ist das unerheblich, da er nicht vortragen konnte, dass die damaligen Kosten niedriger waren als vom Sachverständigen angesetzt. Werden mit dem Beklagten die tatsächlich angefallenen Kosten abgezogen (= DM 20.512,52), ermittelt sich alternativ ein Gewinn (nach Kosten) von DM 69.439,16 = Euro 35.503,68. Unzutreffend ist der Verweis des Beklagten auf noch höhere Kosten infolge schnellerer Verkäufe der Aktien, da das Anlageziel unter Ziffer 7. auf eine langfristige Anlage ausgerichtet war. Von dem Gewinn in Abzug zu bringen ist endlich noch die berechtigte Verwaltervergütung in Höhe von 10% des Gewinns (nach Kosten) = DM 8.269,74 (vgl. Seite 14 des Gutachtens vom 9. November 2006), ferner die Kapitalertragssteuer von DM 1.431,82 (vgl. Seite 19 des Gutachtens vom 9. November 2006), so dass sich insgesamt DM 72.995,81 errechnen = Euro 37.322,17 bzw. - bei Einbeziehung der tatsächlich angefallenen Kosten - DM 59.737,60 = Euro 30.543,35, wobei der letzte Betrag noch zu erhöhen wäre, weil sich die Verwaltervergütung in diesem Fall nach 10% von DM 69.439,16 richtete.

Der Gesamtschaden beträgt nach alledem wenigstens Euro 154.405,99 (alternativ Euro 147.627,17), sich zusammensetzend aus Euro 117.083,82 + Euro 37.322,17 (alternativ Euro 30.543,35), ohne dass es auf die tatsächlich an den Beklagten gezahlte Verwaltervergütung ankommt, da bereits die vorstehenden Beträge höher sind als der eingeklagte Teilbetrag.

f) Inwieweit der Beklagte überdies bei den einzelnen Anlagegeschäften Grundsätze der Vermögensverwaltung nicht beachtet hat, wie eine möglichste breite Risikostreuung (vgl. OLG Köln, Urteil vom 22. Januar 1999, - 20 U 40/98 -, OLG Report 1999, 299 ff.) oder das Setzen einer Stopp-Loss-Order (vgl. OLG Köln a.a.O.; BGH, Urteil vom 4. April 2002, - III ZR 237/01 -, NJW 2002, 1868 ff.), muss nicht mehr beurteilt werden. Auch die einzelnen Kauf- und Verkaufsentscheidungen des Beklagten können außer Betracht bleiben. Da die Anlagestrategie als solche nicht dem Vertrag entsprach, können Fehler bei den einzelnen Anlagegeschäften dahin stehen.

g) Der Klägerin und dem Zedenten ist kein Mitverschulden in Form einer unterlassenen Schadensminderung gemäß § 254 Abs. 2 Satz 1, letzte Alt. BGB anzulasten. Davon ist der Senat nach abschließender Beratung überzeugt. Da beide nicht branchenangehörig sind, ist ihnen nicht vorzuwerfen, den Beklagten bei der Vermögensverwaltung nicht kontrolliert zu haben (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 16. März 2000, - 12 U 127/99 -, WM 2001, 805 ff.). Ihnen kann auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie nach den massiven Verlusten im Laufe des Jahres 2000 weiter an dem Vermögensverwaltervertrag festhielten. Der Beklagte ist dem Inhalt des Schreibens des Zedenten vom 26. August 2000 (Anlage K 10, Blatt 107 der Akten, Band I) nicht entgegen getreten, wonach er, der Beklagte, trotz des Verfalls der Werte des Depotkontos Optimismus verbreitete. Einem Anleger gereicht nicht zum Mitverschulden, wenn er bei komplexen Anlagegeschäften auf die Fachkunde seines Vermögensverwalters weiter vertraut (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 16. Mai 2002, - 6 U 37/01 -, zitiert nach juris, Rn. 44). Auf den Zeitpunkt des Schreibens des Zedenten vom 4. März 2001 kommt es nicht mehr an, weil der Beklagte kurze Zeit danach die Kündigung aussprach und den Vermögensverwaltervertrag selbst beendete. Soweit der Zedent in dem Schreiben ausführt, die Klägerin und er hielten die Vermögensverwaltung des Beklagten ab November 2000 für grob fahrlässig, handelt es sich um eine ex post Betrachtung, die keine Rückschlüsse auf die Erkenntnisse der Klägerin und des Zedenten im November 2000 erlaubt. Der Beklagte, der die Darlegungs- und Beweislast trägt, da sich die Annahme von Mitverschulden für ihn günstig auswirkte, hat insoweit nichts angeführt, was für ein Mitverschulden sprechen könnte.

h) Die Zinsforderung ist gemäß §§ 284 Abs. 1, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB a.F. berechtigt.

Zum einen begründet die Postzustellungsurkunde als öffentliche Urkunde nach den §§ 418, 415 ZPO den Beweis für die darin beurkundeten Tatsachen, also die ordnungsgemäße Zustellung durch Übergabe. Gemäß § 418 Abs. 2 ZPO müsste der mit der Urkunde geführte Beweis der Zustellung der Klageschrift gemäß § 284 Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. BGB a.F. durch einen Gegenbeweis erschüttert werden (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2000, Aktenzeichen X ZB 13/00, NJW-RR 2001, 571 f.). Der Gegenbeweis ist aber nur geführt, wenn jede Möglichkeit der Richtigkeit der Urkunde zweifelsfrei ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juli 1999, Aktenzeichen VIII ZB 3/99, NJW-RR 2000, 444 f.). Der Beklagte konnte keinen Gegenbeweis antreten.

Zum anderen ist in dem anwaltlichen Schreiben vom 20. Juni 2002 eine vorprozessuale Mahnung im Sinne von § 284 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. zu erblicken. Danach ist eine Mahnung eine an den Schuldner gerichtete Aufforderung des Gläubigers, die geschuldete Leistung zu erbringen (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 67. Auflage, § 286 BGB, Rn. 16). Der Beklagte wurde mit dem Anwaltsschreiben unmissverständlich zur Zahlung aufgefordert. Fälligkeit war zeitlich zuvor eingetreten; der Schadensersatzanspruch war spätestens im Jahr 2001 entstanden (§ 271 Abs. 1 BGB). Die Fälligkeit hing nicht von einer Bezifferung ab. Unabhängig davon ist es zulässig, die Mahnung mit der die Fälligkeit begründenden Handlung zu verbinden (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O.). Selbst wenn das Landgericht der Prozessbevollmächtigten des Beklagten die Klageschrift gemäß § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO hätte zustellen müssen und das Unterlassen verhinderte, dass am 11. Oktober 2002 Verzug nach § 284 Abs. 1 Satz 2, 1. Alt, BGB a.F. eintrat, liegt jedenfalls eine verzugsbegründende Mahnung mit Wirkung zum 4. Juli 2002 vor.

2)

Die Kostenentscheidung hat ihre Rechtsgrundlage in § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

3)

Die Revision war nicht zuzulassen, da Revisionszulassungsgründe nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorhanden sind.

Ende der Entscheidung