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Eine zusätzliche entgeltliche Beauftragung eines Subunternehmers durch den Bauherrn kann nur in ganz bestimmten Ausnahmefällen angenommen werden. Ein solcher liegt nicht schon dann vor, wenn der Subunternehmer darauf hinweist, dass bestimmte Arbeiten nicht von seinem Auftrag gedeckt sind und der Bauherr ihn gleichwohl zur Erledigung auffordert.

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Kammergericht Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 8 U 8/05

verkündet am : 11.07.2005

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Bieber als Einzelrichter auf die mündliche Verhandlung vom 11.07.2005

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 14. Dezember 2004 verkündete Urteil der Zivilkammer 13 - 13 O 71/904 - des Landgerichts Berlin wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 4.000,-- EUR abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

1. Die Berufung der Klägerin richtet sich gegen das am 14.12.2004 verkündete Urteil der Zivilkammer 13 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe verwiesen wird.

Die Klägerin hält das Urteil für unzutreffend. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass die am 10.05.2003 durch den Mitarbeiten der Beklagten Dr. Onnnnn erteilte Weisung, die Arbeiten mit maximalem Personal- und Geräteeinsatz rund um die Uhr fortzusetzen, als selbständiger Auftrag zu werten sei, für den die übliche Vergütung verlangt werden könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringes der Klägerin in der Berufungsinstanz wird auf ihren Schriftsatz vom 16.03.2005 Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des am 14.12.2004 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin zu verurteilen, an sie 86.525,84 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 17.03.2004 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten hierzu wird auf ihren Schriftsatz vom 30.05.2005 verwiesen.

2. Die Berufung ist unbegründet, da das Landgericht die Klage zurecht abgewiesen hat. Der Klägerin steht weder ein Werklohnanspruch nach §§ 631 Abs. 1, 632 Abs. 2 BGB noch ein Aufwendungsersatzanspruch nach § 683 BGB zu.

a) Zwischen den Parteien ist auch unter Zugrundelegung des Vortrags der Klägerin kein Werkvertrag nach § 631 Abs. 1 BGB zustandegekommen. Vertragspartner der Beklagten war die Onn Dnnn GmbH, die - in Kenntnis der "örtlichen und terminlichen Gegebenheiten" - unter dem 06.05.2003 ein Angebot über die Entfernung von Materialanbackungen im Reststoffsilo 1 abgegeben hatte, das von der Beklagten unter dem 08.05.2003 angenommen worden war. Gegenstand des Auftrags war ausweislich der Auftragsbestätigung der Beklagten insbesondere auch die Einhaltung des Endtermins vom 13.05.2003, wobei die Arbeiten "inkl. 2-Schicht-Betrieb und ggf. erforderlicher Samstags- und Sonntagsarbeit mit Beendigung der Arbeiten zum geforderten Termin 13.05.03, 16.00 Uhr" durchzuführen waren. Wenn sodann die Onn Dnnn GmbH mit der Durchführung der Arbeiten die Annn als Subunternehmerin und diese wiederum (bereits unter dem 07.05.2003 [!]) die Klägerin als weitere Subunternehmerin mit der "Absaugung" kontaminierter Abfälle beauftragt hatte, konnte dies keine Auswirkung auf die von der Onn Dnnn GmbH gegenüber der Beklagten geschuldeten Leistung haben, die sich nach wie vor aus dem Auftrag vom 08.05.2003 ergab. Entgegen der Auffassung der Klägerin konnte auch die behauptete Weisung der Beklagten durch deren Mitarbeiten Dr. Onnnnn am 10.05.2003 kein weiteres Auftragsverhältnis zwischen der Beklagten und ihr begründen. Selbst wenn der Mitarbeiter der Beklagten von der Klägerin am 10.05.2003 darauf hingewiesen worden war, dass die Entfernung der Ablagerungen anders, als in dem der Klägerin von der Annn erteilten Auftrag nicht durch Absaugen allein möglich war, sondern eine vorherige Zertrümmerung erforderlich macht, wodurch wegen des damit verbundenen Mehraufwandes eine deutliche Kostensteigerung verursacht werden würde, konnte der Weisung nicht eine eigenständige zusätzliche Beauftragung der Klägerin entnommen werden. Hierfür fehlt es schon an dem für § 133 BGB erforderlichen Willen der Beklagten, der gerade nicht auf die Vereinbarung eines zweiten Vertragsverhältnisses für ein und denselben Vorgang, nämlich die Entfernung von Ablagerungen am Innenrand des Silos bis zu einem bestimmten Termin, gerichtet war. Zwar kann auch auf der Grundlage einer konkludenten Willenserklärung eine Rechtsfolge herbeigeführt werden. Die setzt aber voraus, dass der ohne Rechtsbindungswillen Handelnde bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen müssen, dass seine Äußerung als Willenserklärung aufgefasst werden musste, und von dem Erklärungempfänger auch so tatsächlich verstanden worden ist. Insoweit ist erforderlich, dass der "Erklärende" beim Erklärungsempfänger fahrlässig das Vertrauen auf einen bestimmten Erklärungsinhalt seines Verhaltens hervorgerufen hat (BGH, Urteil vom 29.11.1994 - XI ZR 175/93, NJW 1995, 953 rechte Spalte). So liegt der Fall hier gerade nicht.

Die Klägerin hat ausweislich der in dem Protokoll festgehaltenen Ausführungen der nachfolgenden Besprechung am 11.05.2003 sowohl die Firma Onn Dnnn GmbH als auch die Beklagte über den Stand des Reinigungsverfahrens informiert, wobei sodann zwei mögliche Varianten zum Entfernen des festen Materials zwischen den Beteiligten diskutiert wurden. Hiernach kann der Senat nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur davon ausgehen, dass die behauptete Weisung vom Vortag von der Klägerin gerade nicht als entgeltliche Zusatzbeauftragung aufgefasst worden ist, zumal sie ausweislich des letzten Satzes des Protokolls bis zu einer Entscheidung am kommenden Montagmorgen "weiter nach der bisherigen Methode" arbeiten sollte.

b) Ansprüche aus § 683 Satz 1 BGB scheiden schon deshalb aus, weil eine zusätzliche Beauftragung der Klägerin gerade nicht erfolgte und eine eigenständige Ausführung wegen der gegenüber der Onn Dnnn GmbH bestehenden Erfüllungsansprüche nicht dem mutmaßlichen Willen der Beklagten entsprach.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO.

Revisionszulassungsgründe nach § 543 Abs. 2 ZPO waren nicht ersichtlich.

Ende der Entscheidung