Judicialis Rechtsprechung

Geschäftsnummer: 8 U 8/06

verkündet am : 25.01.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstr. 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 25.01.2007 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Bieber und die Richterinnen am Kammergericht Spiegel und Dr. Henkel

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 12. Dezember 2005 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin teilweise abgeändert:

Die Klage der Klägerin zu 1) wird in Höhe von 908,27 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2006 abgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung des Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Rechtsstreit bezüglich der Klägerin zu 1) in Höhe eines Betrages von 2.409,30 EUR in der Hauptsache erledigt ist.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des von der Klägerin zu 1) zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die Klägerin zu 1) vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des von der Klägerin zu 2) zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die Klägerin zu 2) vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Berufung des Beklagten richtet sich gegen das am 12. Dezember 2005 verkündete Urteil der Zivilkammer 12, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.

Der Beklagte trägt zur Begründung der Berufung vor:

Das Landgericht habe den Anspruch der Klägerinnen auf Mietzins- bzw. Nutzungsentschädigung zu Unrecht bejaht. Denn die Forderungen stellten in der Insolvenz der Schuldnerin lediglich nachrangige Insolvenzforderungen im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO dar. Die Schuldnerin habe sich zur Zeit der Überlassung der Ladenlokale in der Krise befunden und sei im April 2001 überschuldet gewesen. Die Vermögenswerte seien in der zur Prüfung der Überschuldung zum April 2001 zu erstellenden Überschuldungsbilanz mit Liquidationswerten in Ansatz zu bringen. Für die Schuldnerin sei zu keiner Zeit ein Ertrags- oder Finanzplan erstellt worden. Dementsprechend müsse von einer negativen Fortführungsprognose ausgegangen werden. Die Überschuldung eines Unternehmens sei gemäß § 19 Abs. 2 InsO grundsätzlich unter Zugrundelegung von Liquidationswerten festzustellen. Nur dann, wenn eine Fortführung überwiegend wahrscheinlich sei, solle dies bei der Vermögensbewertung Berücksichtigung finden.

Unzutreffend sei das Landgericht davon ausgegangen, dass der Beklagte und nicht die Klägerinnen darzulegen und zu beweisen hätten, dass für die Schuldnerin im Zeitpunkt der Überlassungen eine negative Fortführungsprognose zu stellen gewesen sei und damit Liquidationswerte in Ansatz gebracht werden könnten.

Das Landgericht habe zu Unrecht unterstellt, dass die Klägerinnen nicht über Buchführungs- und sonstige Geschäftsunterlagen der Schuldnerin verfügten. Den Klägerinnen lägen die wesentlichen Unterlagen vor, wie sich auch aus der Einreichung des Jahresabschlusses 2002 durch die Klägerinnen ergäbe. In einem Parallelrechtsstreit vor dem Landgericht Hamburg habe die Klägerin zu 1) zudem die Jahresabschlüsse zum 31.12.1997 und 31.12.1998 eingereicht. Die Klägerin zu 1) war im Übrigen bis 1997 Gesellschafterin der Schuldnerin.

Soweit das Landgericht eine positiven Fortführungsprognose deswegen angenommen habe, weil sich im Nachhinein herausgestellt habe, dass die Schuldnerin noch mehr als drei Jahre ihre Verbindlichkeiten vollständig erfüllt habe, könne dem nicht gefolgt werden. Das Landgericht habe übersehen, dass es für die Frage, ob ein Unternehmen mittelfristig fortgeführt werden könne, nicht allein auf die Liquidität, sondern insbesondere auch auf die Vermögenslage ankomme. Die Schuldnerin habe nur gegenüber "wichtigen" Gläubigern wie Arbeitnehmern, Vermietern und Leasinggebern ihre Verbindlichkeiten erfüllt, die übrigen Gläubiger seien leer ausgegangen. Darüber hinaus zeige die Tatsache, dass die Schuldnerin im September 2003 mit Verbindlichkeiten von über 20 Mio. EUR wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung Insolvenz habe anmelden müssen, dass das Unternehmenskonzept gerade nicht tragfähig gewesen sei. Dem Gesellschafter und der Geschäftsführerin sei es allein um ihren eigenen Vorteil gegangen. So hätten diese in der Zeit von Januar 2001 bis Juni 2003 350.000,00 EUR veruntreut. Herr Jnnnn An und Frau Annnnn An seien wegen Steuerhinterziehung zu Freiheitsstrafen verurteilt worden.

Die Schuldnerin sei im April 2001 auch bei Ansatz von Fortführungswerten überschuldet gewesen. Wegen der Einzelheiten des Vortrags zum Vermögensstatus wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 16. März 2006 (dort Seiten 6-9) verwiesen.

Das Landgericht habe weiter unzutreffend angenommen, dass der Beklagte nicht dargelegt habe, dass die vereinbarten Mieten überhöht gewesen seien. So seien Mietzinses von 2.658,72 EUR netto für die Rnnnnnn und 3.118,88 EUR für die Hnnnnnnn vereinbart worden. Angemessen seien allenfalls 1.300,00 bis 1.500,00 EUR.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Berlin vom12. Dezember 2005 - 12 O 263/05 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerinnen beantragen,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass der Rechtsstreit wegen eines Teilbetrages von 2.409,30 EUR in der Hauptsache erledigt ist.

Die Klägerinnen tragen vor:

Zu Recht habe das Landgericht das Berufen auf die Grundsätze eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung versagt, weil im April bzw. Juni 2001 bei der Gemeinschuldnerin keine Überschuldung vorgelegen habe.

Den Beklagten treffe nach der ständigen Rechtsprechung hierfür die Darlegungs- und Beweislast. Auch die Regelung in § 19 Abs. 2 InsO enthalte keine gesetzliche Vermutung für eine negative Fortführungsprognose, sondern zunächst seien im Rahmen der Überschuldungsüberprüfung die Überlebenschancen des Unternehmens in einer Fortführungsprognose zu beurteilen und erst danach zu entscheiden, ob bei der Überschuldungsprüfung Ansatz -und Bewertungsgrundsätze nach Zerschlagungsgesichtspunkten oder Fortführungsgesichtspunkten zu erfolgen habe.

Selbst wenn die Gemeinschuldnerin keinen Ertrags- und Finanzplan aufgestellt habe - was die Klägerinnen bestreiten - sei allein deswegen nicht eine negative Fortführungsprognose zu stellen.

Das Landgericht habe zu Recht darauf hingewiesen, dass die Schuldnerin selbst nach Juni 2001 noch mehr als 2 Jahre werbend tätig gewesen sei und Gewinne erwirtschaftet habe sowie erhebliche Verbindlichkeiten bedient habe. Zahlreiche große Gläubiger, wie Banken oder Bürgen, hätten der Schuldnerin noch Kredite gegeben. Soweit der Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz behauptet, dass die Gemeinschuldnerin ihre fälligen Forderungen nicht bis kurz vor der Insolvenz bezahlt habe, treffe dies nicht zu. Dies könne auch nicht etwa daraus geschlussfolgert werden, dass im Insolvenzverfahren Forderungen von 20 Mio. EUR angemeldet worden seien. Der Beklagte trage auch nicht vor, wann diese Forderungen fällig geworden seien. Die Klägerinnen bestreiten, dass die Forderungen - im Wesentlichen Kreditforderungen - älter als von Mitte 2003 seien.

Soweit der Beklagte darauf hinweise, dass die Gemeinschuldnerin im April/Juni 2001 auch bei Ansatz von Fortführungswerten überschuldet gewesen sei, so werde dies - einschließlich der behaupteten Wertansätze - bestritten. Insbesondere könne der Beklagte die Bilanz zum 31.12.2000 nicht dadurch zu seinen Gunsten verändern, dass der Beklagte die Beteiligung an der An & Co. OHG abwerte. Es werde bestritten, dass die Forderungen aus Lieferungen und Leistungen um 90.000,00 EUR Wert zu berichtigen seien.

Die vereinbarten Mietzinsen seien nicht um 50 % überhöht. Bei dem mit der Klägerin zu 1) vereinbarten Mietzins handele es sich um den Mietzins, den die Schuldnerin auch bereits an den Voreigentümer Herrn Fnnn gezahlt habe und der ihr von der Maklerin Rnn als angemessen genannt worden sei. Dies gelte auch bezüglich des Mietvertrages der Klägerin zu 2).

Nach der zwischenzeitlich vorgenommenen Abrechnung der Nebenkostenvorauszahlungen für 2004 bezüglich des mit der Klägerin zu 1) bestandenen Mietverhältnisses ergebe sich ein Guthaben in Höhe von 2.409,30 EUR. Insoweit erklären die Klägerinnen den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt.

Der Beklagte erwidert:

Die Nebenkostenabrechnung sei nicht ordnungsgemäß. Der Beklagte bestreitet insbesondere die Abrechnung der Wasserkosten. Wegen der vorhandenen Wasseruhren sei verbrauchsabhängig abzurechnen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags wird auf den Schriftsatz des Beklagten vom 05. Oktober 2006, dort Seite 8 ff. verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten ist ganz überwiegend unbegründet; sie ist nur in geringem Umfang wegen der Nebenkostenforderung begründet.

A.

Die Klägerin zu 1) hat gegen den Beklagten Anspruch auf Zahlung von Mietzins bzw. Nutzungsentschädigung für den Zeitraum vom 01. Januar bis 20. Oktober 2004 und die Klägerin zu 2) hat einen entsprechenden Anspruch für den Zeitraum vom 01. April bis 03. August 2004 (§§ 535, 546 a BGB).

Der Beklagte kann sich nicht auf ein Recht zur unentgeltlichen Nutzung der Mieträume nach den Grundsätzen des Eigenkapitalersatzes gemäß § 32 a Abs. 3 GmbHG berufen.

1.

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass auch eine Gebrauchsüberlassung eigenkapitalersetzenden Charakter haben kann. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des BGH (BGHZ 109, 55; BGHZ 127, 1 und 17; vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbH, 18. Auflage, § 32 a GmbHG, Rdnr. 57; Rohwedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, GmbHG, 4. Auflage, § 32 a GmbHG, Rdnr. 162 ff.). Das Landgericht hat das Vorliegen des Eigenkapitalersatzes bezogen auf die Gebrauchsüberlassungen der Klägerin zu 1) im April 2001 und der Klägerin zu 2) im Juni 2001 im Ergebnis zu Recht verneint.

a)

Nach der gemäß § 32 a GmbHG maßgebenden Sicht eines ordentlichen Kaufmanns ist die Zuführung von Eigenkapital dann geboten, wenn die Gesellschaft kreditunwürdig ist. Kreditunwürdigkeit ist dann gegeben, wenn sie überschuldet oder zahlungsunfähig ist oder wenn die Gesellschaft, ohne zahlungsunfähig oder überschuldet zu sein, von dritter Seite zu marktüblichen Bedingungen ohne Besicherung durch ihre Gesellschafter keinen Kredit mehr erhalten könnte und deshalb ohne die Zuführung von Eigenkapital oder Gesellschafterdarlehen liquidiert werden müßte (vgl. grundlegend BGHZ 31, 258, 272 = NJW 1960, 285; BGHZ 76, 326, 329 = NJW 1980, 1524; BGHZ 81, 311, 315; BGH NJW 1994, 1477, 178; Rohwedder/Schmidt- Leithoff/Pentz, a.a.O., § 32 a GmbHG, Rdnr. 33; Baumbach/Hueck/Fastrich, a.a.O., § 32 a GmbHG, Rdnr. 48; Karsten Schmidt in Scholz, Kommentar zum GmbHG, 9. Auflage, §§ 32 a, 32 b GmbHG, Rdnr. 38 ff.). Der Zeitpunkt, ab dem Gesellschafterleistungen - so auch Nutzungsüberlassungen - wie Eigenkapital behandelt werden, ist nach der Rechtsprechung des BGH stets erreicht, wenn die Gesellschaft überschuldet ist (BGHZ 109, 55 = NJW 1990, 516; BGHZ 31, 258; BGH WM 1989, 60; BGHZ 127, 5; BGHZ 127, 32; NJW 1993, 2180). Darlegungs- und Beweislast für die Überschuldung ist grundsätzlich die Gesellschaft bzw. der Insolvenzverwalter (Baumbach/Hueck/Fastrich, a.a.O., § 32 a GmbHG, Rdnr. 49; BGHZ 109, 55, 62; BGH NJW 1988, 824; BGH NJW 1989, 1219). Im Falle der Überschuldung genügt es, wenn die rechnerische Überschuldung dargelegt und ggf. bewiesen wird, es ist dann Sache des in Anspruch genommenen Gesellschafters bzw. des ihm nach § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG gleichzustellenden Dritten, eine positive Fortführungsprognose darzulegen und zu beweisen (Rohwedder/Schmidt- Leithoff/Pentz, a.a.O., § 32 a GmbHG, Rdnr. 209; zum alten Recht BGHZ 126, 181 = NJW 1994, 220; BGH NJW 1997, 3171, 3172). Es kann dahin gestellt bleiben, ob vorliegend der Beklagte für eine negative Fortführungsprognose bezogen auf die Überlassungszeiträume darlegungs- und beweisbelastet ist, wie das Landgericht angenommen hat, weil die Klägerinnen nicht über die notwendigen Informationen und Unterlagen verfügen. Denn der Beklagte hat bereits nicht ausreichend dargelegt, dass eine rechnerische Überschuldung im April bzw. Juni 2001 vorgelegen hat.

Nach der Rechtsprechung des BGH hat der Insolvenzverwalter die Überschuldung grundsätzlich durch Vorlage eines Überschuldungsstatus darzulegen (BGH Urteil vom 07. März 2005 - II ZR 138/03 -, ZIP 2005, 807 = WM 2005, 848). Nicht ausreichend ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH, lediglich die Handelsbilanz vorzulegen, weil die Handelsbilanz nach anderen Kriterien als ein Überschuldungsstatus aufzustellen ist (BGH Urteil vom 02. April 2001 - II ZR 261/99, ZIP 2001, 839 = WM 2001, 959 = NJW-RR 2001, 1043; BGH Urteil vom 18. Dezember 2000 - II ZR 191/99, WM 2001, 316 = ZIP 2001, 242 = NJW 2001, 1136; BGH Urteil vom 12. Juli 1999 - II ZR 211/95, ZIP 1997, 1648). So sagt die Handelsbilanz etwa nichts über die stillen Reserven aus. In der Überschuldungsbilanz sind die stillen Reserven aufzudecken und die Vermögensgegenstände zu Veräußerungswerten anzusetzen. Mindestens muss der Insolvenzverwalter die Ansätze der Handelsbilanz daraufhin überprüfen und erläutern, ob und ggf. in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige daraus nicht ersichtliche Veräußerungswerte vorhanden sind (BGH Urteil vom 07. März 2005, a.a.O.). Auf der Grundlage der Handelsbilanz hat eine völlig neue Bewertung der Aktiva und Passiva zu erfolgen (vgl. BGH Urteil vom 18. Dezember 2000 - II ZR 191/99 , a.a.O.; BGH Urteil vom 12.07.1999 - II ZR 87/98, ZIP 1999, 1524 = WM 1999, 1828). Der Beklagte hat bezogen auf die maßgeblichen Zeitpunkte keine Überschuldungsbilanz vorgelegt. Der Beklagte hat ausgehend von der im Jahresabschluss 2000 enthaltenen Bilanz bezüglich einzelner Positionen Liquidationswerte ohne nähere Darlegung behauptet. So hat der Beklagte behauptet, dass die Positionen Außenanlagen, Maschinen, Betriebs- und Geschäftsausstattung sowie Vorräte jeweils mit geringeren (Liquidations-) werten anzunehmen sind. Der Beklagte hat nichts dazu vorgetragen, wie er diese behaupteten Werte ermittelt hat. Soweit der Beklagte geltend macht, dass die Beteiligung an der An & Co. OHG mit 1.506.000,00 DM als Aktivposten zu hoch bewertet worden sei und die Beteiligung an dieser Gesellschaft wertlos gewesen sei, hat er auch dies nicht näher dargelegt. Die Klägerinnen haben hier zu Recht darauf hingewiesen, dass bei den Passiva die bilanzierten 2.370.057,63 DM als "Verbindlichkeiten gegenüber Unternehmen, mit denen Beteiligungsverhältnis besteht "(vgl. Seite 10 des Jahresabschlusses) entsprechend zu korrigieren seien. Ferner behauptet der Beklagte ohne nähere Darlegung, dass die technischen Anlagen und Maschinen der An & Co. OHG nicht einen Wert von 1.501.000,00 DM (wie im Jahresabschluss ausgewiesen), sondern nur einen Liquidationswert von 450.000,00 DM gehabt hätten. Diese Werte sind ebenso durch nichts belegt.

Demgegenüber haben die Klägerinnen vorgetragen, dass die An & Co. OHG sämtliche Waschcenter zum 31.12.2000 für einen Betrag von insgesamt 2,29 Mio. EUR verkauft haben. Dies spricht gegen die vom Beklagten behauptete notwendige Abwertung. Der Beklagte hat auch nichts zu den stillen Reserven vorgetragen, was nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 07. März 2005 - II ZR 138/03, a.a.O.) zum notwendigen Vortrag gehört . Stille Reserven bilden die positive Differenz zwischen dem wahren Wert des Unternehmens und dem im Jahresabschluss angesetzten Buchwert. Sie entstehen durch Unterbewertung im weiteren Sinne, d.h. Ansatz von Aktiva zu einem niedrigeren Wert oder von Passiva zu einem höheren Wert als dem wahren Wert (Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 32. Auflage, § 253 HGB, Rdnr. 25 ff.) Hierzu fehlt jeglicher Vortrag des Beklagten.

Im Übrigen sprechen die vorgelegten Jahresabschlüsse gegen eine Überschuldung zu den maßgeblichen Zeiträumen im Jahre 2001. Sofern in der Jahresbilanz eine Überschuldung ausgewiesen ist, besteht nach der Rechtsprechung eine indizielle Bedeutung für eine Überschuldung, wobei dies lediglich Ausgangspunkt für die weitere Ermittlung des wahren Wertes des Gesellschaftsvermögens sein kann (vgl. BGH Urteil vom 02. April 2001 - II ZR 261/99, a.a.O.; BGH Urteil vom 07. März 2005 - II ZR 138/03, a.a.O.; vgl. auch Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 12. Auflage, § 19 InsO, Rdnr. 24). Die Jahresabschlüsse für 2000 und für 2001 weisen keine Überschuldung aus, so dass ihnen eine Indizwirkung im vorgenannten Sinne nicht beigemessen werden kann. Im Jahresabschluss vom 31.12.2000 (Anlage B 3) ist ein Jahresüberschuss von 175.031,11 DM ausgewiesen (Seite 21). Aus dem Jahresabschluss vom 31.12.2002 (K 11), der auch Angaben zum Vorjahr 2001 enthält, ergibt sich, dass ein Gewinn von 108.282,08 EUR erwirtschaftet wurde (bei Abschreibungen von 398.578,47 EUR, Seite 2). Noch im Jahre 2002 hat die Gesellschaft einen Gewinn von 68.477,88 EUR (bei Abschreibungen von 410.728,83 EUR) erwirtschaftet. Ferner hat der Beklagte - wie die Klägerinnen unbestritten vorgetragen haben - in seinem Gutachten im Insolvenzverfahren selbst dargestellt, dass die Schuldnerin erst im Jahre 2003 liquiditätsmäßig "ausgeblutet" sei, jedoch bis August 2003 ihre Verbindlichkeiten (insbesondere Miete, Leasingraten, Löhne und Gehälter) bedient hat.

Nach alledem kann mangels Vortrag des Beklagten nicht festgestellt werden, dass die Gemeinschuldnerin zu den maßgeblichen Zeitpunkten der Überlassungen im April 2001 und Juni 2001 überschuldet gewesen ist.

Soweit der Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz geltend macht, dass auch bei Ansatz von Fortführungswerten von einer Überschuldung auszugehen gewesen wäre, ist er mit diesem neuen Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.

b)

Der Beklagte hat auch nicht ausreichend vorgetragen, dass die An GmbH zum Zeitpunkt der Überlassung kreditunwürdig gewesen ist.

Kreditunwürdigkeit ist in Fällen der Darlehensgewährung dann erreicht, wenn die Gesellschaft das Darlehen, das ihr der Gesellschafter gewährte, wegen schlechter Vermögenslage von dritter Seite zu marktüblichen Bedingungen nicht erhalten hätte und ohne die Gesellschafterleistung deshalb hätte liquidiert werden müssen (BGHZ 76, 326; BGHZ 81, 252; BGH WM 1989, 60). Der Gesichtspunkt der Kreditunwürdigkeit ist auch bei der Gebrauchsüberlassung nicht ohne Bedeutung. Allerdings ist nicht darauf abzustellen, ob die Gesellschaft noch allgemein kreditwürdig war, als ihr das Wirtschaftsgut zum Gebrauch überlassen wurde. Vielmehr kommt es darauf an, ob die Gesellschaft, wenn sie schon nicht selbst über ausreichend Zahlungsmittel verfügte, wenigstens ohne Hilfe ihrer Gesellschafter auf dem Kapitalmarkt einen Kredit hätte beschaffen können. Bei der Gebrauchsüberlassung muss hinzukommen, dass anstelle des Gesellschafters oder eines ihm Gleichgestellten nach § 32 a Abs. 3 GmbHG auch kein außenstehender Dritter zur Überlassung des Gebrauchs bereit gewesen wäre (BGHZ 109, 55, 62/63). Zu beiden genannten Voraussetzungen hat der Beklagte nicht ausreichend vorgetragen. Vielmehr haben die Klägerinnen vorgetragen, dass die Gemeinschuldnerin ihre Bankkredite ab dem Jahre 2001 in erheblichem Umfange aufgestockt habe. Die Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten hätten zum 31.12.2000 584.000,00 EUR und zum 31.12.2001 5,6 Mio. EUR betragen, wobei zahlreiche Kreditverträge erst nach den maßgeblichen Zeiträumen im Jahre 2001 abgeschlossen worden seien. Dass diese Kredite durch Bürgschaften des Gesellschafters Jnnnn An gesichert wurden, spricht nicht für die Kreditunwürdigkeit. Ausreichend ist nach der Rechtsprechung nicht, dass die Hausbank Kredit nur gegen persönliche Sicherheit gewährt, solches Vorgehen ist auch bei kreditwürdigen Gesellschaften üblich und daher kein entscheidendes Indiz für Kreditunwürdigkeit (Baumbach/Hueck/ Fastrich, a.a.O., § 32 a GmbHG, Rdnr. 48; Lutter/Hommelhoff, § 32 a GmbHG, Rdnr. 30).

2.

Für die Entscheidung kann dahin gestellt bleiben, ob und wann die Gemeinschuldnerin zu einem späteren Zeitpunkt überschuldet bzw. kreditunwürdig gewesen ist. Zwar greifen die Grundsätze des Kapitalersatzes auch dann ein, wenn der Gesellschafter Finanzierungsleistungen, die er zu einem Zeitpunkt als die Gesellschaft noch gesund war, dieser bei einem späteren Eintritt der Krise belässt, obwohl er rechtlich in der Lage gewesen wäre, sie zurückzufordern. Bei der Begründung von Mietverhältnissen muss danach eine Kündigung möglich sein (BGHZ 109, 55, 60). Die Klägerinnen konnten jedoch die Mietverhältnisse nicht kündigen, weil die Mietverträge befristet bis zum 31. März 2011 bzw. 30. Mai 2017 abgeschlossen worden waren.

3.

Der Beklagte kann die Zahlung des verlangten Mietzinses bzw. der Nutzungsentschädigung auch nicht gemäß den §§ 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 GmbHG verweigern. Denn es kann nicht festgestellt werden, dass die Gemeinschuldnerin bzw. der Beklagte keinen die Mietzahlungen rechtfertigenden bzw. ausgleichenden Gegenwert von den Klägerinnen erhalten hat (vgl. BGH ZIP 1991, 366 f.).

Ohne Erfolg macht der Beklagte mit der Berufung geltend, dass die mit den Klägerinnen vereinbarten Mietzinsen die ortsüblichen Mietzinsen bei weitem überschreiten. Insoweit ist der Beklagte seiner Darlegungslast nicht nachgekommen. Der Beklagte hat nur pauschal behauptet, dass der ortsübliche Mietzins allenfalls 50 % der jeweils vereinbarten Mietzinsen - nur 1.300,00 EUR bis 1.500,00 EUR - betrage. Der Beklagte hätte konkrete Tatsachen vortragen müssen, die nachvollziehbar und hinreichend konkret auf eine Überhöhung hinweisen, ohne dass der Eindruck einer Behauptung ins Blaue hinein erweckt wird. Insoweit kann die Bezugnahme auf einen Mietspiegel oder auf eine anerkannte Marktübersicht ausreichen (vgl. Senatsurteil vom 27. Juni 2002 - 8 U 43/01: zur Darlegung im Falle der behaupteten Sittenwidrigkeit des vereinbarten Mietzinses, unveröffentlicht). Der Beklagte hat nicht dargelegt, dass für vergleichbare Objekte in vergleichbarer Lage bei Abschluss der Mietverträge der behauptete geringere Mietzins gezahlt worden ist (vgl. Bub/Treier/Bub, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, II, Rdnr. 354; vgl. Senatsurteil vom 23. Februar 2006 - 8 U 267/03, unveröffentlicht). Soweit der Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz ein Mietwertgutachten bezüglich der von der Klägerin zu 1) an die Gemeinschuldnerin vermietete Räume in der Pnnnnnnnnnnnnn vorlegt, wonach sich eine Überhöhung des Mietzinses von 47 % ergibt, besagt dies für die streitgegenständlichen Räume in Bnnn nichts. Im Übrigen haben die Klägerinnen erstinstanzlich unbestritten vorgetragen - das Bestreiten in zweiter Instanz ist gemäß § 531 Abs. 2 ZPO unbeachtlich -, dass der mit der Klägerin zu 1) vereinbarte Mietzins dem entspricht, der bereits mit dem Voreigentümer Fnnn vereinbart worden war. Dies spricht gegen den behaupteten zu hohen Mietzins. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens kam mangels substantiierten Vortrags des Beklagten nicht in Betracht.

B.

Zu den Nebenkosten

Soweit die Klägerin zu 1) den Rechtsstreit wegen eines Teilbetrages in Höhe von 2.409,30 EUR in der Hauptsache für erledigt erklärt hat, war die Erledigung festzustellen. Wegen eines weitergehenden Betrages von 908,27 EUR war die Klage abzuweisen.

Die Erledigung ist festzustellen, wenn die Klage bis zum erledigenden Ereignis zulässig und begründet war und erst durch dieses Ereignis unzulässig und unbegründet geworden ist (ständige Rechtsprechung des BGH: vgl. u.a. BGHZ 106, 359; 135, 58; BGH Urteil vom 18. Dezember 2003 - I ZR 84/01, bei JURIS). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Klägerin zu 1) hat mit der ursprünglichen Klage zu Recht auch Nebenkostenvorschüsse für 2004 beansprucht, wegen derer am 31. Dezember 2005 Abrechnungsreife eingetreten ist, so dass die Klägerin nunmehr Vorschüsse nicht mehr verlangen kann.

Nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin zu 1) sind in den von ihr verlangten Mietzinsen bzw. der entsprechenden Nutzungsentschädigung Vorauszahlungen in Höhe von 818,07 EUR netto/948,96 EUR brutto enthalten. Die Klägerin zu 1) hat mit Schriftsatz vom 15. August 2006 eine Abrechnung (Anlage K 26) über die zunächst geltend gemachten Vorschüsse vorgelegt und in diesem Schriftsatz - unter Berücksichtigung des Abzugs von Wasser- und Sielgebühren - ein Guthaben in Höhe von 2.409,30 EUR berechnet. Der Beklagte macht bezüglich der Wasserkosten zu Recht geltend, dass bei Vorhandensein von Wasseruhren nach dem Verbrauch abzurechnen ist. Dies auch deswegen, weil der Mieter nach dem Mietvertrag verpflichtet war, Wasseruhren zum Zwecke der Verbrauchserfassung anzubringen (vgl. § 4). Der Beklagte hat - unbestritten - vorgetragen, dass nach Verbrauch allenfalls Kosten der Wasserversorgung von 2.568,21 EUR netto und Abwasser von 3.303,69 EUR netto angefallen sind. Hierbei hat der Beklagte die Zählerstände der Wasseruhr per 31.12.2003 vorgetragen (Anlage B 6). Ferner hat der Beklagte den Zählerstand am 08.06.2004 durch Vorlage handschriftlicher Aufzeichnungen (Anlage B 7) belegt. Den täglichen Verbrauch hat der Beklagte bis zum 22. Juni 2006 - dem Zeitpunkt der Rückgabe des Mietobjektes - hochgerechnet. Diesen Berechnungen ist die Klägerin zu 1) nicht entgegengetreten, so dass sie als zugestanden anzusehen sind (§ 138 Abs. 3 ZPO). Zutreffend macht der Beklagte weiter geltend, dass auf die Wasserkosten nur 7 % - nicht 16 % - Mehrwertsteuer zu erheben sind, auf Abwasser fällt Mehrwertsteuer nicht an. Die Gesamtkosten für Wasser betragen nach der - unbestrittenen - Berechnung des Beklagten 5.782,67 EUR ( 2.747,98 + 3.034,69 EUR). Soweit der Beklagte geltend macht, dass er nicht wisse, zu welchem Tarif der Klägerin zu 1) Wasserkosten von den Wasserbetrieben berechnet werde, und deswegen die Kosten nicht bezifferbar seien, ist dem nicht zu folgen. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die allgemein berechneten Wasserkostentarife für die Klägerin nicht zutreffend sein sollen. Die Behauptung ist auch deswegen unerheblich, weil der Beklagte in die Unterlagen der Abrechnungen bei der Klägerin zu 1) hätte einsehen müssen, um substantiiert zu bestreiten. Ohne Substanz ist die Behauptung des Beklagten, dass in der Position Niederschlagswasser 56,48 EUR Mehrwertsteuer bereits enthalten seien. Auch insoweit hätte der Beklagte die Belege einsehen und konkret vortragen müssen.

Der von der Klägerin zu 1) berechnete Guthabenbetrag von 2.409,30 EUR ist unter Berücksichtigung der Berechnungen des Beklagten wie folgt zu korrigieren:

Dem Antrag der Klägerin, in Höhe eines Teilbetrages von 2.409,30 EUR die Erledigung der Hauptsache festzustellen, war zu entsprechen und wegen des weitergehenden Betrages von 908,27 EUR war die Klage abzuweisen.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 286, 288 BGB in Verbindung mit § 3 der Mietverträge.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 92 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision wird nicht zugelassen, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO).

Ende der Entscheidung