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Beginn der Entscheidung

Gericht: Kammergericht Berlin
Urteil verkündet am 13.11.2003
Aktenzeichen: 8 U 83/03
Rechtsgebiete: BGB


Vorschriften:

BGB § 536 c
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Kammergericht Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 8 U 83/03

Verkündet am: 13. November 2003

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin auf die mündliche Verhandlung vom 20.10.2003 durch die Richterin am Kammergericht Dr. Henkel als Einzelrichterin für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 10. Februar 2003 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin geändert:

Das Versäumnisurteil des Landgerichts vom 30. Mai 2002 - 12 O 192/02 - wird aufrechterhalten.

Die Anschlussberufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten richten sich gegen das am 10. Februar 2003 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.

Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer Berufung vor:

Gemäß § 3 Ziff. 2 des Mietvertrages garantiere der Vermieter dem Mieter lediglich Warenanlieferungsmöglichkeiten "im Grundstück des Vermieters oder unmittelbar am Mietobjekt in ausreichendem Umfange". Nur in diesen begrenzten Bereichen müssten daher Warenanlieferungsmöglichkeiten für Lastzüge bis 40 t Gesamtgewicht zur Verfügung gestellt werden. § 3 beziehe sich ausdrücklich nicht auf die Umfahrung über den Allendewege/Straße Am Amtsgraben und Am Berg. Diese Zufahrten seien ausdrücklich nicht Mietgegenstand, sondern es sei im Mietvertrag nur eine Mitbenutzung von Zufahrt und Hofflächen vereinbart. Daher bestehe von vornherein kein Minderungsrecht.

Unzutreffend sei auch die Feststellung des Landgerichts, die Mieträume hätten durch Lastzüge mit einem Gesamtgewicht bis 40 t nicht zumutbar und ohne Erschwerung über den Allendewege usw. beliefert werden können. Dies habe das Landgericht nur vermutet. Auch die Annahme des Landgerichts, dass die Fahrbahnbreite jeweils nur 5,50 m betrage, beruhe auf einer Vermutung. Das Landgericht habe auch nicht darauf hingewiesen, dass es auf die exakte Bemessung der Fahrbahnbreite ankommen würde. Sie, die Klägerin, habe nunmehr die Breite der Umfahrungsstraße ausgemessen. In gerader Ausrichtung weise die Straße eine Breite von 5,70 m aus, am Ende der Straße sogar 12,50 m. Selbst wenn also Fahrzeuge abgestellt gewesen seien, hätte ein LKW den Bereich noch passieren können.

Auch aus der Beantragung von Halteverbotsschildern könne nicht gefolgert werden, dass parkende Fahrzeuge nicht zumutbare oder erschwerte Belieferungsmöglichkeiten nach sich ziehen würden. Unmittelbar am Mietobjekt habe die Beklagte auch Behinderungen nicht gerügt, sondern nur an den Umfahrungsstraßen.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts hätte die Beklagte konkret für jeden Tag darlegen müssen, an welcher Stelle in welchem Zeitraum welche Fahrzeuge abgestellt gewesen seien und auf welche Breite die Fahrbahn dadurch verengt worden sei. Selbst wenn der Vortrag der Beklagten ausreichend wäre, so hätte das Landgericht erst nach Durchführung einer Beweisaufnahme bewerten können, ob eine "Erschwerung der Belieferungsmöglichkeiten" vorliege.

Das Landgericht habe den Begriff "erschwerte Belieferungsmöglichkeiten" zudem falsch ausgelegt. Für die Umfahrungsstraße sei eben nur eine Mitbenutzungsmöglichkeit vereinbart. Nicht jeder Stau und nicht jedes Anhalten oder Parken auf der Straße löse die Sanktionen nach § 3 Ziff. 4 aus. Die Mietforderungen würden sich auf einen Zeitraum von Dezember 1999 bis Februar 2002 erstrecken. Daher hätte die Beklagte darlegen müssen, dass sich nach Dezember 1999 und dem Anbringen von Halteverbotsschildern an der Ladezone weiterhin Beeinträchtigungen in nicht zumutbarer oder erschwerender Weise vorgelegen hätten.

§ 3 Abs. 2 und 3 AGBG hielten einer Inhaltskontrolle nach dem AGBG nicht stand.

Die Regelungen seien unklar i.S. von § 5 AGBG und zu unbestimmt, sie stellten auch eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin dar.

Sie, die Klägerin, habe sich auf Verwirkung nicht berufen. Vielmehr habe sie sich auf die Anwendung von § 539 BGB a.F. berufen. Denn die Beklagte habe über ein Jahr lang die Miete vorbehaltlos gezahlt, so dass die Beklagte mit Minderungsansprüchen ausgeschlossen sei. So habe die Beklagte ausdrücklich nur Instandhaltungsansprüche durchzusetzen versucht, nicht jedoch Minderungsansprüche geltend gemacht.

Auch die Höhe der vom Landgericht zugesprochenen Minderung von 10 % sei nicht nachvollziehbar.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts vom 10. Februar 2002 - 12 O 192/02 - das Versäumnisurteil des Landgerichts vom 30. Mai 2002 aufrechtzuerhalten.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie beantragt im Wege der Anschlussberufung weiter, unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts vom 10. Februar 2002 die Klage auch im übrigen abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt vor:

Es mag zwar zutreffen, dass die Zufahrtsstraßen im engeren Sinne nicht Bestandteil der Mietsache geworden seien, jedoch die Zufahrtsmöglichkeit sei in konkreter Weise Vertragsbestandteil geworden. Zugesicherte Eigenschaft der Mietsache sei aber die Benutzbarkeit dieser Umfahrungsstraße mit LKW- Lastzügen (40 t). Wenn nämlich die Zufahrtsstraßen komplett gesperrt würden, bliebe zwar die Mietsache nutzbar, hätte aber nicht beliefert werden können. Eine Auslegung nach Sinn und Zweck der Vereinbarung von § 3 ergebe, dass Erschwernisse hinsichtlich der Belieferungsmöglichkeiten gerade auch die Benutzbarkeit der Umfahrungsstraße betreffen. Anders hätte diese Vereinbarung keinen Sinn.

Während des streitbefangenen Zeitraumes seien täglich Behinderungen der Zufahrt zu verzeichnen gewesen. Aufgrund der Vermietungssituation habe sich die Situation im Herbst 1999 erheblich verschärft. Nachdem im Oktober und November 1999 zum wiederholten Male je zweimal Sattelschlepper mit 40 t "hängen geblieben" seien, habe die Beklagte die Umstellung auf kleinere LKW angekündigt. Seitdem hätten die Fahrer beobachten müssen, dass täglich Fahrzeuge abgestellt seien, die ein Durchfahren mit 40 t LKW unmöglich gemacht hätten.

Für die Anwendung von § 539 BGB sei kein Raum. Obgleich es seit Anfang 1999 kleinere Behinderungen gegeben habe, hätten sich diese im Oktober 1999 verschärft. Es könne daher keine Rede davon sein, dass die Beklagte die Behinderungen "rügelos" und ohne Inanspruchnahme von Gewährleistungsrechten hingenommen hätte.

Zur Begründung der Anschlussberufung trägt die Beklagte vor:

Zutreffend habe das Landgericht festgestellt, dass die Beklagte grundsätzlich verpflichtet sei, den Mietzins zu mindern. Das Landgericht habe die Minderungsquote allerdings unzutreffend nur mit 10 % angenommen, vielmehr sei eine Minderung von 20 % gerechtfertigt. Sie, die Beklagte, habe ausreichend substantiiert vorgetragen, welcher Art und Dauer die jeweiligen Behinderungen gewesen seien. Insoweit werde nochmals darauf verwiesen, dass auf der Umfahrungsstraße, die im Eigentum der Klägerin stehe, täglich insbesondere in den Kurvenbereichen der ca. 5,50 m breiten Straße rechtswidrig abgestellte Fahrzeuge gestanden hätten. Aufgrund des Vortrags und der Fotos habe das Gericht die Behinderung als nachgewiesen angesehen, die Klägerin habe auch nicht substantiiert bestritten. Sie habe wegen der stark eingetretenen Behinderungen ab Herbst 1999 eine Belieferung nicht mehr mit einem 40 t -Sattelschlepper, sondern mit einem LKW mit einer Nutzlast von 7,5 t vorgenommen. So sei es ihr nicht zumutbar, immer wieder eine Belieferung mit einem 40 -Tonner zu versuchen. Sie habe daher anders disponiert, aber gleichfalls die Situation durch ihre Fahrer überprüfen lassen.

Es sei darauf hinzuweisen, dass auch die Umfahrungsstraße von der Klägerin erstellt worden sei. Daher habe die Klägerin eine solche Zusicherung abgeben können. Das Urteil werde auch insoweit angegriffen, als das Landgericht Schadensersatzansprüche im Hinblick auf den Mehraufwand abgelehnt habe.

Die Klägerin ist der Anschlussbegründung durch den Schriftsatz vom 31. Juli 2003 entgegengetreten.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet; die als unselbstständige Anschlussberufung zulässige Anschlussberufung der Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg.

A.

Die Klägerin kann von der Beklagten restlichen Mietzins für die Monate Dezember 1999 bis Juli 2000 sowie November 2001 bis Februar 2002 in der geforderten Höhe verlangen. Der Mietzinsanspruch der Klägerin war in diesem Zeitraum weder gemindert, noch stand der Beklagten ein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin zu, mit dem die Beklagte wirksam hätte aufrechnen können.

a)

Die Minderung ist weder nach § 537 BGB a.F./§ 536 Abs.1 BGB n.F. noch nach § 3 Ziff.3 des Mietvertrages berechtigt.

Der Senat hat im Vorprozess in seinem Urteil vom 02. Juni 2002 - 8 U 59/02 - (Seite 3 UA), in dem es um Ansprüche der Klägerin für vorangegangene sowie nachfolgende Zeiträume ging, hierzu wie folgt ausgeführt:

"Eine Minderung gemäß § 537 Abs.1 BGB a.F. wegen Erschwerung der Zufahrten auf den drei genannten Privatstraßen durch vorschriftswidrig abgestellte PKW scheidet aus. Lediglich das völlige Fehlen einer Zufahrt würde insoweit einen erheblichen Mangel des Mietobjekts darstellen. Ein derartiger Mangel lag aber nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten nicht vor, da die Zufahrt von ihrer Beschaffenheit her in Ordnung war und die Erschwerung der Zufahrt lediglich durch das Verhalten Dritter, nämlich der ihre Fahrzeuge vorschriftswidrig abstellenden Personenkraftwagenbesitzer beeinträchtigt worden sein soll. Das regelwidrige Verhalten Dritter stellt aber nur dann einen Mangel der Mietsache selbst dar, wenn und soweit dieses Verhalten den ordnungsgemäßen Gebrauch der Mietsache unmittelbar beeinträchtigt. Dies war jedenfalls nicht der Fall, weil nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten das Mietobjekt mit kleineren Lastkraftwagen ohne weiteres erreichbar war, auch wenn Personenkraftwagen auf den Privatstraßen vorschriftswidrig abgestellt worden sind."

Diese Gründe gelten auch hier fort. Die Beklagte hat hierzu neue bzw. andere Erwägungen nicht angestellt.

b)

Eine Minderung kann auch aus § 3 Ziff.3 des Mietvertrages nicht hergeleitet werden. Diese Regelung betrifft, worauf die Klägerin zu Recht hinweist, nur die Warenanlieferungsmöglichkeiten "im Grundstück des Vermieters oder unmittelbar am Mietobjekt". Die Zufahrten und Hofflächen sind mit dieser Kennzeichnung nicht gemeint, was sich bereits daraus ergibt, dass für die Zufahrten und Hofflächen eine gesonderte Regelung unter § 3 Ziff. 4 des Mietvertrages getroffen ist. Dort ist der Beklagten als Mieterin lediglich die Mitbenutzung gestattet worden, wobei die sogenannten Mitbenutzungsflächen in der Anlage zum Mietvertrag gelb gekennzeichnet worden sind. Die besondere Regelung unter Nr. 4 § 3 des Mietvertrages war erforderlich, weil die dort genannten Zufahrten und Hofflächen offensichtlich nicht mit zum Mietobjekt gehörten und auch nicht allein der Verfügungsgewalt der Vermieterin unterstanden. Soweit die Beklagte behauptet, dass die Klägerin Eigentümerin auch der Umfahrungsstraßen sei, hat sie dies nicht näher substantiiert und Beweis hierfür nicht angetreten. Aber selbst wenn dies der Fall sein sollte, wäre auch dies unerheblich. Denn auch dann wäre gerade die besondere Regelung in § 3 Ziff. 4 überflüssig gewesen (vgl. Senatsurteil vom 02. Juni 2003 - 8 U 59/02 -). Wenn die Mitbenutzung der Zufahrten und Hofflächen mit unter die Garantie nach § 3 Ziff. 2 des Mietvertrages hätte fallen sollen, wäre die Sonderreglung in § 3 Nr. 4 Satz 1 jedenfalls nicht erforderlich geworden. Die Zufahrten und Hofflächen betreffen demzufolge aufgrund der Gesamtregelung auch nicht die Warenanlieferungsmöglichkeiten "unmittelbar am Mietobjekt". Damit war offensichtlich nur der unmittelbare Zugang zum Mietobjekt gemeint, nicht jedoch die drei Privatstraßen. Die Regelung hinsichtlich der Mietzinsreduzierung, der Möglichkeit Schadensersatz zu fordern bzw. vom Vertrag zurückzutreten oder fristlos zu kündigen wegen nicht zumutbarer oder erschwerter Belieferungsmöglichkeiten in § 3 Nr. 3 des Mietvertrages knüpft an die vorangehende Regelung in Nr. 2 an und betrifft daher nur die dort gegebene Garantie für Warenanlieferungsmöglichkeiten "im Grundstück des Vermieters oder unmittelbar am Mietobjekt". Deshalb kann eine Minderung oder ein Schadensersatzanspruch aufgrund der Regelung in § 3 Nr. 3 nicht aufgrund der Erschwerung auf den Zufahrten gemäß § 3 Nr. 4 des Mietvertrages verlangt werden.

c)

Aber selbst wenn die Beklagte ein Minderungsrecht dem Grunde aus § 3 Ziff. 3 des Mietvertrages herleiten könnte, so hat die Beklagte nicht ausreichend dargetan, dass die Voraussetzungen der "nicht zumutbaren oder erschwerten Belieferungsmöglichkeit" auch vorliegen. Der Vortrag der Beklagten zu dem behaupteten Mangel ist nicht ausreichend substantiiert. So trägt die Beklagte nur pauschal vor, dass die Straßen, auf denen das Objekt umfahren werden muss, um zum Anlieferungsbereich zu gelangen, ganztätig durch Fahrzeuge von Anwohnern zugestellt gewesen seien, dass ein 40- t- Lastzug die Straßen nicht habe passieren können. Insbesondere in den kritischen Kurvenbereichen hätten sich regelmäßig Fahrzeuge befunden. Dieser Vortrag reicht auch unter Bezugnahme auf die im Vorprozess mit Schriftsatz vom 17. Oktober 2001 eingereichten Listen der einzelnen Fahrer erstellten und der vorgelegten Fotos nicht aus. Vielmehr hätte es für einen repräsentativen Zeitraum eines konkreten Vortrages bedurft, an welchen Tagen genau in welchen Bereichen Fahrzeuge abgestellt gewesen seien und auf welche Breite sich die Fahrbahn verengt haben soll und deswegen 40-t-Lastwagen der Beklagten die Straße nicht hätten passieren können.

Insoweit weist die Klägerin zutreffend darauf hin, dass nicht jede kleinere Behinderung der Durchfahrt bereits eine solche "Erschwerung der Belieferungsmöglichkeit" darstellen würde.

Ob bereits eine Erschwernis oder Unzumutbarkeit vorliegt, wie das Landgericht meint, wenn aufgrund vorheriger Planung und dem beachtlichen Anliegen wirtschaftlichen Fahrzeugeinsatzes immer wieder - auch unregelmäßig und in größeren Zeitabständen - parkende Fahrzeuge die Durchfahrt verengen, kann offen bleiben. Denn dass und ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist durch das Landgericht nicht konkret festgestellt worden.

d)

Minderungsansprüche und Schadensersatzansprüche für den Zeitraum von Dezember 1999 bis Juli 2000 scheiden auch deshalb aus, weil die Beklagte diese Ansprüche nach § 539 BGB a.F. verwirkt hat. Hierzu hat der Senat in seinem Urteil vom 02. Juni 2003 (UA Seite 3/4) im Vorprozess wie folgt ausgeführt:

"Dabei geht der Senat davon aus, dass durch die Regelung in § 3 Ziff. 3 bezüglich der Berechtigung zur Mietzinsminderung wegen nicht zumutbarer oder erschwerter Belieferungsmöglichkeiten lediglich eine besondere Konkretisierung des kraft Gesetzes dem Mieter zustehenden Minderungsrechts im Falle einer Zusicherung gemäß § 537 Abs. 2 BGB a.F. darstellt. Dies hat zur Folge, dass auf die danach geltend gemachte Minderung auch die Bestimmung des § 539 BGB a.F. Anwendung findet.

Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten bestanden die Behinderungen von vornherein; diese sollen lediglich im Spätherbst 1999 noch größer geworden sein. Die Beklagte hatte dementsprechend bereits im Schreiben vom 09. November 1998 die Behinderung gerügt. Die Klägerin ist daraufhin zwar tätig geworden und hatte die Einrichtung eingeschränkter Halteverbotsschilder auf den Zufahrten beantragt, was jedoch durch den Polizeipräsidenten mit Schreiben vom 22. Dezember 1998 abgelehnt worden ist. Daraufhin hatte die Rechtsvorgängerin der Klägerin noch Gespräche mit dem Tiefbauamt Berlin-Köpenick und der zuständigen Polizeiwache geführt,..., wie sich aus dem Aktenvermerk.....mbH vom 16. Februar 1999 ergibt. Danach ist offensichtlich zunächst nichts mehr geschehen, bis die Beklagte im Oktober 1999 erneut Behinderungen auf den Privatstraße in einem Schreiben vom 18. Oktober 1999 an die Klägerin gerügt und schließlich mit Schreiben vom 02. Dezember 1999 den Mietzins ab Dezember 1999 wegen dieser Behinderungen gemindert hat. Demzufolge ist die Beklagte insoweit fast zehn Monate untätig gewesen und hat den vollen Mietzins vorbehaltlos gezahlt, was zur Verwirkung der genannten Ansprüche nach § 539 BGB a.F. führte...." An dieser Auffassung hält der Senat weiter fest. Soweit die Beklagte geltend macht, dass sich die Situation im Oktober 1999 wegen der Vermietungssituation verschärft habe und deswegen das Minderungsrecht fortbestehe, ist ihr Vortrag völlig unsubstantiiert. Insoweit hätte es eines konkreten Vortrages zu den behaupteten "kleineren" Behinderungen bei den erstmaligen Rügen im Jahre 1998 und der behaupteten Verschärfung ab Herbst 1999 bedurft.

Soweit es allerdings rückständigen Mietzins ab November 2001 bis Februar 2002 betrifft, käme ein Rechtsverlust wegen Mängeln an der Mietsache, sofern diese bestünden, nicht in Betracht. Denn für die Zeit nach Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes am 01. September 2001 fällig werdenden Mieten scheidet eine analoge Anwendung des § 536 b BGB, der an die Stelle des § 539 BGB a.F. getreten ist, nach der Rechtsprechung des BGH aus. Der BGH hat in seinem Urteil vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02 - (GE 2003,1145) erkannt, dass eine entsprechende Anwendung des § 536 b BGB auf Fälle der nachträglichen Kenntniserlangung des Mieters vom Vorliegen eines Mangels nach der neuen Rechtslage nicht mehr gerechtfertigt ist, so dass der Mieter sein Minderungsrecht nach § 536 b BGB geltend machen kann. Die Minderung ist nur noch unter den (engen) Voraussetzungen des ausdrücklichen oder stillschweigenden Verzichts oder des § 242 BGB, insbesondere der Verwirkung, ausgeschlossen. Solche besonderen Umstände sind hier von der Klägerin nicht vorgetragen. Letztlich kommt es jedoch für die Entscheidung darauf nicht an, weil aus den dargelegten Gründen ein Minderungsrecht ohnehin nicht besteht.

B.

Die Anschlussberufung der Beklagten bleibt erfolglos, weil die Beklagte, wie dargelegt, nicht berechtigt war die Miete zu mindern und ihr aus diesen Gründen auch ein Schadensersatzanspruch nicht zusteht. Daher bedarf es auch keiner Entscheidung, ob die Beklagte den geltend gemachten Schadensersatz der Höhe nach überhaupt schlüssig dargetan hat.

C.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 286,288 BGB

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91, 97 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10,711 ZPO. Revisionszulassungsgründe sind nicht ersichtlich (§ 543 Abs. 2 ZPO).



Ende der Entscheidung

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