Judicialis Rechtsprechung

Geschäftsnummer: 8 U 86/05

09.01.2006

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum 19. Dezember 2005 durch die Richterin am Kammergericht Dr. Henkel beschlossen:

Tenor:

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu tragen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe:

Nachdem die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist über die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen gemäß § 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO zu entscheiden. Dem entspricht es regelmäßig, dass die Partei die Kosten zu tragen hat, die sie nach den allgemeinen kostenrechtlichen Bestimmungen der §§ 91 ff. ZPO zu tragen gehabt hätte, wenn eine Erledigung nicht eingetreten wäre (Zöller/Vollkommer, ZPO, 25. Auflage, § 91 a ZPO, Rdnr.24). Unter Anwendung dieser Grundsätze waren der Klägerin die Kosten aufzuerlegen, weil die Klägerin ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses aller Voraussicht nach im Rechtsstreit unterlegen gewesen wäre. Die Beklagte war - entgegen der Ansicht des Landgerichts - nicht mit der Verpflichtung auf Beibringung der Bürgschaft in Verzug, weil die Vereinbarung über die von der Klägerin nach deren Allgemeinen Bedingungen, Teil B, zum Mietvertrag (Anlage zu Ziff.6) verlangte Bankbürgschaft gemäß § 307 Abs. 1 BGB teilweise unwirksam ist.

a)

Bei den "Allgemeinen Bedingungen Teil B" zum Mietvertrag handelt es sich um Allgemeine - von der Klägerin gestellte - Geschäftsbedingungen, die der Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB unterliegen. Gemäß § 307 Abs. 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Unangemessen ist die Benachteiligung, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Auflage, § 307 BGB, Rdnr.8; BGH NJW 2005,1774; BGH NJW 2000,1110; BGHZ 90,280). Zur Beurteilung bedarf es einer umfassenden Würdigung der Interessen beider Parteien, wobei die zu überprüfenden Klauseln vor dem Hintergrund des gesamten Vertrages auszulegen und zu bewerten sind (BGHZ 106,263; 136,27/30). Zwar können nach der Rechtsprechung des BGH die durch eine Klausel begründeten Nachteile durch Vorteile anderer Vertragsbedingungen ausgeglichen werden, wenn es sich um sachlich zusammengehörende Regelungen handelt, die zueinander in einem Wechselverhältnis stehen (BGH NJW 2003,889/991). Die Anwendung dieser Grundsätze führt aber vorliegend nicht dazu, dass die mögliche Unwirksamkeit der Bürgschaftsverpflichtung durch die Geltung der wirksamen Barkautionsabrede kompensiert wird, wie das Landgericht angenommen hat. Durch die Ausübung des Wahlrechts - Stellung einer Bürgschaft nach den verlangten Bedingungen oder Leistung einer Barkaution - kann eine möglicherweise unwirksame Bürgschaftsvereinbarung nicht geheilt werden. Denn dann besteht ein Wahlrecht im eigentlichen Sinne nicht mehr. Im Übrigen ist nach der vertraglichen Regelung gemäß 6.3 der Allgemeinen Bedingungen zum Mietvertrag vorgesehen, dass bei Ausübung des Wahlrechts zugunsten der Bürgschaft der Mieter nur dann zur Zahlung der Baukaution verpflichtet ist, wenn er mit der Erbringung der Bürgschaft in Verzug gerät. Danach hat der Mieter bei Ausübung des Wahlrechts zugunsten der Bürgschaft zunächst das Recht, diese als Mietsicherheit zu erbringen. Deswegen bedarf es einer Entscheidung darüber, ob die Bürgschaftsregelung wirksam ist.

b)

Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, dass sich nur der Bürge und nicht die Beklagte - die Mieterin - auf die Unwirksamkeit der Bürgschaftsregelungen berufen könne. Denn die Beklagte als Vertragspartnerin ist nach den vertraglichen Regelungen zur Stellung der Bürgschaft verpflichtet. Wenn die Bürgschaftsregelung gegenüber dem Bürgen unwirksam ist, dann kann auch von der Beklagten als Hauptschuldnerin nicht verlangt werden, eine solche - unwirksame - Bürgschaftsverpflichtung beizubringen.

c)

Das Bürgschaftsformular ist zumindest insoweit unwirksam, soweit hierin vorgesehen ist, dass die Bürgin auf die Einrede der Aufrechenbarkeit nach § 770 Abs. 2 BGB uneingeschränkt verzichtet. Dies führt nicht dazu, dass die Bürgschaftsvereinbarung insgesamt unwirksam wäre. Denn enthält die Regelung neben der unwirksamen auch unbedenkliche, sprachlich und inhaltlich abtrennbare Bestandteile, bleiben diese nach der Rechtsprechung des BGH wirksam, auch wenn sie den gleichen Sachkomplex betreffen. Das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion kommt nur dann zum Tragen, wenn die Klausel ohne den unwirksamen Teil nur noch eine unvollständige und ergänzungsbedürftige Regelung enthält (Palandt/Heinrichs, a.a.O., Vorb. § 307 BGB, Rdnr. 11). Voraussetzung für die Teilaufrechterhaltung ist, dass nach Wegstreichen der unwirksamen Teilregelung ein aus sich heraus verständlicher Klauselrest verbleibt (sog. "blue pencil-test", st. Rechtsprechung des BGH, u.a. BGH NJW 2001,292/294; BGH NJW 2003 2899 und BGH NJW 2004,3045 jeweils für Fortgeltung einer teilunwirksamen Mietkautionsabrede). Dies ist hier der Fall.

c a)

Nach der neueren Rechtsprechung des BGH ist eine Abbedingung der Rechte des Bürgen gemäß § 770 Abs. 2 BGB unwirksam, sofern die Gegenforderung des Hauptschuldners unbestritten oder rechtskräftig festgestellt wird (BGH NJW 2003, 1521; anders noch BGHZ 95,350 und auch LG Berlin GE 2002,735 zur Mietbürgschaft unter Berufung auf die frühere Rechtsprechung des BGH). Der formularmäßige Ausschluss der Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 Abs. 2 BGB verstößt gegen § 307 BGB. Er benachteiligt den Bürgen entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und ist mit wesentlichen Grundgedanken der §§ 765 ff. BGB nicht zu vereinbaren. Die Einrede der Aufrechenbarkeit ist eine Ausprägung des Subsidiaritätsgrundsatzes (vgl. BGHZ 95,350,361). Der Bürge soll grundsätzlich erst dann in Anspruch genommen werden, wenn sich der Gläubiger nicht durch Inanspruchnahme des Hauptschuldners befriedigen kann. Dann stellt es aber eine unangemessene Benachteiligung dar, wenn dem Bürgen formularmäßig weitergehende Einschränkungen auferlegt werden als dem Vertragspartner aus dem zugrunde liegenden Vertragsverhältnis (BGH NJW 2003,1521). Auch in Mietverträgen ist der formularmäßige Ausschluss des Aufrechnungsrechts dann gemäß § 309 Abs. 3 BGB unwirksam, wenn generell die Aufrechnung ausgeschlossen ist. Denn dem Mieter darf nach dieser gesetzlichen Bestimmung nicht die Befugnis genommen werden, mit einer unbestrittenen oder unbestrittenen oder rechtskräftig zuerkannten Gegenforderung aufzurechnen ( Schach/Kinne/Bieber, Miet- und Mietprozessrecht, 4. Auflage, § 556 b BGB, Rdnr.9). Eine solche Klausel ist auch im kaufmännischen Verkehr unangemessen (BGH WM 1978,629; Wolf/Eckert/ Ball. Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 8. Auflage, Rdnr. 490). Wenn aber eine solche Klausel bereits für den Vertragspartner als unangemessen angesehen wird, so ist sie es erst recht gegenüber dem nur subsidiär haftenden Bürgen. Die Verzichtsklausel in dem Bürgschaftsformular ist bezüglich der Aufrechenbarkeit insgesamt unwirksam, weil sie nicht von vornherein eine Ausnahme für die beiden genannten Fälle - unbestrittene und rechtskräftig festgestellte Forderungen - enthält (BGH NJW 2003,1521; Münchener Kommentar/Habersack, BGB, 4. Auflage, § 770 BGB, Rdnr. 3; Ulmer/Brandner/Hensen, AGB- Gesetz, 9. Auflage, § 11 , Rdnr.3).

c b)

Soweit die Beklagte weiter geltend macht, dass auch die Klausel unwirksam ist, wonach das Recht zur Hinterlegung ausdrücklich ausgeschlossen ist, folgt der Senat dem nicht. Da die Bürgschaft an die Stelle der üblichen Barkaution tritt, kann die Verpflichtung so ausgestaltet werden, dass die Inanspruchnahme erleichtert ist, z.B. durch einen Verzicht auf das Recht zur Hinterlegung (Bub/Treier/Bub, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, II, Rdnr.445 a).

c c)

Es kann für die Entscheidung dahingestellt bleiben, ob auch die weitere von der Beklagten beanstandete Klausel, wonach " die Bürgschaft ... für die Dauer der Verpflichtung des Mieters zur Leistung einer Mietsicherheit ... - aus welchem Rechtsgrund auch immer - nicht kündbar " sein soll, unwirksam ist. Denn da aus den oben dargelegten Gründen die Bürgschaftsregelung teilweise bereits wegen des uneingeschränkten Verzichts der Aufrechenbarkeit unwirksam ist, ist die Beklagte mit der Gestellung der verlangten Bürgschaft nicht in Verzug geraten mit der Folge, dass sie nicht zur Zahlung der mit der Klage verlangten Barkaution verpflichtet war. Soweit die Beklagte im Laufe des Berufungsverfahrens eine Bürgschaft übergeben hat, die die Aufrechnung mit unbestrittenen und rechtskräftig festgestellten Forderungen ausdrücklich ausnimmt und im Übrigen den Vertragsbedingungen der Klägerin entspricht und die Klägerin diese als Erfüllung akzeptiert hat, kommt es darauf für die Begründetheit des geltend gemachten Zahlungsanspruchs nicht maßgeblich an. Der Zahlungsanspruch bestand aus den dargelegten Gründen nicht. Die Klägerin hat auch erst im Laufe des Berufungsverfahrens mit Schriftsatz vom 03. November 2005 erklärt, dass sie diese Bürgschaft als Erfüllungssurrogat akzeptiert und den Zahlungsanspruch nicht weiterverfolgt.

Das Urteil des Landgerichts hätte ohne die Erledigung abgeändert und die Klage abgewiesen werden müssen. Der Klägerin waren deshalb die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.

Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, da Gründe für deren Zulassung im Sinne von § 574 ZPO nicht vorliegen.

Ende der Entscheidung