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Geschäftsnummer: 8 U 87/03

verkündet am: 18. Dezember 2003

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts auf die mündliche Verhandlung vom 18. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Bieber, die Richterin am Kammergericht Dr. Henkel und den Richter am Kammergericht Dr. Müther

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 18. Februar 2003 verkündete Grundurteil der Zivilkammer 32 des Landgerichts Berlin wird zurückgewiesen.

Die Beklagten haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Berufung der Beklagten richtet sich gegen das am 18. Februar 2003 verkündete Urteil der Zivilkammer 32 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.

Die Beklagten tragen zur Begründung der Berufung vor:

Zwar sei durch die Sanierungsbehörde eine sanierungsrechtliche Genehmigung erteilt worden. Diese Genehmigung sei jedoch ihres Inhalts nicht kongruent mit dem Inhalt des Mietvertrages. So sei eine sanierungsrechtliche Genehmigung sämtlicher Mietflächen (1. bis 5. Obergeschoss) zur gewerblichen Nutzung als Hotel beantragt worden, jedoch eine Genehmigung zur Nutzung als Hotel nur bezüglich des 1. bis 3. Obergeschoss erteilt worden. Es handele sich um eine sogenannte modifizierte Genehmigung, die gegenüber dem beantragten Verwaltungsakt ein "Minus" darstelle, und nicht - wie das Landgericht angenommen habe - um einzelne selbständige Nebenbestimmungen. Eine sanierungsrechtliche Genehmigung für den von den Parteien vereinbarten Mietvertrag liege daher nicht vor, so dass der Mietvertrag nicht wirksam geworden sei. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei eine Teilbarkeit des Mietvertrages nicht möglich, denn dies sehe der Vertrag nicht vor. § 2 enthalte lediglich eine etwaige Modifikation des Vertragszweckes, eine Anpassungsklausel für den Fall, dass nur eine Genehmigung für das 1. bis 3. Obergeschoss erteilt werde, sei hierin nicht geregelt. Eine Umgestaltung des Gewerbemietvertrages in einen Wohnraummietvertrag sei nicht vorgesehen. Dem Kläger sei lediglich ein Kündigungsrecht eingeräumt worden, von dem dieser - unstreitig - aber keinen Gebrauch gemacht habe. Im übrigen sei dem Kläger bekannt gewesen, dass die Möglichkeit bestanden habe, dass das 4. und 5. Obergeschoss nicht zu gewerblichen Zwecken genehmigt werden würde.

Die vom Kläger gesetzten Fristen seien zudem zu kurz bemessen gewesen. Innerhalb der vom Kläger gesetzten Fristen hätte eine Fertigstellung des Gebäudes nicht erfolgen können. Die Fristsetzungen seien daher wirkungslos.

Die Gesellschaft, deren Mitglieder die Beklagten zu 2) und zu 3) seien, trage nicht die Bezeichnung wie in der Klage angegeben, sondern heiße "O". Es handele sich hierbei um eine neu gebildete Gesellschaft, die aus der ursprünglichen Gesellschaft hervorgegangen sei. Eine Gesellschaft mit der Bezeichnung wie in der Klageschrift habe es, soweit ersichtlich, nicht gegeben. Die Beklagten seien somit nicht Vertragspartei.

Der Vertrag entspreche nicht der gesetzlichen Schriftform und sei daher jederzeit kündbar. Daher hätte das Landgericht nicht durch Grundurteil entscheiden dürfen. Obgleich das Landgericht hierzu lediglich ausführe, dass ein erststelliger Teilbetrag für den Zeitraum von 30 Jahren geltend gemacht werden könne, sei es nach Auffassung der Beklagten nicht nur eine Frage der Schadenshöhe, ob eine jederzeitige Kündbarkeit des Vertrages anzunehmen sei. Soweit sich der Tenor der Entscheidung auf den Zeitraum von 30 Jahren erstrecke, sei dies bei Außerachtlassung der Schriftformproblematik ersichtlich falsch. Lediglich für den ersten Zeitraum der Vertragslaufzeit kämen Schadensersatzansprüche in Betracht.

So sei schon das Rubrum des Mietvertrages, in dem als Vermieter eine "G" angeführt sei, nicht eindeutig. Es werde nicht angegeben, um welche Gesellschaftsform es sich handele. Ferner seien weder im Rubrum des Mietvertrages noch bei den jeweiligen Unterschriften die Gesellschafter aufgeführt. Zwar sei die Gesellschaft bürgerlichen Rechts nunmehr rechtsfähig. Jedoch gebe es eine Vielzahl ungeklärter Fragen, so sei beispielsweise ein Gesellschafterwechsel ohne Weiteres möglich, ohne dass dies im Grundbuch seinen Niederschlag finde. Um aber Unklarheiten hinsichtlich der Vermieterstellung zu beseitigen, erscheine es sachgerecht, die vom BGH entwickelten Grundsätze zur Erbengemeinschaft (Entscheidung des BGH vom 11.09.02 - XII ZR 187/00 -, NZM 2002,952) auch auf die GbR zu übertragen.

Es fehle zudem jegliche Angabe, in welcher Funktion die V für die GbR tätig werde. Dies ergebe sich auch nicht aus den Zusätzen in den Unterschriftsleisten am Abschluss des Vertrages. Dort finde sich für den Vermieter lediglich eine unleserliche Unterschrift, jedoch ohne den Zusatz, dass der Unterzeichner als Vertreter handele und in welcher Funktion. Nach neuerer Rechtsprechung des BGH sei es aber erforderlich, dass jedenfalls dann, wenn ein Vertreter den Vertrag unterzeichne, in der Urkunde das Vertretungsverhältnis hinreichend zum Ausdruck komme (BGH Urteil vom 15.01.2003 - XII ZR 300/00 -, GE 2003,523). Möglicherweise handele es sich um die Unterschrift von Herrn H, aber es fehle jeder Hinweis, in welcher Funktion dieser unterzeichnet habe.

Auch der Mietvertrag selbst sei nicht nach den strengen Schriftformkriterien geschlossen worden. So enthalte § 1 Ziff. 2 des Mietvertrages einen Hinweis auf die Anlage 2 zum Vertrag, einen Plan, der in der Anlage 2 zum Vertrag allerdings fehle. In § 1 Ziff. 4 sei geregelt, dass der Vermieter sich zur "Errichtung eines Wellness- und Fitnessbereiches" verpflichte. Sofern dies wirksamer Vertragsbestandteil geworden sein sollte, sei unklar, wo dieser Bereich sein solle und um was es sich hierbei konkret handele.

Wenn aber der Mietvertrag jederzeit kündbar sei, so bestünde eine Schadensersatzberechtigung des Klägers allenfalls für den Zeitraum ab Beginn des Vertrages bis zu dem Termin, zu dem nach Ausspruch der Kündigung des Klägers, die Beklagten den Mietvertrag hätten kündigen können.

Höchstvorsorglich erklären die Beklagten die Kündigung des Vertrages.

Die Beklagten beantragen,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts vom 18. Februar 2003 die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger erwidert:

Die sanierungsrechtliche Genehmigung sei für den zwischen den Parteien abgeschlossenen Mietvertrag erteilt worden. Die Nebenbestimmungen in der Genehmigung hätten nur zur Folge, dass der Kläger das 4. Obergeschoss und das Dachgeschoss nicht als Hotel nutzen dürfe, jedoch diese Flächen als gewerblicher Zwischenmieter verwerten könne, sofern nur eine Wohnnutzung erfolge. Die Wohnnutzung habe der Kläger als Service- Wohnanlage verwirklichen wollen. Die Nebenbestimmungen seien auch nur deshalb getroffen worden, weil auf dem Grundstück O ein reines Geschäftshaus hätte errichtet werden sollen. Das Grundstück L sei vorher vollgewerblich genutzt worden. Es seien die Beklagten gewesen, die beide Grundstücke zu einem gemeinsamen Objekt zusammengefasst hätten und als Passage hätten nutzen wollen. Die Beklagten hätten diese Kompensationslösung vorgeschlagen und dann schon im Jahre 1996 mit dem Bezirksamt abgestimmt. Die Genehmigung sei genauso erteilt worden, wie die Beklagten es erwartet hätten. Der Beklagte zu 3) habe am 12. Mai 1998 zu dem Bauantrag eine Erklärung für die G als Bauherr unterzeichnet, dass die infolge der Änderung des Bauantrages entfallenen Wohnungen in mindestens gleicher Fläche in dem bisher ausschließlich gewerblich genutzten Altbau in der L anrichtet würden. Im Verhältnis der Parteien sei es den Beklagten verwehrt, sich auf eine angebliche Unwirksamkeit der sanierungsrechtliche Genehmigung zu berufen, da die Genehmigung genau das Projekt genehmige, welches die Beklagten hätte verwirklichen wollen. Es wäre treuwidrig, wenn die Beklagten aus dem Umstand, dass ihr Projekt genehmigt worden sei, die Unwirksamkeit der Mietvertrages herleiten könnten. Es sei auch nicht erforderlich den Vertrag zu teilen. Lediglich öffentlich- rechtlich sei der Kläger verpflichtet, die beiden Obergeschosse nicht gewerblich zu nutzen. Die Beklagten hätten bereits vor der Kontaktaufnahme mit dem Kläger gewusst, dass eine Nutzungseinschränkung bezüglich des 4. Obergeschosses und des Dachgeschosses erfolgen werde. Dementsprechend seien diese im Mietvertrag auch anders behandelt worden als das 1. bis 3. Obergeschoss. Die Parteien hätten sich spätestens im Jahre 1999 über die entsprechende Nutzungsänderung geeinigt. Da die Beklagten schon vor den Verhandlungen mit dem Kläger wussten, dass sie Wohnungen in die beiden Obergeschosse bauen müssten, hätten die Beklagten möglicherweise in Anlage 2 bewusst eine falsche Zusicherung abgegeben.

Selbst wenn die Nachfrist zu kurz bemessen sei, wäre eine angemessene Nachfrist mittlerweile verstrichen. Im übrigen habe der Kläger auch angeboten, die Nachfrist zu verlängern.

Soweit die Beklagten vortragen, dass es sich bei der O um eine andere Gesellschaft handele, die aus der ursprünglichen Gesellschaft hervorgegangen sei, bedeute dies zugleich, dass es eine frühere Gesellschaft gegeben haben müsse, dies sei die Beklagte zu 1). Selbst wenn es richtig wäre, dass es auch oder anstatt der G nur noch die O geben würde, so existiere die ursprüngliche Gesellschaft jedenfalls bis zu ihrer Auflösung, die bisher selbst von den Beklagten nicht behauptet werde. Die Beklagten zu 2) und 3) seien bei Vertragschluss jedenfalls Gesellschafter der G. Der gesamte Vortrag hinsichtlich der Existenz oder Nichtexistenz der Gesellschaft werde bestritten.

Ein Verstoß gegen die Schriftform liege nicht vor. Wegen der Einzelheiten des Vertrags wird auf den Inhalt des Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 10. Oktober 2003 verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.

Das Landgericht hat die Klage zu Recht dem Grunde nach für gerechtfertigt angesehen. Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Mietvertrages vom 05. November 1998 gemäß § 326 BGB. Die Beklagten zu 2) und 3) haften als Gesellschafter der Beklagten zu 1) gesamtschuldnerisch mit dieser.

1.

Die Beklagte zu 1) ist - entgegen der erstmals in der Berufungsinstanz vertretenen Ansicht - Vertragspartner des Mietvertrages vom 05. November 1998 und daher neben den Beklagten zu 2) und 3 ) auch passiv legitimiert. Abgesehen davon, dass dieses Bestreiten nach § 531 ZPO nicht zuzulassen ist, weil nicht ersichtlich ist, dass die fehlende Geltendmachung im erster Rechtszug nicht auf Nachlässigkeit der Beklagten beruht (§ 531 Abs. 2 Ziff. 3 ZPO), ist der Vortrag auch unerheblich. Es ist davon auszugehen, dass Partner des Mietvertrages auf Vermieterseite die Eigentümer - GbR, welche Eigentümer des Grundstücks L ist, ist. Nach dem Grundbuchauszug für das Grundstück L waren als Eigentümer bis zum 02. Juli 2000 R S, S S, A S, E M und eine t I als Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts eingetragen. Dass diese GbR unter dem Namen der Beklagten zu 1) gehandelt hat, ergibt sich aus der Vollmacht vom 20. März 1998, die der Beklagte zu 3) und R S unter der Bezeichnung "G H" an den Geschäftsführer der V C erteilt haben. Weiter ergibt sich aus dem Grundbuchauszug, dass am 03. Juli 2000 aufgrund mehrerer Berichtigungsbewilligungen die S sowie die Beklagten zu 2) und zu 3) als Gesellschafter einer GbR als Eigentümer eingetragen worden sind. Dementsprechend haben die Beklagten auch in erster Instanz eingeräumt, dass sie Mitglieder einer Grundstücksgesellschaft bürgerlichen Rechts sind, die Eigentümer des Grundstücks L ist.

Schließlich sind seit dem 07. April 2003 nur noch die Beklagten zu 2) und zu 3) als Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Eigentümer eingetragen. Nach den Grundbucheinträgen hat sich durch Ausscheiden und Neueintritt von Gesellschaftern die Zusammensetzung der Eigentümer - GbR geändert. Da es sich bei der Vermieter - GbR nach der neueren Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00 -, NJW 2001,1056 = BGHZ 146, 341; BGH Urteil vom 11. September 2002 - XII ZR 187/00 -, NZM 2002, 950) um eine rechtsfähige BGB - Gesellschaft handelt, hat der Wechsel im Mitgliederbestand der Gesellschaft indes auf den Bestand des Mietvertrages keinen Einfluss (vgl. OLG Düsseldorf, GE 2003, 527).

Soweit die Beklagten geltend machen, dass die Gesellschaft, deren Mitglieder sie sind, nicht die Bezeichnung "G" trägt, sondern "O", ist dies unerheblich. Denn nach dem Klagevorbringen wird als Beklagte zu 1) die GbR in Anspruch genommen, welche Eigentümerin des Grundstückes ist und die mit dem Kläger unter dem 05. November 1998 einen Mietvertrag abgeschlossen hat. Aus dem gesamten Schriftverkehr ergibt sich, dass die zunächst unter der Bezeichnung "G" handelnde Eigentümer - GbR offenbar zu einem späteren Zeitpunkt ihren Namen geändert hat. So hat der Prozessbevollmächtigte mit Schreiben vom 26. Juni 2000 angezeigt, dass er die Eigentümer des Hausgrundstückes L, die "O" vertrete. Im Eingang des vorgenannten Schreibens sowie in der an die Prozessbevollmächtigten erteilten Vollmacht ist von "O" die Rede ist. Daher mag es sein, dass der Name der GbR, welche Eigentümer des Grundstücks ist und als solche Vertragspartner des Klägers ist, nunmehr die "O" ist, die zuvor unter der Bezeichnung der Beklagten zu 1) gehandelt hat. Die Namensänderung berührt indes nicht die Identität der Vermieter - GbR. Die - neu eingetretenen - Gesellschafter, hier die Beklagten zu 2) und zu 3), haften daneben akzessorisch (BGHZ 146,347; BGHZ 149, 84).

2.

Der Mietvertrag vom 05. November 1998 ist - entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht unwirksam.

Nach § 144 Abs. 1 Nr. 3 BauGB bedürfen im förmlich festgelegten Sanierungsgebiet solche Vereinbarungen, durch die ein schuldrechtliches Vertragsverhältnis über den Gebrauch oder die Nutzung eines Grundstückes, Gebäudes oder Gebäudeteiles auf bestimmte Zeit von mehr als einem Jahr eingegangen wird, der schriftlichen Genehmigung der Gemeinde. Bis zur Erteilung der Genehmigung ist der Mietvertrag und nicht nur dessen Befristung schwebend unwirksam und während dieses Schwebezustandes wirkungslos (BGH NJW-RR 1993, 13). Das ist im Prozess von Amts wegen zu beachten (Palandt/ Heinrichs, BGB, 63. Auflage, Überblick von § 104 BGB, Rdnr. 31; Bub/Treier/Straßberger, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, II, Rdnr. 981 a ). Es kann hier unterstellt werden, wovon im übrigen die Parteien übereinstimmend ausgehen, dass der Mietvertrag der Parteien vom 05. November 1998 unter die Vereinbarungen im Sinne des § 144 Abs. 1 Nr. 3 BauGB fällt. Insbesondere soll an dieser Stelle dahingestellt bleiben, ob der Mietvertrag - wie die Beklagten mit der Berufung geltend machen - wegen Nichteinhaltung der Schriftform gemäß § 566 BGB auf unbestimmte Zeit geschossen gilt und damit fristgemäß für den Schluss des ersten Jahres zulässig wäre (§ 566 Satz BGB a.F.).

Der Mietvertrag ist jedenfalls aufgrund des vom Bezirksamt Mitte unter dem 21. Oktober 1999 erteilten Genehmigungsbescheides wirksam geworden.

a)

Nach dem Bescheid ist unter Bezugnahme auf den Antrag die "sanierungsrechtliche Genehmigung für den ... Mietvertrag ..." zwischen dem Kläger und der Grundstücksgesellschaft Handelshaus erteilt worden und mit sog. Nebenbestimmungen verknüpft worden. Nach der von der Behörde gewählten Bezeichnung ist der gesamte Mietvertrag genehmigt worden. Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass die Behörde die Genehmigung mit Nebenbestimmungen versehen hat, dass nämlich die Flächen im 4. und 5. Obergeschoss als Wohnraum auszuweisen sind. Insoweit handelt es sich - entgegen der mit der Berufung vertretenen Ansicht - um Nebenbestimmungen i.S. von § 36 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfg). Bei Nebenbestimmungen handelt es sich um Regelungen, die auf einen bestimmten Verwaltungsakt bezogen sind, also mit dem Verwaltungsakt stehen und fallen (strenge Akzessorität), ohne dass sie Inhaltsbestimmungen des Hauptverwaltungsaktes selbst darstellen. Solche Nebenbestimmungen können Regelungen beinhalten, die inhaltlich selbständige Rechte und Pflichten begründen. Dagegen liegen keine Nebenbestimmungen i.S. von § 36 VwVfg vor, wenn ein Verwaltungsakt mit einem anderen Inhalt erlassen worden ist, also wenn z.B. anstelle des beantragten dreigeschossigen ein zweigeschossiges Wohnhaus genehmigt wird (Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrengsgesetz, 8. Auflage, § 36 VwVfg, Rdnr. 6, 7). Vorliegend liegt eine Nebenbestimmung vor, weil der Mietvertrag als solcher genehmigt worden ist. Zwar kommt es auf die Bezeichnung in dem Verwaltungsakt nicht allein an, jedoch ist in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB der mutmaßliche Wille der Behörde zu ermitteln (Obermayr, Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz, § 36 VwVfG 3. Auflage, Rdnr. 19, 23). Dieser ging offensichtlich dahin, den Mietvertrag in seiner Gesamtheit zu genehmigen und mit zusätzlichen Bestimmungen bezüglich der genannten Teilflächen zu versehen. Denn aus Sicht der Behörde entsprach die erteilte Genehmigung im wesentlichen der von den Beklagten selbst vorgenommenen Planung der beiden Vorhaben Neubau O und Altbau L als Gesamtprojekt. Aus der Begründung der Nebenbestimmungen zum Bescheid ist zu entnehmen, dass die von den Beklagten vorgenommene geänderte Bauplanung vom 09. September 1999 betreffend des Objektes L schon Wohnraum im Dachgeschoss vorsah. Die Festlegung, dass auch noch das 4. Obergeschoss als Wohnraum auszuweisen ist, resultierte aus der für den Bauantrag betreffend des Objektes O erteilten sanierungsrechtlichen Genehmigung. Nach diesem Genehmigungsbescheid vom 09. Oktober 1998 (K 26) wurde die sanierungsrechtliche Genehmigung unter der Bedingung erteilt, dass der zu erbringende Wohnanteil auf dem Grundstück O von mindestens 50 % der Flächen in dem zuvor gewerblich genutzten Gebäude L nachgewiesen wird. Dementsprechend wurde auch in dem Genehmigungsbescheid bezüglich des Objektes L ein solcher Nachweis eines Wohnflächenanteils bezogen auf die Nutzung des 4. Obergeschoss festgelegt. Die Parteien haben in der Anlage 2 des Mietvertrages für den Fall, dass das 4. und 5. Obergeschoss nicht gewerblich nutzbar sein würde, ein Teilrücktrittsrecht nur für den Kläger vereinbart und es damit in die Hand des Mieters gelegt, über den Bestand des Mietvertrages auch bezüglich dieser Teilflächen zu entscheiden. Ein Rücktrittsrecht des Vermieters ist nicht vereinbart, im Gegenteil, die Beklagte zu 1) hat sogar ausdrücklich zugesichert, dass alle Flächen gewerblich nutzbar sind (Anlage 2 Ziff. 1). Ferner haben die Parteien in § 2 Ziff. 2 des Mietvertrages eine Benutzung zu einem anderen Zweck und Geschäftszweig vorgesehen.

Wenn aber dann der Kläger von seinem Rücktrittsrecht keinen Gebrauch macht, wozu er im übrigen auch nicht verpflichtet ist, sondern die von der Behörde angeordnete Nutzung des 4. und 5 Obergeschosses als Wohnraum als vertragsgemäß akzeptiert, so ist der Vertrag mit diesem Inhalt genehmigt und damit wirksam geworden.

b)

Aber selbst wenn davon auszugehen wäre, dass eine Genehmigung nur für das 1. bis 3. Obergeschoss erteilt worden wäre, so würde dies nicht zur Unwirksamkeit des Vertrages führen. Auf den schwebend unwirksamen Vertrag ist auch die Vorschrift des § 139 BGB anwendbar, wonach ein Rechtsgeschäft ausnahmsweise wirksam ist, wenn anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen worden wäre (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 139 BGB, Rdnr. 2). Vorliegend ist der von den Parteien geschlossene Mietvertrag - entgegen der Ansicht der Beklagten - teilbar. Denn die Parteien haben gerade für den Fall, dass für das 4. und 5. Obergeschoss eine Genehmigung nicht erteilt würde, ein Teilrücktrittsrecht des Klägers vereinbart. Ferner haben die Parteien auch den Mietzins für die betreffenden Geschosse gesondert vereinbart (vgl. §§ 4, 5 des Mietvertrages). Eine Teilbarkeit ist gegeben, wenn das nach Abtrennung des nichtigen Teils verbleibende Restgeschäft als selbständiges Rechtsgeschäft Bestand haben kann (BGH NJW 1962, 913). Das Rechtsgeschäft bleibt aber dann wirksam, wenn es dem mutmaßlichen Parteiwillen entspricht, dass jedenfalls dieses gelten soll (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 139 BGB, Rdnr. 14). Aus der Regelung des Teilrücktrittsrechts in der Anlage 2 Ziff. 2 zum Mietvertrag ergibt sich, dass die Parteien offenbar davon ausgegangen sind, dass der Vertrag bezogen auf das 1. bis 3. Obergeschoss jedenfalls zur Ausführung kommen soll und der vereinbarte Vertragszweck auch dann (noch) erfüllt werden kann. Damit ist jedenfalls das verbleibende Restgeschäft - nämlich der Mietvertrag bezogen auf das 1. bis 3. Obergeschoss - durch die erteilte Genehmigung wirksam geworden.

Im übrigen haben die Parteien in § 22 Ziff. 3 die Vereinbarung getroffen, dass die Unwirksamkeit einer Bestimmung des Vertrages die Wirksamkeit des Vertrages im übrigen nicht berühren soll. Auch diese Regelung spricht dafür, dass eine Gesamtnichtigkeit nicht angenommen werden kann, sondern eine Restgültigkeit. Gerade bei Mietverträgen besteht in der Rechtsprechung auch die Tendenz, die Restgültigkeit zu bejahen (Münchener Kommentar- Mayer- Maly, BGB, 3. Auflage, § 139 BGB, Rdnr. 7 a).

Die Beklagten können sich aber auch hinsichtlich des übrigen Teil auf eine etwaige Nichtigkeit nicht berufen, weil sie die etwaige eingeschränkte Genehmigung aufgrund des von ihnen angestrebten Gesamtkonzeptes O und L selbst herbeigeführt haben. Denn die Ausweisung von Teilflächen als Wohnraum im Objekt L wurde nur deswegen erforderlich, weil die Beklagten die vollgewerbliche Nutzung des Objekts O wünschten. Wenn dann die sanierungsrechtliche Genehmigung für das Objekt L gerade mit dem Inhalt erteilt wird, wie sie die Beklagten - aufgrund der von ihnen beantragten Bauplanung - erwartet haben, so können sie sich gegenüber dem Kläger nicht darauf berufen, dass diese mit dem Mietvertrag nicht deckungsgleich ist. Nur die Beklagten hatten es im übrigen in der Hand eine Änderung des Genehmigungsbescheides herbeizuführen, nämlich dadurch, dass sie eine Planungsänderung bezüglich der Nutzung des Objektes O vornehmen würden, indem der Wohnflächenanteil erhöht würde. Die Parteien sind aber unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben verpflichtet, alles zu tun, um eine Genehmigung herbeizuführen und alles zu unterlassen, was die Genehmigung gefährdet oder vereiteln könnte (BGHZ 14, 2; BGHZ 67, 35). Wird eine Genehmigung unter einer Auflage erteilt, sind die Parteien im Rahmen des Zumutbaren verpflichtet, den Vertrag entsprechend abzuändern (BGH NJW 1960, 523; NJW 1967, 830). Dies sieht auch der Vertrag selbst vor. So sind die Parteien nach § 22 Ziff. 3 Satz 2 des Mietvertrages verpflichtet - wie ausgeführt -, anstelle unwirksamer Regelungen eine neue Regelung zu vereinbaren, die der wirtschaftlichen Zwecksetzung der Parteien am ehesten entspricht. Daher wären die Beklagten verpflichtet gewesen, einer Änderung des Vertragszweckes bezogen auf das 4. und 5. Obergeschoss zuzustimmen, die im übrigen auch in § 2 Ziff. 2 bereits vorgesehen ist. Hier ist auch zu berücksichtigen, dass der Kläger gerade nicht geltend macht, dass der vereinbarte Vertragszweck der Hotelnutzung auf den Flächen des 1. bis 3 Obergeschosses nicht erreichbar werden könne. Vielmehr hält der Kläger die Nutzung der Mieträume im 4. und 5. Obergeschoss zum Zwecke des Betriebes von Service- Wohnungen für vertragsgemäß. Wenn aber die von der Entscheidung der Behörde nachteilig betroffene Partei hieraus Rechte nicht herleiten will, stellt es einen Verstoß gegen Treu und Glauben dar, wenn sich die andere Partei (hier: die Beklagte zu 1) darauf beruft, um von ihrer Leistung frei zu werden.

Im übrigen haben die Beklagten in Anlage 2 Ziff. 1 des Mietvertrages ausdrücklich zugesichert, dass es sich bei den angemieteten Flächen um gewerblich nutzbare Flächen handelt. Diese Zusicherung haben die Beklagte gegeben, obwohl sie aufgrund des zuvor erteilten Genehmigungsbescheides vom 09. Oktober 1998 bezüglich des Objektes O Kenntnis davon hatten, dass bei Aufrechterhaltung der bisherigen Planung eine vollgewerbliche Nutzung des Objektes L nicht möglich sein würde. Aufgrund der gesondert gegebenen Zusicherung haben die Beklagten aber zu erkennen gegeben, dass sie hierfür einstehen wollen. Dies auch unabhängig davon, ob eine Genehmigung für alle Flächen erteilt werden würde. Auch deswegen können sich die Beklagten wegen der Rechtsfolgen auf eine etwaige Teilunwirksamkeit des Vertrages nicht berufen.

3.

Die Beklagten sind dem Kläger zum Schadensersatz dem Grunde nach aus § 326 BGB a.F. verpflichtet. Soweit davon ausgegangen wird, dass die Leistung auch bezogen auf die Teilflächen im 4. und 5. Obergeschoss nicht unmöglich ist - wie der Kläger meint -, weil eine gewerbliche Nutzung im Verhältnis zwischen den Parteien möglich ist und die Nutzung als Wohnungen zum Zwecke der Weitervermietung vertragsgerecht ist, folgt der Anspruch auch aus § 326 BGB a.F.. Sofern von einer Teilunmöglichkeit ausgegangen wird, weil die Beklagten aufgrund der behördlichen Genehmigung die Mietsache nicht wie vereinbart herstellen können, ergibt sich der Schadensersatzanspruch aus § 325 BGB a.F.(vgl. BGH NJW 1999, 635). Daraus ergibt sich nicht, dass der Mietvertrag nach § 306 BGB a.F. wegen anfänglicher Unmöglichkeit nichtig ist. § 306 BGB a.F. ist nämlich in solchen Fällen nicht anwendbar, der Vertrag bleibt wirksam und der Vermieter bleibt im Grundsatz zur Leistung verpflichtet. Die gegenseitigen Ansprüche der Vertragsparteien richten sich nach den allgemeinen Regeln des Schuldrechts über Leistungsstörungen, § 325 BGB a.F. (BGH NJW 1997,2813 = BGHZ 136,102). Da die Beklagten aufgrund des Genehmigungsbescheides vom 09. Oktober 1998 bezüglich des Objektes O - also vor Vertragsschluss - wussten, dass eine vollgewerbliche Nutzung des Objektes L nicht möglich sein würde, haben sie die Unmöglichkeit auch zu vertreten. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen.

Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die vom Kläger mit Schreiben vom 18. August 2000 gesetzte Nachfrist von 3 Monaten angemessen war. Auch insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen, die von den Beklagten mit der Berufung nicht angegriffen worden sind. Im übrigen kann auch davon ausgegangen werden, dass die Fristsetzung schließlich entbehrlich war, weil die Beklagten die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert haben (Palandt/Heinrichs, BGB, 58. Auflage, § 326 BGB a.F., Rdnr. 20).

Nach alledem steht dem Kläger gegen die Beklagten ein Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 326 BGB a.F. dem Grunde nach zu.

4.

Zu Unrecht rügen die Beklagten, dass das Landgericht nicht durch Grundurteil hätte entscheiden dürfen.

Nach § 304 Abs. 1 ZPO kann das Gericht über den Grund eines Anspruchs vorab entscheiden, wenn dieser nach Grund und Betrag streitig ist und lediglich der Streit über den Anspruchsgrund entscheidungsreif ist (BGH NJW 1991, 1896). Die Vorschrift verfolgt prozesswirtschaftliche Zwecke. Daher muss es nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich sein, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (BGH NJW- RR 1991,599; NJW 2001,224). Was zum Grund und was zur Höhe gehört, ist im Einzelfall zu entscheiden, wobei die Abgrenzung nach dem Gesichtspunkt der Prozeßwirtschaftlichkeit und der praktischen Brauchbarkeit vorzunehmen ist (Baumbach/Hartmann, ZPO, § 304 ZPO, Rdnr. 6). Die Frage, für welchen Zeitraum Schadensersatz zu leisten ist, berührt zwar auch vermittelt den Grund des Anspruchs, ist aber vornehmlich eine Frage der Höhe des geltend gemachten Anspruchs, nämlich des Umfanges des betragsmäßig zu leistenden Schadensersatzes. In diesem Fall kann die Frage auch im Betragsverfahren geklärt werden. Es muss aber dann im Grundurteil ein entsprechender Vorbehalt im Urteilstenor oder jedenfalls in den Entscheidungsgründen des Grundurteils klar zum Ausdruck gebracht werden (Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Auflage, § 304 ZPO, Rdnr. 15; BGH NZM 2003, 372). Mit Rücksicht auf die Bindungswirkung des Grundurteils muss sich aus ihm eindeutig ergeben, inwieweit es den Streit vorab entschieden hat und welchen Teil es dem Betragsverfahren vorbehalten wollte (BGH NJW 1975, 1968). Das Landgericht hat indes über den Zeitraum des zu leistenden Schadensersatz bisher nicht bindend entschieden, sondern nur im Rahmen der Erörterung der Zulässigkeit der Klage die Geltendmachung des Schadensersatzes für den Vertragszeitraum bejaht. Für den Erlass des Grundurteils genügt es aber, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (Stein/Jonas/Leipold, a.a.O., § 304 ZPO, Rdnr. 9 mit den dort angegebenen Rechtsprechungsnachweisen). Dies hat der Kläger durch Vorlage der beiden Gutachten ausreichend substantiiert. Selbst wenn unterstellt wird, dass der Vertrag wegen - von den Beklagten geltend gemachter - Nichteinhaltung der Schriftform gemäß § 566 BGB a.F. kündbar wäre, so haben die Beklagten erstmals die Kündigung in der Berufungsschrift vom 27. Mai 2003 erklärt. Die Kündigung wäre erst zum 31. Dezember 2003 wirksam geworden, so dass bis zu diesem Zeitpunkt ein Schadensersatzanspruch jedenfalls gegeben wäre.

Unabhängig davon liegt jedoch nach Ansicht des Senats ein Verstoß gegen das gesetzliche Schriftformerfordernis gemäß § 566 BGB a.F. nicht vor.

Ohne Erfolg machen die Beklagten geltend, dass im Rubrum die Parteibezeichnung hinsichtlich der Vermieterseite ungenau ist, weil nicht angegeben ist, um welche Gesellschaftsform es sich bei der "G" handele. Die gewählte Bezeichnung "Grundstücksgesellschaft" deutet darauf hin, dass Vertragspartner eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts werden sollte. Gerade die Tatsache, dass nach dem damaligen Rechtsverständnis die Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht rechtsfähig gewesen ist, spricht - entgegen der Ansicht der Beklagten -dafür, dass es sich gerade um eine GbR handelt. Die Beklagten behaupten selbst nicht, dass es eine juristische Person, etwa eine GmbH oder Aktiengesellschaft, die unter dieser Bezeichnung firmiert, gibt. Daher kann nur die Eigentümer - GbR, welche zur Zeit des Abschlusses des Mietvertrages unter der Bezeichnung der Beklagten zu 1) handelte, Vertragspartner geworden sein.

Soweit die Beklagten weiter geltend machen, dass das Schriftformerfordernis deswegen nicht eingehalten sei, weil nicht alle Gesellschafter aufgeführt seien, kann dem nicht gefolgt werden. Die von den Beklagten in Bezug genommene Entscheidung des BGH vom 11. September 2003 - XII ZR 187/00 - (NZM 2002,950) ist auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht übertragbar. Denn im Unterschied zur Erbengemeinschaft ist die Gesellschaft bürgerlichen Rechts rechtsfähig, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet (BGHZ 146, 341; BGHZ 149, 84; BGH NJW 2002, 1207). Die Erbengemeinschaft kann mangels Rechtsfähigkeit nicht Vertragspartner sein, sondern dies können nur die einzelnen Erben als handelnde Rechtssubjekte sein. Daher hat der BGH in der Entscheidung vom 11. September 2002 erkannt, dass die Schriftform nicht eingehalten war, weil nicht die einzelnen Erben als Vertragspartner in der Urkunde aufgeführt waren, sondern nur die Erbengemeinschaft. Hingegen ist vorliegend die GbR als Rechtssubjekt Vertragspartner des Mietvertrages geworden, so dass deren Benennung in der Vertragsurkunde reicht aus. Die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR erfolgte gerade deswegen, um den besonderen Bedürfnissen des Rechtsverkehrs im Bereich des Gesellschaftsrechts Rechnung zu tragen. Nunmehr aber die Angabe auch der einzelnen Gesellschafter im Mietvertrag zu verlangen, würde gerade diesem Zweck zuwiderlaufen und die vom BGH neu aufgestellten Grundsätze der Rechtsfähigkeit der GbR wieder aufweichen. Auch der Schutzzweck der Norm des § 571 BGB iVm § 566 BGB gebietet keine andere Beurteilung. Denn Vermieter ist die Eigentümer - GbR in ihrem jeweiligen Gesellschafterbestand, der sich aus der Grundbucheintragung ergibt. Im übrigen hat der BGH in seiner Entscheidung vom 15. Januar 2003 - XII ZR 300/99 - (GE 2003, 523) die fehlende Schriftform nicht etwa daraus hergeleitet, weil in dem Mietvertrag - genau wie im vorliegenden Falle - (nur) die Gesellschaft bürgerlichen Rechts und nicht die Gesellschafter aufgeführt waren, sondern daraus, dass sich aus der Vertragsurkunde das Vertretungsverhältnis des für eine Vertragspartei unterzeichnenden Vertreters nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht worden war. Dies spricht dafür, dass auch der BGH die Angabe der GbR als Vertragspartner, ohne die Gesellschafter im einzelnen aufzuführen, als ausreichend ansieht. Ein Verstoß gegen die Schriftform ergibt sich - entgegen der Ansicht der Beklagten - auch nicht daraus, dass die Angaben zu der Vertreterin unzureichend wären. Nach der vorgenannten Entscheidung des BGH vom 15. Januar - XII ZR 300/99 -, (a.a.O.), ist es für die Einhaltung der Schriftform erforderlich, dass, sofern für eine Vertragspartei ein Vertreter den Mietvertrag unterzeichnet, sich aus der Urkunde ergibt, wer für die Vermieter - GbR unterschrieben hat, in welcher Funktion er unterschrieben hat und ob seine Unterschrift ausreicht, die GbR zu binden (vgl. BGH, NZM 2003, 1283). Dies ist vorliegend der Fall. So ist im Eingang der Urkunde als Vermieter die "G" vertreten durch die V GmbH, vertreten durch Geschäftsführer Herrn M H aufgeführt. Der Geschäftsführer H unterzeichnete auch die Mietvertragsurkunde. Damit enthält die Urkunde neben der Unterschrift des Klägers als Mieter auch die erforderliche Unterschrift auf Vermieterseite.

Ohne Erfolg berufen sich die Beklagten darauf, dass es an einer wechselseitigen Bezugnahme der Anlagen zum Mietvertrag fehle. Im Mietvertrag ist in § 8 auf die Anlage Nr. 1 und in § 1 auf die Anlage Nr. 2 nebst Plan verwiesen. Die dem Vertrag beigefügten Anlagen sind durch beide Vertragsparteien unterzeichnet worden. Dies genügt dem Schriftformerfordernis. Der BGH hat die Einheit der Vertragsurkunde bejaht, wenn in dem Hauptvertrag auf eine Anlage Bezug genommen wurde und alle Blätter der Anlage von den Vertragsparteien paraphiert waren (BGH Urteil vom 29. September 1999 - XII ZR 313/98 -, NJW 2000,354,357). Soweit die Beklagten geltend machen, dass sich aus dem Mietvertrag nicht ergebe, wo sich der Wellness- und Fitnessbereich befinde und welche Größe dieser haben solle, ist auch dies unerheblich. Denn der Mietvertrag erstreckt sich unstreitig nicht auf den Wellness- und Fitnessbereich, sondern nach § 1 Ziff. 4 des Mietvertrages vereinbarten die Parteien nur eine Mitbenutzungsmöglichkeit durch den Mieter, der Hotelgästen usw.. Entgegen der Ansicht der Beklagten sind auch die Angaben im Mietvertrag zum Kläger nicht unklar. Vielmehr ergibt sich eindeutig, dass der Kläger als Einzelunternehmer und nicht etwa eine Personenmehrheit, wie die Beklagten mutmaßen, Mieter ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung