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Geschäftsnummer: 8 U 89/02

Verkündet am: 11. August 2003

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts auf die mündliche Verhandlung vom 11, August 2003 durch den Richter am Kammergericht Dr. Müther, den Richter am Kammergericht Markgraf und die Richterin am Kammergericht Dr. Henkel für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 8. Februar 2002 verkündete Urteil der Zivilkammer 32 des Landgerichts Berlin wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 3.400,00 € abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Berufung des Klägers richtet sich gegen das am 08. Februar 2002 verkündete Urteil der Zivilkammer 32 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe verwiesen wird.

Der Kläger trägt zur Begründung seiner Berufung vor:

Der Kläger betreibe als Unternehmer mehrere Geschäfte, unter anderem seit 1997 ein Taxiunternehmen mit mehreren Fahrzeugen. Um sich ein weiteres "Standbein" zu verschaffen, habe er, der Kläger, im Dezember 1999 beschlossen, einen Obst- und Gemüsehandel zu eröffnen. Zu diesem Zwecke habe er den Mietvertrag mit der Beklagten abgeschlossen. So habe er nach dem Mietvertrag die Standfläche 1 sowie eine Aufbaufläche vor der Bude von ca. 24 qm angemietet. Nach Anlaufschwierigkeiten habe sich das Geschäft dann betriebswirtschaftlich gut entwickelt. Daher habe ein Herr S Interesse an dem Erwerb des Verkaufsstandes gezeigt, was er, der Kläger, jedoch zunächst abgelehnt habe. Im Juni 2000 habe Herr S sein Angebot auf 40.000,- DM erhöht. Nachdem Herr S bereit gewesen sei, auch den Bruder des Klägers als Angestellten zu übernehmen, habe er in den Verkauf eingewilligt. Soweit das Landgericht in seiner Entscheidung davon ausgehe, dass nicht ersichtlich sei, dass er, der Kläger, den Stand überhaupt hätte weiterbetreiben wollen, trifft dies nicht zu. Er habe den Stand nur wegen des guten Angebotes von S verkaufen wollen. Die Geschäfte seien auch gut gelaufen, was sich aus den betriebswirtschaftlichen Auswertungen direkt ergebe. Allerdings habe sich die Beklagte ohne Grund geweigert, einen Mietvertrag mit S abzuschließen, so dass dieser dann vom Kauf des Geschäftsbetriebes Abstand genommen habe. Insoweit sei die Darstellung im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, dass ein von ihm, dem Kläger, vorgeschlagene Nachmieter nicht bereit gewesen sei, den Vertrag zu den bisherigen Bedingungen zu übernehmen, nicht zutreffend. Im August 2000 sei ihm, dem Kläger, mitgeteilt worden, dass die Beklagte nicht mehr Vermieterin sei und ihm ein neuer Vertrag angeboten worden. Dieser neue Vertrag sei jedoch erheblich ungünstiger gewesen. In dem alten Vertrag sei eine Verkaufsfläche von 24 qm ausgewiesen, nunmehr seien ihm nur noch 10 qm angeboten worden. Ferner sei der nunmehr angebotene Verkaufsplatz ungünstiger gewesen. Der neue Vertrag habe auch eine ungünstigere Mietzinsregelung und nur eine Laufzeit von einem Jahr enthalten. Die alleinige Ursache für die gescheiterte Neuvermietung habe daher darin gelegen, dass unzumutbare Konditionen durch den Eigentümer angeboten worden seien und sei nicht etwa auf ein schuldhaftes Verhalten des Klägers zurückzuführen.

Soweit das Landgericht allein die Vorschriften der §§ 536 Abs. 3, 536 a Abs. 1 BGB als mögliche Anspruchsgrundlagen herangezogen habe, sei auch dies verfahrensfehlerhaft, zumindest hätte das Landgericht darauf hinweisen müssen. Die Parteien seien übereinstimmend von einem Anspruch aus positiver Vertragsverletzung ausgegangen.

Entgegen der Ausführungen des Landgerichts habe er den geltend gemachten Schaden auch schlüssig dargelegt. Soweit das Landgericht auf Seite 8 der Urteilsgründe ausführe, dass der Betrag von 51.793,97 DM nicht nachvollziehbar sei, treffe dies nicht zu. Das Landgericht habe nicht beachtet, dass in der Kontoklasse 1 lediglich Umlaufvermögen ausgewiesen sei, nicht jedoch Erlöse des Geschäftsbetriebes, die ausschließlich in Klasse 8 erfasst seien. Das Landgericht habe versäumt hier einen rechtlichen Hinweis zu geben, so dass das Urteil schon deswegen aufzuheben sei. Wenn man den Umsatz von Juli 2000 ansehe, würden die Möglichkeiten des Geschäfts deutlich. Hierbei sei zu beachten, dass es sich um einen Laden des täglichen Bedarfs handele, der keinen saisonalen Schwankungen unterliege.

Schließlich seien auch die Ausführungen des Landgerichts zur Schadensminderungspflicht als Überraschungsentscheidung zu werten, da ein entsprechender Hinweis des Gerichts nicht erfolgt sei. Insbesondere habe das Landgericht nicht darauf hingewiesen, dass es allein den Vortrag der Beklagten zum Abschluss des Neuvertrages seiner Entscheidung zugrundelegen würde. Der Sachverhalt stelle sich indes anders dar.

Der Kläger beantragt,

unter Aufänderung des Urteils des Landgerichts Berlin - 32 O 396/01 - vom 08. Februar 2002 die Beklagte zu verurteilen, an ihn 51.129,19 EUR (= 100.000,- DM) nebst 5 % Zinsen seit dem 05. Juli 2001 zu zahlen.

Hilfsweise beantragt der Kläger,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts vom 08. Februar 2002 und des Verfahrens, die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt vor:

Der Kläger habe nur deshalb einen Nachmieter angeboten, weil der Kläger den Stand nicht mehr habe betreiben wollen. So habe der Kläger sich, wie im übrigen auch andere Marktbetreiber, in der Umsatzerwartung verkalkuliert. Wegen der geschäftlichen Schwierigkeiten sei dann auch die Miete herabgesetzt worden, dennoch habe der Kläger die Mietzahlungen verspätet vorgenommen. Entgegen der Darstellung des Klägers habe sich das Geschäft im Jahre 2000 nicht stabilisiert. Hier sei auch zu berücksichtigen, dass eine Entlastung schon dadurch eingetreten sei, dass die Miete herabgesetzt worden sei. Zur Person des Nachmieters könne sie, die Beklagte, nichts sagen; insofern werde bestritten, dass es sich um einen Herrn S gehandelt habe, der nunmehr erstmals als Zeuge benannt werde. Der vom Kläger vorgestellte Nachmieter hätte nur deswegen nicht akzeptiert werden können, weil dieser nicht bereit gewesen sei, in den Vertrag des Klägers einzutreten. Dieser habe nur eine Gesamtmiete von 1.600,- DM monatlich zahlen wollen. Offenbar habe der Kläger den potentiellen Nachmieter darüber im Unklaren gelassen, dass der vertragliche Mietzins 2.600,- DM zzgl. Mwst. betrage.

Zwischen den Parteien sei vereinbart worden, dass das Mietverhältnis nach der Vereinbarung vom 27.09.2000 einvernehmlich aufgelöst werde. Auch daraus ergebe sich, dass der Kläger den Verkaufsstand nicht habe weiter betreiben wollen. Im übrigen habe der Kläger durch strafrechtlich relevantes Verhalten, nämlich Gewaltandrohung gegenüber den Vertretern der Eigentümer, das Hausverbot selbst verursacht und den Abschluss eines neuen Mietvertrages vereitelt. Entgegen der Darstellung des Klägers sei der Abschluss des neuen Mietvertrages nicht daran gescheitert, dass dem Kläger nur 10 qm angeboten worden seien. Vielmehr ergebe sich aus dem schriftlichen Angebot, dass dem Kläger 20 qm als Nutzfläche zur Verfügung gestellt werden sollten. Der Kläger habe sein Fehlverhalten erstinstanzlich auch nicht bestritten, so dass das Landgericht dies zutreffend als unstreitig behandelt habe.

Es werde bestritten, dass die Berechnungen des Steuerberaters S»B« bezüglich der Gewinnerwartungen für 2001 realistisch seien. Gerade weil im Jahre 2000 ein Verlust von 6.404,- DM ausgewiesen sei, sei nicht nachvollziehbar, dass im Jahr 2001 ein Gewinn von 45.000,- DM bis 50.000,- DM hätte erzielt werden können.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 51.129,19 EUR (100.000,- DM) gemäß den §§ 536 Abs.3, 536a Abs.1 BGB (§§ 541, 538 Abs. 1 BGB a.F.).

a)

Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass als Anspruchsgrundlage für den geltend gemachten Schadensersatz auf entgangenen Gewinn die Vorschriften der §§ 536 Abs. 3, 536a Abs.1 BGB (§§ 541,538 Abs.1 BGB a.F.) in Betracht kommen.

aa)

Entgegen der Ansicht des Klägers ist ein Verfahrensfehler nicht darin zu sehen, dass das Landgericht die Parteien auf diese rechtliche Beurteilung nicht hingewiesen hat und beide Parteien von einer Schadensersatzpflicht aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung ausgegangen sind. Denn das Landgericht hat zwar einen anderen als den vom Kläger angenommenen Rechtsgrund dem Grunde nach bejaht. Dies erfordert jedoch keinen Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO (Zöller/Greger, ZPO, 23. Auflage, § 139 ZPO, Rdnr.6). Denn daraus ergab sich für den Kläger kein Nachteil. Das Landgericht hat die Rechtslage zutreffend beurteilt. Zwar stellt die Weigerung des Vermieters, die Mietsache ganz oder teilweise dem Mieter im vertragsgemäßen Zustand zu überlassen, eine Vertragsverletzung dar. Nach Überlassung der Mietsache findet die Haftung wegen Pflichtverletzung im Regelfall jedoch keine Anwendung, weil die meisten Fälle der Schlechterfüllung über die §§ 536, 536a BGB (§§ 541, 538 Abs. 1 BGB a.F.) erfasst werden. Für den Bereich der Miete bleiben somit nur die Fälle, bei denen die Pflichtverletzung des Vermieters nicht die Beschaffenheit der Mietsache betrifft, also keinen Sach- und Rechtsmangel zur Folge hat. Der Vermieter haftet aus positiver Vertragsverletzung nur, wenn er vertragliche Nebenpflichten verletzt hat (Schmidt/Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 8. Auflage, § 536 BGB, Rdnr. 501/502).

ab)

Nach den §§ 536, 536a BGB (§§ 541, 538 BGB a.F.) kann der Mieter vom Vermieter Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen, wenn dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache durch das Recht eines Dritten ganz oder teilweise entzogen wird (sog. Rechtsmangel). Ein solches Recht eines Dritten besteht darin, dass der Hauptvermieter nach wirksamer Beendigung des Hauptmietvertrages mit dem Untervermieter vom Untermieter die Herausgabe der Mietsache nach § 556 Abs. 3 BGB a.F. verlangen kann. Daneben hat der Hauptvermieter den Anspruch aus § 985 BGB; beides sind Rechte Dritter i.S. von § 541 BGB a.F.. Vorliegend ist das Hauptmietverhältnis durch die Eigentümerin, die GmbH, gegenüber der Beklagten wegen Zahlungsverzuges gekündigt worden, so dass ein Herausgabeanspruch auch gegenüber dem Kläger bestand. Das bloße Bestehen solcher Rechte genügt allerdings nicht allein, um Schadensersatzansprüche auszulösen. Erforderlich ist vielmehr, dass der Dritte seine Rechte geltend macht und, dass dadurch dem Untermieter - hier dem Kläger - der vertragsgemäße Gebrauch der gemieteten Sache ganz oder teilweise entzogen wird (BGH NJW 1975, 1108 = BGHZ 63, 132). Ein Rechtsmangel entsteht erst dann, wenn der Dritte sein Recht in einer Weise geltend macht, die zu einer tatsächlichen Beeinträchtigung des Gebrauchs durch den Mieter führt (BGH NJW- RR 1989, 77; OLG Hamm NJW- RR 1987,1304;Bub/Treier/Kraemer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, III. B, Rdnr. 1424,1267). Es genügt, wenn der Dritte gegen den Mieter einen ihm zustehenden Herausgabeanspruch geltend macht und Räumung verlangt (BGH NJW 1975,1108; BGH NJW 1996,46; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 8. Auflage, Rdnr. 1329). Diese Voraussetzungen liegen vor. Denn die weitere Nutzung der Mietsache durch den Kläger wurde seitens der Eigentümerin davon abhängig gemacht, dass der Kläger mit ihr einen direkten Mietvertrag abschließt. Nachdem die Mietvertragsverhandlungen zwischen dem Kläger und der GmbH scheiterten, verlangte diese die Räumung der Mietsache vom Kläger. Spätestens vom Zeitpunkt des Räumungsverlangens an gewährte die Beklagte, die aufgrund des beendeten Hauptmietverhältnisses selbst nicht mehr Nutzungsberechtigte war, dem Kläger nicht mehr den vertragsgemäßen Gebrauch. Dies stellt eine Gebrauchsentziehung i.S. von § 541 BGB a.F. dar (vgl. BGH NJW 1975, 1108).

Die Beklagte hat gegenüber dem Kläger den Rechtsmangel auch zu vertreten. Denn das Hauptmietverhältnis ist vom Hauptvermieter, der GmbH, wegen Zahlungsverzuges gekündigt worden. Sie hat daher nach dem Grundgedanken des § 279 BGB a.F. das Entstehen des Rechtsmangels dem Untermieter gegenüber zu vertreten (BGH NJW 1975, 1108).

b)

Dem Kläger ist es aber auch in der Berufungsinstanz nicht gelungen, darzulegen, dass er mit Wahrscheinlichkeit (§ 252 BGB) im fraglichen Zeitraum den behaupteten Gewinn erzielt hätte.

ba)

Ein Geschädigter, der Schadensersatz in der Form entgangenen Gewinns gemäß § 252 Satz 1 BGB geltend macht, muss alle konkreten Umstände darlegen und gegebenenfalls beweisen, aus denen sich die Gewinnerwartung ergibt. Dabei schafft § 252 Satz 2 BGB eine Beweiserleichterung in dem Sinne, dass die bloße Wahrscheinlichkeit der Erwartung des Gewinns anstelle des positiven Nachweises genügt, sofern die Vorkehrungen und Anstalten, aus denen die Gewinnerwartung hergeleitet wird, in der geschilderten Weise dargetan werden. Erforderlich ist mithin die schlüssige Darlegung von Ausgangs- bzw. Anknüpfungstatsachen, die geeignet sind, dem Ermessen bei der Wahrscheinlichkeitsprüfung eine Grundlage zu geben und eine Schadenssschätzung gemäß § 287 ZPO zu ermöglichen (BGH NZM 1998,666; BGH WuM 1991,545;; vgl. auch Senatsurteil vom 17. Februar 2003 - 8 U 80/01- unveröffentlicht; Palandt/ Heinrichs, BGB. 61. Auflage, § 252 BGB, Rdnr.5; Münchener Kommentar- Grunsky, BGB, 3. Auflage, § 252 BGB, Rdnr.8). Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass der Kläger diesen Anforderungen nicht genüge getan hat. Auch der Senat geht davon aus, dass sich aus der Gewinnermittlung für einen Zeitraum von drei Monaten (Juli bis September 2000) - worauf sich der Kläger stützt - eine zuverlässige Prognose für den Zeitraum von mehr als drei Jahren nicht ermitteln lässt. Der Kläger hat nicht nachvollziehbar dargelegt, wie sich aus dem nach der Steuererklärung für das Jahr 2000 ermittelten Verlust von 6.403,58 DM in den Folgejahren der jährliche Gewinn von 45.000,- DM bis 55.000,- DM ergeben soll. Insoweit fehlt es an einem konkreten Vortrag zur möglichen Umsatzsteigerung in den Folgejahren und der prognostischen Fortschreibung aller in eine Gewinn- und Verlustrechnung einzustellenden Positionen. Es ist auch nichts dazu vorgetragen, worauf der Kläger die angenommene jährliche Umsatzsteigerung um 5 bis 10 % stützt. Der Kläger hat hier nicht dargelegt, woher der Steuerberater S die Kenntnis für eine solche Gewinnprognose genommen hat. Die pauschale Behauptung, dass der Steuerberater diese Angaben aus seiner sachkundigen Erfahrung geschlussfolgert habe, reicht nicht aus. Vielmehr hätte es insoweit konkreter Ausführungen dazu bedurft, aus welchen konkreten Quellen der Steuerberater eine solche Kenntnis haben will. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens hierzu kam nicht in Betracht, weil dies auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinausgelaufen wäre. Im übrigen ergibt sich bereits aus den Umsatzzahlen des Klägers für Juli bis September 2000, dass von einer Stabilisierung des Umsatzerlöses nicht ausgegangen werden kann. So soll der Umsatz im Juli 2000 22.090,84 DM, im August 2000 13.632,52 DM und im September 2000 bei 16.070,61 DM betragen haben, folglich lag - entgegen der Darstellung des Klägers - sogar ein leichter Umsatzrückgang vor. Da eine Gewinnsteigerung vornehmlich nur durch Erhöhung des Umsatzes möglich wäre, gerade diese aber nicht belegt ist, ist auch der vom Kläger behauptete Gewinnentgang nicht plausibel. Ferner hat der Kläger auch die behaupteten ersparten Aufwendungen von 43.564,33 DM, welche er vom behaupteten Gesamtgewinn in Höhe von 143.564,33 DM für den Zeitraum bis April 2004 absetzt, nicht nachvollziehbar dargelegt. Hierzu hatte bereits das Landgericht eine Auflage erteilt, die der Kläger nicht erfüllt hat.

Im übrigen fehlt es an der hinreichenden Darlegung einer Gewinnermittlung für den Zeitraum von Juli bis September 2000 (III. Quartal). Der Kläger berechnet den behaupteten Gewinn aufgrund der Gegenüberstellung des Umsatzerlöses von 51.793,97 DM und den Kosten des Wareneinkaufes von 32.328,80 DM, so dass er einen Rohertrag von 19.465,17 DM ermittelt. Hiervon bringt er die konkreten nur in diesem Quartal angefallenen Ausgaben (wie Personalkosten, Raumkosten, Kraftfahrzeugkosten, Werbekosten usw.) in Abzug, woraus er dann einen vorläufigen Gewinn von 10.246,01 DM ermittelt. Die seiner Berechnung zugrundegelegten Angaben zu den Betriebsausgaben hat der Kläger offensichtlich zu gering bzw. nicht vollständig angesetzt. Die angegeben Ausgaben von 9.219,16 DM sind nicht geeignet, ein realistisches Bild zu den tatsächlichen Betriebsausgaben - welche dann ebenso wie die Einnahmen auf Jahre hochzurechnen wären - zu zeichnen. So sind die Raumkosten für drei Monate nur mit 3.813,80 DM angegeben. Nach dem Mietvertrag betragen diese jedoch monatlich 2.600,- DM zuzüglich Mehrwertsteuer, folglich 7.800,- DM zzgl. Mwst. im Quartal. Insoweit hat der Kläger für die Monate Juli bis September 2000 die im Einvernehmen mit der Beklagten geminderte bzw. nur die von ihm gezahlte Miete als Ausgabe eingestellt. Für eine Prognoserechnung sind aber die aller Wahrscheinlichkeit nach anfallenden tatsächlichen Kosten mitzuberücksichtigen, die sich aus dem Mietvertrag ergeben. Dadurch erhöhen sich die tatsächlichen Betriebsausgaben schon um 3.986,20 DM und entsprechend würde sich der berechnete Gewinn vermindern. Der Kläger lässt auch weitere Kostengruppen - nämlich die Kostenklasse 0 und 1 - gemäß den Summen- und Saldenlisten außer Betracht. Insoweit weist allerdings der Kläger zutreffend darauf hin, dass die Kostengruppe Klasse 1 das Umlaufvermögen darstellt und nicht - wie das Landgericht angenommen hat - direkt Grundlage der Umsatzermittlung darstellt. Soweit das Landgericht darauf hinweist, dass die Pos. 1200 mit 4.354,44 DM unklar sei und nicht ersichtlich sei, dass es sich hierbei um stets wiederkehrende und auch bei der künftigen Gewinnermittlung zu berücksichtigende Verkaufsgeschäfte am gemieteten Stand handele, hat das Landgericht deren Einordnung verkannt. Jedenfalls hat der Kläger ebenso wie bei der Position 1890 Privateinlagen von 45.039,29 DM diese - entgegen der Ansicht des Landgerichts - nicht als Umsatzposition zur Ermittlung des behaupteten Umsatzes von 51.793,97 DM mitberücksichtigt, was sachlich auch richtig ist. Allerdings hat der Kläger vorgetragen, was sich im übrigen auch aus der Kostengruppe Klasse 1 ergibt, dass er bei ein Darlehen in Höhe von insgesamt 26.198,67 DM aufgenommen hat, welches er in monatlichen Raten zurückführen muss. Diese Ausgabe findet sich in der Berechnung nicht. Ferner hat der Kläger nicht erklärt und insoweit trifft die Beanstandung des Landgerichts zu, was es mit der Position 1200 B V (4.357,80 DM/4.354,44 DM) auf sich hat. Wenn es sich um eine Kreditverpflichtung handelt, so wäre auch diese als Ausgabe miteinzustellen. Die Privatentnahmen und Privateinlagen sind indes insoweit kostenneutral, jedenfalls wird - entgegen der Ansicht des Landgerichts - der ausgewiesene Umsatz damit nicht gespeist. Ferner hat der Kläger auch weitere Kosten, etwa wie betriebliche Versicherungen, Gewerbesteuern oder auch Abschreibungen als Ausgabenpositionen nicht berücksichtigt.

Nach alledem hat der Kläger den behaupteten Gewinnentgang für die zurückliegenden Zeiträume nicht schlüssig dargelegt.

bb)

Soweit der Kläger "Gewinnentgang" für zukünftige Zeiträume verlangt, steht ihm dieser ohnehin nicht zu. Unter entgangenem Gewinn i.S. von § 252 BGB sind alle Vermögensvorteile zu verstehen, die der Geschädigte im Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses zwar noch nicht gehabt hat, die ohne dieses Ereigniss inzwischen aber angefallen wären (Münchener Kommentar - Grunsky, a.a.O., § 252 BGB, Rdnr. 3). Dies schließt schon begriffsnotwendig aus, dass zukünftige - nur möglicherweise eintretende - Gewinneinbußen bereits als ersatzfähiger Schaden angesehen werden können. Dem Kläger steht daher ein Ersatzanspruch nur insoweit zu, als ihm für zurückliegende Zeiträume Gewinn entgangen ist, nicht hingegen mögliche Gewinneinbußen, die in der Zukunft liegen. Hier hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass nicht feststeht, dass beim Kläger überhaupt ein Schaden eintritt. Denn der Kläger wäre im Rahmen seiner Schadensminderungspflicht nach § 254 BGB gehalten, das Geschäft in anderen Räumen auszuüben (Bub/Treier/Kramer, a.a.O., III. B, Rdnr. 1212; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 254 BGB, Rdnr. 36). Es fehlt ausreichender Vortrag des Klägers dazu, dass der Kläger sich um die Anmietung eines anderen Geschäfts bemüht hat. Zwar trägt der Ersatzpflichtige die Beweislast für die dem Einwendungstatbestand des § 254 BGB zugrundeliegenden Tatsachen. Er hat die Mitverursachung des Schadens durch den Geschädigten, dessen Verschulden und die Auswirkungen auf den Schadensumfang zu beweisen (Baumgärtl/Strieder, Handbuch der Beweislast. Bd.1, 2. Auflage, § 254 BGB, Rdnr.1). Der Geschädigte muss aber, soweit es um Umstände aus seiner Sphäre geht, an der Sachaufklärung mitwirken; er muss dann darlegen, was er zur Schadensminderung unternommen hat (BGHZ 91,260; NJW 1996,653; 98,3706; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 254 BGB, Rdnr.82). Hierzu fehlt jeder Vortrag des Klägers. Der Kläger hat selbst nicht behauptet, dass er sich um die Anmietung eines anderen Standes bemüht hätte. Soweit der Kläger vorträgt, dass es sich bei dem hier betriebenen Geschäft nur um ein "zweites Standbein" gehandelt habe und er im übrigen ein Taxiunternehmen betreibe, ändert dies nichts an seiner Verpflichtung diese zweite Erwerbsmöglichkeit - sei es auch in anderen Räumlichkeiten - wahrzunehmen. Denn wenn der Kläger wegen des Verlustes der angemieteten Fläche nunmehr aus eigenem Entschluss davon Abstand genommen haben sollte, diese zweite Erwerbsmöglichkeit auch tatsächlich zu nutzen, schlösse dies den Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns aus.

Es kann für die Entscheidung offen bleiben, ob der Kläger - wie das Landgericht angenommen hat - auch wegen des Scheiterns des Abschlusses eines neuen Mietvertrags mit der Hauptvermieterin bzw. Eigentümerin gegen seine Schadensminderungspflicht verstoßen hat, wenn er das Scheitern der Vertragsverhandlungen selbst verschuldet haben sollte. Für die Entscheidung kann auch dahingestellt bleiben, ob der Schadensersatzanspruch des Klägers bereits daran gescheitert wäre, weil wie das Landgericht angenommen hat - nicht ersichtlich sei, dass der Kläger überhaupt die Absicht gehabt habe, den Gemüsehandel zu betreiben, weil der Kläger einen Nachmieter angeboten habe. Allerdings erscheint dies zweifelhaft. Denn selbst wenn der Kläger den Verkauf des Geschäftes aufgrund des behaupteten günstigen Kaufangebotes des Herrn S über 40.000,- beabsichtigte, dürfte dies solange keinen Einfluss auf eine Ersatzverpflichtung der Beklagten haben, solange diese Absicht nicht realisiert worden ist. Denn wenn der Kläger, sei es aus eigenem Antrieb, sei es weil die Beklagte den Nachmieter nicht akzeptiert hätte, von dem Verkaufsvorhaben Abstand genommen hat, kann - ohne konkreten Anlass - nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger dann das Geschäft aufgegeben hätte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Revisionszulassungsgründe sind nicht ersichtlich (§ 543 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 ZPO).

Ende der Entscheidung