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Beginn der Entscheidung

Gericht: Kammergericht Berlin
Urteil verkündet am 21.03.2002
Aktenzeichen: 8 U 9082/00
Rechtsgebiete: BGB, HeizkostenVO, AGBG, ZPO


Vorschriften:

BGB § 266
BGB § 535 Satz 2
BGB § 539
BGB § 545 Abs. 1
BGB § 550
BGB § 605
BGB § 770
BGB § 771
HeizkostenVO § 2
HeizkostenVO § 7 Abs. 1
AGBG § 6 Abs. 2
ZPO § 91 Abs. 1 Satz 1
ZPO § 67
ZPO § 92 Abs. 1
ZPO § 101
ZPO § 515 Abs. 3
ZPO § 708 Nr. 10
ZPO § 711 Satz 1
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
KAMMERGERICHT Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 8 U 9082/00

Verkündet am: 21. März 2002

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammgerichts in Berlin auf die mündliche Verhandlung vom 28. Februar 2002 durch den Vorsitzenden Richter am Kammgericht Bieber, den Richter am Kammergericht Markgraf und den Richter am Amtsgericht Dr. Müther für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 28. September 2000 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin, Az.: 12 O 811/99, hinsichtlich Ziffer 2 des Tenors abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 11.503,86 EUR nebst 4% Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 20.11.1999 zu zahlen.

Im Übrigen werden die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin zurückgewiesen.

Die Beklagte hat 25% der Kosten der Streithelferin für beide Instanzen zu tragen, im Übrigen trägt die Streithelferin ihr Kosten selbst. Von den Kosten erster Instanz hat die Klägerin 24% und die Beklagte 76% zu tragen. Von den Kosten der Berufung hat die Klägerin 23% und die Beklagte 77% zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 44.000 EUR und die der Streithelferin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 1.370 EUR abwenden, die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 2.600 EUR abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Das Landgericht - 12 O 811/99 - hat mit dem am 28. September 2000 verkündeten Urteil, die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, an die Klägerin 98.296,99 DM nebst 4% Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB aus jeweils 8.730,11 DM seit dem 7.9., 7.10., 7.11. und 7.12.99 sowie dem 7.1.00 sowie aus jeweils 13.661,61 DM seit dem 6.2., 6.3., 6.4. und 6.5.00 zu zahlen (Tenor zu 1). Weiter hat es die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 72.915,25 DM nebst 4% Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 20.11.99 zu zahlen (Tenor zu 2). Weiter hat es die Beklagte verurteilt, der Klägerin als Mietsicherheit über die Mieträume im, Bauteil, Gewerbefläche Nr. nebst Biergarten mit 577 qm, eine schriftliche, selbstschuldnerische Bankbürgschaft über 64.047 DM, auf erstes Anfordern unter Verzicht auf die Hinterlegungsmöglichkeit, der Einrede der Anfechtbarkeit und der Aufrechenbarkeit bzw. Vorausklage gem. §§ 770/771 BGB zu leisten (Tenor zu 3). Schließlich hat es die Beklagte verurteilt, die von ihr genutzten Innen-Freifläche gelegen im, H, EG, zwischen Rolltreppe, Gewerbeeinheit Nr. 7 und der Gewerbeeinheit Nr. 4 der Beklagten von Tischen und Stühlen zu räumen und dort jede Form der Bewirtung zu unterlassen (Tenor zu 4). Die auf die Feststellung einer Minderung um 20% gerichtete Widerklage hat es abgewiesen. Auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe dieses Urteils wird Bezug genommen.

Gegen dieses ihr am 12. Oktober 2000 zugestellte Urteil hat die Beklagte am Montag, den 13. November 2000, Berufung eingelegt, die sie nach einer Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 22. Januar 2001 mit einem am gleichen Tag eingegangen Schriftsatz begründet hat.

Im Termin vom 28. Februar 2002 haben die Parteien den Rechtsstreit wegen der Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von 8.730,11 DM monatlich für die Zeit von September 1999 bis Mai 2000 (= 78.570,99 DM nebst anteiligen Zinsen) in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung nun noch gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von Restmietzins für Februar bis Mai 2000 in Höhe von jeweils 4.931,51 DM (= 19.726 DM, Urteilstenor zu 1), die Verurteilung zur Zahlung eines Teilsaldos aus den Nebenkostenabrechnungen für 1997 und 1998 in Höhe von 72.915,25 DM (Urteilstenor zu 2), und zur Unterlassung der Nutzung von Freiflächen vor den eigentlichen Mieträumen (Urteilstenor zu 4) sowie gegen die Abweisung ihrer Widerklage, mit der sie die Feststellung zur Mietminderung um 20% der Kaltmiete begehrt. Ihre Berufung gegen die Verurteilung zur Leistung einer Mietbürgschaft (Urteilstenor zu 3) hat sie zurückgenommen.

Zur Begründung ihrer Berufung trägt sie vor:

Mietzahlungen:

Wegen der Mietzahlungen hat sie in erster Instanz erläutert, dass sie der Auffassung ist, wegen der fehlerhaften Betriebskostenabrechnungen seit September 1999 nicht mehr zur Zahlung der Nebenkostenvorschüsse (= 8.730,11 DM brutto, siehe S. 4 des LG-Urteils) verpflichtet zu sein. Darüber hinaus vertritt sie in der Berufung weiter die Auffassung, dass die Kaltmiete seit Februar 2000 um mindestens 20% gemindert sei (= 4.931,51 DM + NKV 8.730,11 DM = 13.661,618 (Rundungsdifferenz)).

Insoweit behauptet sie, die vermieterseits installierte Lüftungsanlage habe sich überhaupt nicht regulieren lassen, dies habe im heißen Sommer 1999 im gesamten Zeitraum von Juni bis August täglich um 14 Uhr zu Temperaturen von 38° C geführt. Um 19 Uhr wurden Temperaturen von mindestens 39,5° C gemessen. Die Lüftung der gesamten Gasträume sei zu gering dimensioniert gewesen. Nach DIN 1946 sei ein 5facher Luftwechsel je Stunde oder eine Außenluftrate von 30 cbm pro Stunde und Person erforderlich. Hier sei nur ein 2,5facher Luftwechsel je Stunde und eine Außenluftrate von 15 cbm erreicht worden. Insoweit hätte ein Ingenieurbüro auch entsprechende Messungen durchgeführt und die genannten Ergebnisse gemessen.

Die Lüftungsanlage sei auch zu laut gewesen. Es sei ein Schalldruck von 55dB erreicht worden, obwohl die DIN 1946 lediglich einen Schalldruck von Lüftungsanlagen von 55dB zuließe.

Diese Umstände hätten zu massiven Umsatzeinbußen geführt, die Gäste hätte sich häufig über die lauten Geräusche der Lüftungsanlage, die zu hohen Temperaturen und die Zugerscheinungen beschwert. Die Klägerin sei auch über ihre damaligen Prozessbevollmächtigten mit einem Schreiben vom 21. Februar 2000 zur Mängelbeseitigung hinsichtlich der Lüftungsanlage aufgefordert worden.

Soweit die Klägerin behauptet, die Funktionsbeeinträchtigung der Lüftungsanlage sei dadurch verursacht, dass sie den Zugang zu den Lüftungsklappen verschlossen habe, treffe dies nicht zu.

Nebenkostenabrechnungen:

Die Nebenkostenabrechnungen ließen keine Überprüfung zu, weil sie weder den mietvertraglichen Regelungen entsprächen noch ordnungsgemäß erstellt seien.

Insbesondere werde außer bei der Position Grundsteuer nicht der mietvertraglich vereinbarte Umlegungsmaßstab eingehalten. Der Umlegungsmaßstab ergebe sich nämlich allein aus der Regelung in § 5 Absatz 4 des Vertrages wie aus einer systematischen Auslegung der Regelung zu ersehen sei.

Soweit das Landgericht im Anschluss an den Vortrag der Streithelferin meine, die jeweiligen Umlagemaßstäbe entsprächen der Zuordnung auf die Nutzer des jeweiligen Gebäudeteils, so sei dies falsch. Die Streithelferin habe weder die einzelnen Kosten nachgewiesen noch belegt, dass die pauschal ermittelten Gesamtgrößen zutreffend sind. Es fehle auch an einem Beleg, dass die jeweiligen Nutzer auch tatsächlich die einzigen Nutzer seien. So seien die Kosten für den Lastenaufzug nicht auf alle Nutzer umgelegt, obwohl dieser durch alle nutzbar sei. Auch könne die Position Haus- und Gebäudereinigung nicht auf drei unterschiedliche Gesamtmietflächen (27.512,95 qm; 31.019,78 qm und 42.331,69 qm) umgelegt werden.

Außerdem seien dem Sachverständigen der Beklagten, Herrn S, überhaupt keine Belege, Abrechnungen, Zählerstände und Unterlagen zur Einsicht gegeben worden, was bereits erstinstanzlich im Einzelnen ausgeführt worden sei. Es seien nur Unterlagen für 1998 vorgelegt worden. Bei der Überprüfung im Büro der Streithelferin Ende Januar/Anfang Februar 2000 habe man dem SV zugesagt, alle relevanten Nachweis und Erläuterungen zu übermitteln. Dies sei dann aber nicht erfolgt. Auch auf ein anwaltliches Schreiben mit Fristsetzung vom 15. Februar 2000 sei keine Reaktion erfolgt. Aufgrund der Zusage der Hausverwaltung hatte diese auch einen Anspruch auf Übersendung. Schon wegen dieser unzureichenden Einsichtsgewährung trotz Terminvereinbarung und der fehlenden Übersendung der zugesagten Unterlagen ergebe sich ein Zurückbehaltungsrecht bezüglich des Abrechnungssaldos und der Vorschüsse.

In den Abrechnungen hätte auch eine Angabe der Gesamtkosten und ihrer Zusammensetzung erfolgen müssen.

Die im Vertrag enthaltene Regelung über die Verteilung der Heizkosten verstoße gegen die Heizkostenverordnung. Damit sei sie unwirksam. Da es bei AGB-Regelungen keine geltungserhaltende Reduktion gebe, bestehe keine Pflicht zur Tragung der Heizkosten.

Die Steigerung der Hausverwalterkosten von einem Jahr zum anderen um 56% entspreche keiner ordnungsgemäßen Bewirtschaftung. Dies gelte auch für die Instandhaltungskosten. Denn das Gebäude sei doch erst 1996 errichtet worden, so das noch die bauausführenden Firmen aufgrund ihrer Gewährleistung in Anspruch genommen werden könnten.

Die Klägerin habe über Herrn P R telefonisch in einem Gespräch Ende September 1996 einer unentgeltlichen Nutzung der bezeichneten Innenfläche zu Bewirtschaftungszwecken für die Dauer des Mietverhältnisses zugestimmt.

Die Beklagte beantragt daher noch,

unter Aufhebung der Entscheidung des Landgerichts Berlin vom 28. September 2000 zum Aktenzeichen 12 O 811/99 zu Ziffern 1, 2 und 4 die Klage abzuweisen und unter Abänderung der Entscheidung zu Ziffer 6 widerklagend festzustellen, dass die Beklagte berechtigt ist, die monatliche Kaltmiete um 20% gemindert ist.

Die Klägerin und die Streithelferin beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin hält die Nebenkostenabrechnungen für formell und inhaltlich wirksam. Die Abrechnungen entsprächen der jahrelangen Praxis der Parteien. Beanstandungen durch die Beklagte seien erst erfolgt, als ihr der Mietzins subjektiv zu hoch erschienen sei. Ein Zurückbehaltungsrecht an Nebenkostenvorschüssen müsse schon dann entfallen, wenn überhaupt eine Abrechnung vorliege. Die Klägerin habe der Beklagten auch keine Einsichtnahme in die der Abrechnung zugrunde liegenden Belege verwehrt. Die Klägerin habe auch weiterhin wiederholt Einsichtnahme angeboten, ohne dass die Beklagte dieses Recht wahrgenommen habe.

Die Klägerin hält weiter an ihrem Bestreiten hinsichtlich der Mängel fest und behauptet unter Beweisantritt, dass die Beklagte sehr wohl durch Einbau einer Rigipsdecke, den Zugang zu den Lüftungsklappen verbaut habe. Mit Schreiben vom 21. August 2000 sei sie dann auch aufgefordert worden, den Zugang zu ermöglichen. Ihr sei auch ein Plan mit den markierten Lüftungsschächten überreicht worden. Auf weitere Nachfragen des Mitarbeiters B habe sich die Beklagte aber dann geweigert, den Zugang zu ermöglichen.

Die Anlage sei zu jedem Zeitpunkt voll funktionstüchtig gewesen. Auch die fachmännischen Messungen der Fa. AG vom 7. Mai 2001 hätten keine Beanstandungen ergeben.

Eine Zusage zur Nutzung der Innenflächen sei nicht erteilt worden. Der Herr R habe jedenfalls keine Vollmacht zum Abschluss entsprechender Vereinbarungen gehabt. Die Nutzung sei jedenfalls in der Folge widerrufen worden.

Die Klägerin hat gegen das ihr ebenfalls am 12. Oktober 2000 zugestellte Urteil mit einem am 30. November 2001 eingegangenen Schriftsatz Anschlussberufung eingelegt. Mit dieser Berufung wendet sie sich gegen die Klageabweisung wegen der Nebenkosten für die Müllentsorgung in Höhe von insgesamt 15.716,75 DM und wegen der Kosten für die Parkplätze in Höhe von insgesamt 118,57 DM sowie gegen die Klageabweisung wegen ihres Antrags auf Verurteilung zur Betriebspflicht wegen des linken Gastraumes. Insoweit trägt sie in Ergänzung ihrer Berufungserwiderung vor, dass es einer Angabe der Gesamtkosten auch für die Müllentsorgung und wegen der Parkplatzaufwendungen nicht bedurft habe, weil die Parteien insoweit gesonderte Vereinbarungen getroffen hätten. Für die Parkplatzkosten hätte es keiner Angaben der Einnahmen bedurft, weil sich aus dem angesetzten Betrag ergebe, dass die Einnahmen die Ausgaben nicht gedeckt hätten. Die Pflicht zur Nutzung des weiteren Gastraumes ergebe sich aus dem Mietvertrag. Die Beklagte sei nicht zu Teilleistungen berechtigt, § 266 BGB.

Die Klägerin beantragt insoweit,

das Urteil des Landgerichts Berlin - 12 O 811/99 - vom 28.9.00 teilweise abzuändern und die Beklagte über den dortigen Tenor hinaus zu verurteilen,

(1) an die Beklagte weitere 15.835,32 DM nebst 4% Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 10.11.99 zu zahlen, und

(2) die Beklagte zu verurteilen, die gesamte von ihr als Gewerbeeinheit Nr. im EG, angemietete Gastraumfläche Nr. 4 zu betreiben und hierzu die Absperrung des linken Gastraumes dauerhaft zu entfernen und auch diesen als Gastfläche anzubieten.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Streithelferin hat gegen das der Klägerin am 12. Oktober 2000 zugestellte Urteil selbst am Montag, den 13. November 2000, Berufung eingelegt, die sie nach der Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 15. Januar 2001 mit einem am gleichen Tag eingegangen Schriftsatz begründet hat.

Sie wendet sich mit der Berufung gegen die Abweisung der Klage in Höhe von 15.716,75 DM wegen der in den Nebenkostenabrechnungen enthaltenen Kosten für die Müllentsorgung. Sie ist der Auffassung, dass insoweit im Tenor oder jedenfalls in den Entscheidungsgründen hätte klargestellt werden müssen, dass die Abweisung als zur Zeit unbegründet erfolgt, weil andernfalls eine spätere Geltendmachung der Nebenkosten wegen der eingetretenen Rechtskraft unmöglich wäre.

Sie beantragt insoweit,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichtes Berlin vom 28. September 2000 - 12 O 812/99 - (richtig muss es 811/99 heißen) klarzustellen, dass die Klage in Höhe von DM 15.716,75 derzeit unbegründet ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

A. Die Berufung der Beklagten:

Die Berufung der Beklagten hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung der Betriebskosten aus den Abrechnungen 1997 und 1998 richtet. Im Übrigen ist sie unbegründet.

1. Die Beklagte ist zur Zahlung der nach Wegfall der noch offenen Nebenkostenvorschüsse verbleibenden Mietbeträge für die Zeit von Februar 2000 bis Mai 2000 in Höhe von insgesamt 19.726 DM (= 4 x 4.931,51 DM) nach § 535 Satz 2 BGB verpflichtet.

Die Beklagte kann der Klägerin nicht eine etwaige Mangelhaftigkeit der Mieträume entgegen halten.

Insoweit wird von der Beklagten in der Berufung noch die fehlende Regulierbarkeit der Lüftungsanlage behauptet, die im Sommer 1999 zu unerträglichen Temperaturen in den Mieträumen geführt habe. Vortrag dazu, dass dies auch in der Zeit von Februar bis Mai 2000 zu Beeinträchtigungen geführt hat, fehlt allerdings.

Darüber hinaus behauptet die Beklagte noch, dass die Lüftungsanlage unzureichend dimensioniert sei. Dies führt schon deshalb nicht zu einer Minderung des Mietzinses, weil dieser Mangel nach seinem behaupteten Inhalt bereits zum Zeitpunkt des Beginns des Mietverhältnisses im April 1996 bestanden haben muss, so dass hier das Minderungsrecht entsprechend § 539 BGB entfallen ist. Denn spätestens im Sommer 1999 ist die Mangelhaftigkeit nach dem Vortrag der Beklagten zu erkennen gewesen.

Schließlich behauptet die Beklagte noch, dass die Lüftungsanlage zu laut gewesen sei. Insoweit fehlt es aber an einem ausreichenden Vortrag dazu, wann dieser Mangel aufgetreten(wegen § 539 BGB) und wann er angezeigt worden ist, vgl. § 545 Absatz 1 BGB. Aus dem Schreiben vom 21. Februar 2000, ergibt sich eine Anzeige jedenfalls nicht. Nach der insoweit wirksamen (vgl. Senat, 8 U 6/01, Urteil vom 21.2.2002, S. 6 der UA; Wolf/Eckert, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 8. Aufl., Rn. 388; Drettmann in Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Geschäftsraummiete, Rn. 51; Bub/Kraemer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III Rn. 1373) Regelung unter Ziffer 6.3. war die Beklagte jedenfalls erst dann und ab dem Zeitpunkt zu einer Minderung berechtigt, wenn sie einen Monat vor der Fälligkeit der Mietzinsforderung beziffert und schriftlich die Ausübung eines Minderungsrechtes angekündigt hat. Eine solche Ankündigung ist wegen keiner der behaupteten Mängel ersichtlich.

2. Die Beklagte ist auch zur Unterlassung der Nutzung der Innenfläche des Centers verpflichtet, weil es ihr an einem entsprechenden Nutzungsrecht fehlt. Dies ergibt sich allerdings entgegen der Auffassung der Klägerin nicht daraus, dass sie ein etwaiges Nutzungsrecht mit dem Schreiben vom 20. Juli 2000 widerrufen hätte. Denn nach dem Vortrag der Beklagten war ihr eine unentgeltliche Nutzung für die gesamte Mietzeit eingeräumt worden. Dann aber ist nicht auszuschließen, dass ein Leihverhältnis für eine bestimmte Zeit vereinbart worden ist, so dass eine Kündigung nur nach Maßgabe des § 605 BGB in Betracht kam, dessen Voraussetzungen aber von der darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin nicht dargetan worden sind. Die Beklagte hat auch für die behauptete telefonische Absprache Beweis angeboten. Allerdings hat die Klägerin eine etwaige Vollmacht des angeblich für ihre Seite auftretenden Herrn bestritten. Dieses Bestreiten ist ausreichend, auch wenn Herr R als Vertreter der Klägerin im Mietvertrag ausgewiesen wird. Denn die Beklagte konnte ohne weitere Umstände nicht davon ausgehen, dass Herr R zu einer kostenlosen Überlassung der Mietflächen für die gesamte restliche Mietzeit befugt war. Jedenfalls hätte es insoweit einer schriftlichen Vereinbarung bedurft, weil der Mietvertrag nach Ziffer 24.1. auch für Vertragsänderungen die Schriftform verlangt, so dass eine nur mündliche Abrede nicht wirksam war. Eine stillschweigende Abänderung dieser qualifizierten Schriftformabrede kam dabei nur unter besonderen Umständen in Betracht (noch strenger BGHZ 66, 378 = NJW 1976, 1395 = MDR 1976, 925), die von der Beklagten nicht vorgetragen worden sind.

3. Die Berufung der Beklagten hat aber Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung des Nebenkostensaldos in Höhe von 72.915,25 DM wendet. Die Klägerin kann aus den beiden Abrechnungen lediglich das Heizkostensaldo in Höhe von 13.894,92 DM für 1997 und 8.604,97 DM für 1998 (= 22.499,59 DM = 11.503,86 EUR) verlangen. Im Übrigen sind die Abrechnungen nicht ausreichend prüffähig, so dass sie nicht Grundlage eines Zahlungsanspruchs sein können.

a. Die Beklagte ist allerdings im Grundsatz wegen der Regelung unter Ziffer 5 des Vertrages vom 19. August 1995 zur Tragung der Nebenkosten und zur Erstattung des sich aus der jährlichen Abrechnung ergebenden Abrechnungssaldos verpflichtet.

b. Die vorgelegten Abrechnungen sind auch nicht allein deshalb zu beanstanden, weil dem von der Beklagten beauftragten Sachverständigen oder der Beklagten selbst keine ausreichende Einsicht in der Abrechnungsunterlagen gewährt wurde oder weil die Abrechnungen keine Zusammenstellung der Gesamtkosten und ihrer Zusammensetzungen enthielten.

Wegen der Verneinung des Zurückbehaltungsrechtes wegen eines verweigerten Einsichtsrechtes kann auf die zutreffenden in der Berufungsbegründung nicht entkräfteten Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden. Auch in der Berufungsbegründung wird nicht näher dargelegt, wann "bei eigens zur Nebenkostenabrechnungsüberprüfung verabredeten Terminen" Unterlagen nicht vorgelegt worden sind. Auch eine Verbindlichkeit der Übersendungszusage wird ohne näheren Tatsachenvortrag behauptet. Bezeichnend ist insoweit, dass sich der Sachverständige ohne die Belege in der Lage sah, sein Gutachten zu erstellen. Die Klägerin hat auch noch im Termin vom 11. September 2000 die Einsicht angeboten, ohne dass die Beklagte konkret behauptet, dass ihr das Einsichtsrecht immer noch verweigert worden ist.

Entgegen der Beklagten enthalten die Abrechnungen auch jeweils Angaben zu den zu verteilenden Gesamtkosten und damit eine Zusammenstellung. Einer Angabe über die Zusammensetzung dieser Gesamtkosten, also etwa einer Aufgliederung nach einzelnen Rechnungen, bedarf es nicht. Insoweit steht das Einsichtsrecht zur Verfügung.

c. Zu Recht beanstandet die Beklagte aber, dass ihr der jeweilige Umrechnungsschlüssel für die Verteilung der Kosten nicht mitgeteilt worden ist. Ob insoweit der Umlagemaßstab nach der Regelung unter Ziffer 5.4.1. (vermietete zur vermietbaren Fläche) oder 5.1. (Zuordnung auf den einzelnen Mieter) der Grundsatz für die Verteilung ist, kann insoweit dahinstehen, weil es letztlich um die Interpretation der "direkt zuordbaren" Kosten geht. Ob die Klägerin sich aber bei der Abrechnung an diesen Grundsatz gehalten hat und wie sie ihn interpretiert hat, hängt davon ab, wie sie die einzelnen Flächenberechnungen vorgenommen hat. Dies hat sie aber bisher ebenso wenig wie die Streithelferin im gesamten Rechtsstreit erläutert und es ergibt sich auch nicht aus den Abrechnungen. Soweit die Streithelferin erstinstanzlich behauptet hat, sie habe dem Sachverständigen der Beklagten die Umrechnungsschlüssel umfangreich dargelegt, so ist dies nicht nur als bestritten anzusehen, dieser Vortrag ist auch unzureichend, weil nicht erläutert wird, was konkret dem Sachverständigen dargelegt worden ist. Dann aber kann eine Erheblichkeitsprüfung durch das Gericht nicht vorgenommen werden.

Ist aber der Abrechnungsschlüssel nicht nachvollziehbar ist die Abrechnung jedenfalls insoweit zur Zeit nicht prüffähig. Die Beklagte kann aber auch nicht - eine Teilbarkeit der Abrechnung wie sie das Landgericht vertritt unterstellt - zur Zahlung der Anteile verurteilt werden, die nach der Gesamtfläche verteilt worden sind. Denn insoweit ergibt sich kein Saldo zu Lasten der Beklagten. Sogar unter Einbeziehung der abgewiesen Müllkosten ergibt sich für 1997 ein Betrag von 43.865,32 DM inkl. Mwst. gegenüber Vorauszahlungen in Höhe von 47.568,60 DM und für 1998 (ohne Müllkosten) ein Betrag in Höhe von 35.974,21 DM gegenüber Vorauszahlungen in Höhe von 53.047,03 DM.

d. Die fehlende Prüffähigkeit betrifft aber nicht die insoweit abtrennbaren Heizkosten. Insoweit ist die Beklagte auf Grund der Vereinbarung der Übernahme der Heizkosten zur Zahlung verpflichtet. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin der Heizkostenabrechnung einen von dem Vertrag abweichenden Umlageschlüssel zugrunde gelegt hat. Denn der im Vertrag vom 19. August 1995 genannte Verteilerschlüssel verstößt gegen § 7 Absatz 1 der Verordnung über Heizkostenabrechnung-(HeizkostenVO) und ist damit nach § 2 HeizkostenVO unwirksam. Entgegen der Auffassung der Beklagten führt dies aber nicht dazu, dass sie nunmehr keine Heizkosten mehr zu tragen hätte. Nach § 6 Absatz 2 AGBG findet in einem derartigen Fall die gesetzliche Regelung Anwendung, die dem Vermieter nach § 7 Absatz 1 HeizkostenVO ein Gestaltungsrecht einräumt, dass von der Klägerin wirksam ausgeübt worden ist.

4. Die Widerklage ist unbegründet. Die Beklagte hat schon nicht dargetan, dass sie die nach Ziffer 6.3. Absatz 2 erforderliche und wirksam vereinbarte Ankündigung vorgenommen hat. Der Antrag kann auch nicht dahin umgestellt werden, dass der Beklagten ein Minderungsrecht für den Fall einer entsprechenden Ankündigung zusteht. Insoweit fehlte es schon an einem besonderen Interesse für eine derartige Feststellung. Die Beklagte legt auch schon nicht dar, dass überhaupt jetzt noch Mängel vorhanden sind, die die begehrte Feststellung rechtfertigen würden.

B. Die Berufung der Klägerin

Das als unselbständige Anschlussberufung anzusehende Rechtsmittel der Klägerin ist zulässig, aber erfolglos.

1. Die Beklagte ist nicht aufgrund der Abrechnungen vom 29. September 1998 und 29. Juni 1999 verpflichtet die dort angegebenen Müllkosten in Höhe von 15.716,75 DM und Parkkosten in Höhe von 118,57 DM zu zahlen.

Dies ergibt sich hinsichtlich der Müllkosten jedenfalls für 1997 nicht aber schon daraus, dass der Verteilungsschlüssel nicht angegeben worden wäre. Denn die Beklagte hatte sich durch ihr Schreiben vom 28. Februar 1998 damit einverstanden erklärt 30% von 2/3 der Gesamtmüllkosten für 1997 zu tragen. Dann aber bedurfte es keiner näheren Angaben zum Verteilungsschlüssel, weil dieser der Beklagten ohne weiteres bekannt war.

Ebenso bedurfte es hinsichtlich der Parkkosten nach Auffassung des Senats keiner näheren Angaben über die Gesamteinnahmen. Denn anzugeben sind grundsätzlich nur die insgesamt zu verteilenden Kosten.

Die fehlende Verpflichtung ergibt sich aber daraus, dass auf Grund der fehlenden Prüffähigkeit der Gesamtabrechnung nicht erkennbar ist, welchen Gesamtbetrag die Beklagte zu tragen hat (vgl. A, 3, c).

2. Das Landgericht hat die Klage auch zu Recht hinsichtlich der Betriebspflicht des weiteren Gastraumes abgewiesen. Allerdings ist die Beklagte nach Ziffer 1.2. des Mietvertrages verpflichtet, auf der gemieteten Fläche eine bayerische Bierstube mit Restaurant und Biergarten zu betreiben. Dies bedeutet aber nicht, dass jeder einzelne Raum als Gastraum dienen muss. Dies versteht sich für die Personal- und Küchenräume von selbst. Eine Verletzung der Betriebspflicht kann daher nur dann vorliegen, wenn sich der Gesamtcharakter der Unternehmung nicht mehr als Betreiben einer bayerischen Bierstube mit Restaurant und Biergarten darstellt. Dies ergibt sich nach dem Vortrag der Parteien aber nicht daraus, dass ein abtrennbarer Teil der nutzbaren Räume nicht mehr als Gastraum verwandt wird.

Der Antrag der Klägerin kann auch nicht in einen Antrag auf Unterlassung einer vertragswidrigen Nutzung umgedeutet werden. Insoweit ist schon fraglich, ob es sich gegenüber dem Antrag auf Betrieb um ein Minus handelt. Ein Verstoß gegen § 550 BGB ist aber schon deshalb nicht ersichtlich, weil die Klägerin nicht vorträgt, dass die jetzige (Nicht-)Nutzung dem Vertragszweck zuwiderläuft.

C. Berufung der Streithelferin

Die Berufung der Streithelferin dürfte unzulässig sein. Sie war zwar grundsätzlich zur Einlegung der Berufung befugt, vgl. § 67 ZPO, und auch Form und Fristen sind eingehalten. Es gelten für ihre Berufung aber auch im Übrigen die allgemeinen Regeln. Allerdings ist die Klägerin als die maßgebliche Hauptpartei durch das Urteil formell beschwert, weil ihre Klage in Höhe von 15.835,32 DM abgewiesen worden ist. Es ist auch fraglich, ob man den von der Streithelferin gestellten Antrag, das Urteil des Landgerichts auf Abweisung als unbegründet abzuweisen, mit einem Beschwerwert unter 1.500 DM bewerten kann. Immerhin führte eine endgültige gegenüber einer Klageabweisung als zur Zeit unbegründet, zur Aberkennung der vollen Forderung, so dass auch eine materielle Beschwer in dieser Höhe in Betracht kommt. Es wird aber für den gestellten Antrag an dem Rechtsschutzbedürfnis fehlen. Denn entgegen ihrer Auffassung führt die Entscheidung des Landgerichts nicht dazu, dass die abgewiesenen Nebenkosten endgültig nicht mehr geltend gemacht werden könnten. Denn aus der für die Frage der Rechtskraft heranzuziehenden Begründung des Landgerichts ergibt sich, dass die Abweisung auf der fehlenden Prüffähigkeit der Abrechnung beruhen soll. Dann war der Klägerin aber schon nach den Entscheidungsgründen durch die Verurteilung nicht die Möglichkeit genommen diese Kosten mit einer neuen Abrechnung geltend zu machen.

Diese Frage der Zulässigkeit der Berufung braucht aber letztlich nicht entschieden zu werden. Denn eine Entscheidung wäre nur dann zu treffen gewesen, wenn über die Anschlussberufung der Klägerin nicht zu entscheiden. Denn die Rechtsmittel des Streithelfers und der Hauptpartei stellen ein einheitliches Rechtsmittel dar. Die Anschlussberufung selbst wird zwar nicht als Rechtsmittel angesehen, sie hat aber jedenfalls als unselbständige Anschlussberufung dieselben Wirkungen wie eine Hauptberufung und muss deshalb entsprechend behandelt werden. Ob die von der Klägerin eingelegte und über den Antrag der Streithelferin hinausgehende Anschlussberufung selbständiger oder unselbständiger Natur ist, erlangt aber erst dann Bedeutung, wenn die Hauptberufung der Beklagten wegfällt. Dies ist aber nicht der Fall, so dass die Hauptberufung der Streithelferin zurücktreten muss.

D. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Absatz 1, 101, 515 Absatz 3 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.

Soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache wegen der geltend gemachten Nebenkostenvorschüsse übereinstimmend für erledigt erklärt haben, sind die hierauf entfallenden Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes der Beklagten in entsprechender Anwendung des § 91 Absatz 1 Satz 1 ZPO aufzuerlegen. Denn sie war zunächst zur Zahlung der Vorschüsse verpflichtet. Die Beklagte erhebt zwar zur Recht verschiedene Einwendungen gegen die Abrechnungen der Klägerin. Daraus ergibt sich aber nicht, dass ihr ein Zurückbehaltungsrecht an den Vorschüssen zustand. Denn bereits aus den eigenen Ermittlungen ihres Sachverständigen ergibt sich, dass eine Rückerstattung gezahlter Vorschüsse ausscheidet. Dann aber bestand kein Vermögensinteresse der Beklagten, dass durch die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechtes hätte gesichert werden müssen.

Revisionszulassungsgründe sind nicht ersichtlich.

Ende der Entscheidung

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