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Rüge eines Verlesungsfehlers bei der Angebotseröffnung als Vergaberechtsverstoß.

1. Die Rüge des zweitrangigen Bewerbers, den Auftrag an den vor ihm liegenden Mitbewerber zu erteilen sei vergaberechtswidrig, weil das Unternehmen nicht über die erforderliche fachliche Qualifikation verfüge, ist nicht mehr unverzüglich beim Auftraggeber angebracht, wenn seit dem Submissionstermin gut drei Wochen (hier drei Wochen und zwei Tage) verstrichen sind; im allgemeinen darf der betreffende Bieter nicht mehr als zwei Wochen nach Kenntnis vom Rügegrund verstreichen lassen (wie OLG Düsseldorf BauR 1999, 751, 757).

2. Keine durchgreifende Rüge eines Vergabeverfahrensverstoßes vorliegend, wenn der zweitrangige Bewerber beanstandet, dass das an der Spitze liegende Angebot einer Arbeitsgemeinschaft bei der Angebotseröffnung infolge fehlerhafter Verlesung als Alleinangebot nur des einen Arbeitsgemeinschaftspartners hingestellt worden ist.

Beschluß

24.08.1999 Kart

Kart Verg 5/99

hat der Vergabesenat des Kammergerichts durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Jalowietzki, den Richter am Kammergericht Gröning und die Richterin am Landgericht Kingreen am 24. August 1999 beschlossen:

Tenor:

Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zu ihrer Bescheidung zu verlängern, wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.

Gründe

I. Das Wasser- und Schiffahrtsamt ... (Vergabestelle) hat am 31. März 1999 das Bauvorhaben "Neubau und Konservierungsarbeiten von Schleusentoren an der M. sowie Entsorgung der alten asbesthaltigen Tore vom Bauhof T." öffentlich ausgeschrieben (Teil A: Neubau von Toren; Teil B: Alternativangebot Instandsetzung der Tore). Das Auftragsvolumen hatte die Vergabestelle vorab auf 8,385 Mio DM (ohne Mwst) geschätzt Die Antragstellerin hat sich - neben acht weiteren Unternehmen - um den Auftrag fristgerecht beworben. Nach dem Submissionsergebnis lag ihr Angebot auf dem 4. (Ausführungsvariante A) bzw. auf dem 7. Rang (Ausführungsvariante B). Nach der Wertung belegte sie Platz 2 hinter dem preisgünstigsten Anbieter, der Arbeitsgemeinschaft M. GmbH .../S. GmbH & Co KG ...

Im Submissionseröffnungstermin vom 27. April 1999 gewann die Antragstellerin aufgrund einer unvollständigen Bekanntgabe seitens der Vergabestelle den Eindruck, M. habe allein und nicht in Gemeinschaft mit S. angeboten. Bei einem Gespräch mit Mitarbeitern der Vergabestelle am 20. Mai 1999 äußerten die Vertreter der Antragstellerin erstmals "Zweifel" an der fachlichen Eignung von M., soweit Stahlbauarbeiten nachgefragt waren.

Mit Schreiben vom 24. Juni 1999 an die Wasser- und Schiffahrtsdirektion S. (Vergabeprüfstelle) machte die Antragstellerin die fehlende Qualifikation der Mitbewerberin M. ausdrücklich geltend und forderte mit Fristsetzung bis zum 26. Juni 1999 die Zusicherung, M. mit dem Neubau der Schleusentore nicht zu beauftragen.

Mit Schriftsatz vom 25. Juni 1999 (Eingang: 28. Juni) hat sich die Antragstellerin an die Vergabekammer des Bundes gewandt und beantragt, das Vergabeverfahren auszusetzen und zu überprüfen, und der Vergabestelle aufzugeben, den Auftrag nicht an die mindestbietende Firma M. zu erteilen und diese von der Submission auszuschließen.

Die Vergabekammer (VK 2 18/99) hat den Antrag durch Beschluss vom 23. Juli 1999 als unzulässig verworfen und zur Begründung ausgeführt:

Das Nachprüfungsverfahren nach dem 4. Abschnitt des GWB sei nicht eröffnet, weil der dafür erforderliche Auftragsschwellenwert von 9,6 Mio DM nicht erreicht sei. Bis zu der vorgesehenen Bestimmung der inländischen Schwellenwerte durch den nationalen Verordnungsgeber sei eine richtlinienkonforme Auslegung des § 100 Abs. 1 GWB in der Weise geboten, dass der Schwellenwert der Baukoordinierungsrichtlinie maßgebend sei. Liege der vom Auftraggeber vorab zu schätzende Auftragswert darunter, sei das Nachprüfungsverfahren nicht statthaft und zwar unabhängig davon, ob die abgegebenen Angebote die Schwelle erreichen und der Auftrag tatsächlich zu einem derartigen Preis erteilt werden soll. Dies gelte jedenfalls dann, wenn - wie hier - keine Anzeichen für eine verfahrensstrategisch motivierte zu niedrige Schätzung vorlägen.

Mit ihrer sofortigen Beschwerde und dem vorliegenden Antrag macht die Antragstellerin demgegenüber geltend:

Die EG-Schwellenwerte seien mangels Umsetzung in das nationale Recht nicht anwendbar. Derzeit stehe das Nachrüfungsverfahren jedem Bieter unabhängig vom Auftragswert zu. Selbst wenn man von der Verbindlichkeit der EG-Schwellen ausgehe, so könne der geschätzte Auftragswert nicht maßgebend sein. Der Schutzzweck des Gesetzes gebiete, das jeweils höchste Gebot als Auftragswert zugrunde zu legen.

Schließlich habe die Vergabestelle nicht einmal eine sachgerechte Schätzung vorgenommen, sondern sich an einem früheren Angebot der Wettbewerberin M. orientiert, das bereits behördeninterntern als unangemessen niedrig eingestuft gewesen sei.

Die Unternehmensgemeinschaft M./S. sei von der Submission auszuschließen, weil dem Unternehmen eine ausreichende Qualifikation fehle. M. betreibe nur Korrosionschutz und S. verfüge nicht über das spezielle know-how und die erforderliche Erfahrung mit der Renovierung schwerer Stahlwasserbauteile.

Die Antragstellerin beantragt,

bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde deren aufschiebende Wirkung zu verlängern.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Der rasche Abschluss des Vergabeverfahrens liege angesichts der Bedeutung der M. als internationale Wasserstraße, der Reparaturbedürftigkeit der Schleusentore und den wirtschaftlichen Auswirkungen eines Schadensereignisses im Interesse der Allgemeinheit. Die weitere Verzögerung des Zuschlags sei daher nicht vertretbar. Im übrigen sei der maßgebliche EG-Schwellenwert nicht erreicht. Dass der Auftragswert vorab zu schätzen sei, gebe die Baukoordinierungsrichtlinie vor. Dies sei hier pflichtgemäß geschehen. Ursprünglich geäußerte Zweifel an der Angemessenheit der von M. angebotenen Preise seien im Nachhinein ausgeräumt worden. Wie zutreffend die Schätzung gewesen sei, zeige das Preisniveau der abgegebenen Angebote.

II. Der Antrag war zurückzuweisen, denn die sofortige Beschwerde bietet nach dem derzeitigen Erkenntnisstand keine Aussicht auf Erfolg, § 118 Abs. 2 Satz 1 GWB. Die Vergabekammer hat im Ergebnis zutreffend entschieden.

Ob der Standpunkt der Vergabekammer, eine richtlinienkonforme Auslegung von § 100 GWB gebiete die strikte Beachtung der EU-Schwellenwerte, verfassungsrechtlich haltbar ist (vgl. dazu v. Loewenich ZVgR 1999/34 ff.), bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung; denn die Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages folgt jedenfalls aus § 107 Abs. 1 GWB.

Die fehlende Sachkunde des Mitbewerbers M. hat die Antragstellerin nicht unverzüglich gerügt. Wann eine Rüge noch als ohne schuldhaftes Zögern angebracht (§ 121 BGB) anzusehen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Im allgemeinen darf der betreffende Bieter nicht mehr als zwei Wochen nach Kenntnis vom Rügegrund verstreichen lassen (vgl. OLG Düsseldorf BauR 1999/751, 757). Selbst wenn man das Äußern von "Zweifeln" an der Qualifikation von M. im Gespräch vom 20. Mai 1999 als ordnungsgemäße Rüge anerkennt, so war diese jedenfalls nicht mehr innerhalb des zulässigen zeitlichen Rahmens erhoben, nachdem die Antragstellerin seit dem Submissionstermin am 27. April 1999 über die - erfolgreiche - Teilnahme von M. informiert war. Nach Lage der Dinge war die so begründete Rüge zudem schon deshalb aussichtslos, weil sie von der irrigen Vorstellung ausging, M. wolle den Auftrag allein ausführen. Nun hat die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren auch die Kompetenz des M. Partners S. angezweifelt. Ihr diesbezüglicher Vortrag ist jedoch so pauschal und unsubstantiiert, dass der auf dieser Grundlage beantragte Ausschluss des Unternehmens aus dem Wettbewerb nicht in Betracht kommt. Die von der Vergabestelle mit der Ausschreibung verlangten Angaben zum Nachweis ihrer Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit (Umsätze, Referenzleistungen, Belegschaftsstärke, großer Schweißnachweis) haben M./S. offenbar gemacht. Dass S. vergleichbare Arbeiten zur Zufriedenheit für die Wasser- und Schiffahrtsdirektion B. erbracht hat, ist von der Vergabestelle überprüft worden. Es mag sein, dass das Unternehmen nicht über so "langjährige Erfahrungen" verfügt, wie die Antragstellerin. Wollte man dieses Kriterium in den Vordergrund der Bewertung rücken, bestände die Gefahr, dass überhaupt nur etablierte Unternehmen zum Zuge kämen und Newcomern der Zugang zum Markt verwehrt wäre. Eine derartige Entwicklung liefe den Intentionen des GWB zuwider, was bei der Handhabung des Vergaberechts zu berücksichtigen ist.

Nichts anderes gilt für die Sorge der Antragstellerin um die Solvenz von S. bei einer eventuellen Schadenshaftung. Abgesehen davon, dass dieser Bedenken außer Acht lassen, dass der Haftung auch M. als Arbeitsgemeinschaftspartner unterworfen wäre, können diese Risiken durch Versicherungen abgedeckt werden. Auch das Gesellschaftskapital der Antragstellerin dürfte nicht ausreichen, um den denkbar größten Schaden abzudecken.

Soweit die Antragstellerin beanstandet, dass die Vergabestelle bei der Angebotseröffnung die Beteiligung von S. nicht bekanntgegeben habe, ist folgendes anzumerken: Diese Unkorrektheit hat für den Ausgang des Auschreibungsverfahrens keine Bedeutung erlangt, sie wäre für einen etwaigen Schaden der Antragstellerin nicht ursächlich. Sie kann im übrigen auch deshalb nicht den bei der Vergabekammer beantragten Ausschluss der Fa. M. rechtfertigen, weil diese den Verfahrensfehler nicht zu verantworten hat.

In Betracht käme allenfalls eine Wiederholung der Verlesung. Sie ist aber entbehrlich, weil die Antragstellerin dadurch keine - gegenüber ihrem gegenwärtigen Kenntnisstand - zusätzlichen Informationen erlangen würde.

Der Antrag war somit zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 128 Abs. 3 GWB.

Ende der Entscheidung