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Die Zeit, in der ein Arbeitnehmer Erziehungsgeld nach § 1 BErzGG bzw. Elterngeld nach § 1 BEEG bezieht, ohne sich in einem Arbeitsverhältnis zu befinden und die länger als 6 Monate andauert, unterbricht die Bewährungszeit "schädlich" i.S.v. § 23 a Satz 2 Nr. 4 Buchstabe d BAT-O

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Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg Im Namen des Volkes Urteil

13 Sa 959/09

Verkündet am 21. August 2009

In Sachen

hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, 13. Kammer, auf die mündliche Verhandlung vom 21. August 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. F. als Vorsitzenden sowie die ehrenamtlichen Richter Frau K. und Herr Kr. für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 20.02.2009 - 51 Ca 12798/08 - wird auf ihre Kosten bei unverändertem Streitwert von 8.100,-- EUR zurückgewiesen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob die vor dem jetzigen Arbeitsverhältnis mit der Beklagten bei einem anderen Arbeitgeber zurückgelegte Zeit in einem Arbeitsverhältnis bzw. die danach sich anschließende Erziehungszeit von 8 Monaten außerhalb eines Arbeitsverhältnisses auf die Bewährungszeit gem. § 23 a BAT-O anzurechnen sind.

Die Klägerin ist seit dem 01. Mai 1995 bei der Beklagten als Diplom-Psychologin beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft einzelvertraglicher Vereinbarung der BAT-O Anwendung. Dieser lautet, soweit hier von Interesse:

"§ 23 a

Bewährungsaufstieg im Bereich des Bundes und im Bereich der Tarifgemeinschaft deutscher Länder.

Der Angestellte, der ein in der Anlage 1 a mit dem Hinweiszeichen * gekennzeichnetes Tätigkeitsmerkmal erfüllt, ist nach Erfüllung der vorgeschriebenen Bewährungszeit höhergruppiert.

Für die Erfüllung der Bewährungszeit gilt Folgendes:

1. Das Erfordernis der Bewährung ist erfüllt, wenn der Angestellte während der vorgeschriebenen Bewährungszeit sich den in der ihm übertragenen Tätigkeit auftretenden Anforderungen gewachsen gezeigt hat. Maßgebend ist hierbei die Tätigkeit, die der Vergütungsgruppe entspricht, in der der Angestellte eingruppiert ist.

2. ....

3. ....

4. Die Bewährungszeit muss ununterbrochen zurückgelegt sein. Unterbrechungen von jeweils bis zu sechs Monaten sind unschädlich; unabhängig hiervon sind ferner unschädlich Unterbrechungen wegen

a) Ableistung des Grundwehrdienstes oder des Zivildienstes,

b) Arbeitsunfähigkeit im Sinne des § 37 Abs. 1,

c) der Schutzfristen nach dem Mutterschutzgesetz,

d) Erziehungsurlaubs nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz und sonstiger Beurlaubung zur Kinderbetreuung bis zu insgesamt fünf Jahren, e) einer vom Wehrdienst befreienden Tätigkeit als Entwicklungshelfer bis zu zwei Jahren.

Die Zeiten der Unterbrechung mit Ausnahme

a) eines Urlaubs nach den §§ 47 bis 49 und nach dem Schwerbehindertengesetz,

b) eines Sonderurlaubs nach § 50 Abs. 1 in der bis zum 31. August 1995 geltenden Fassung,

c) einer Arbeitsbefreiung nach § 52,

d) einer Arbeitsunfähigkeit im Sinne des § 37 Abs. 1 bis zu 26 Wochen, in den Fällen des § 37 Abs. 4 Unterabs. 3 bis zu 28 Wochen,

e) der Schutzfristen nach dem Mutterschutzgesetz,

werden auf die Bewährungszeit jedoch nicht angerechnet.

....."

Vor dem jetzigen Arbeitsverhältnis war die Klägerin vom 01. September 1990 bis zum 31. August 1994 aufgrund eines befristeten Arbeitsverhältnisses bei der H.-Universität von Berlin als wissenschaftliche Assistentin beschäftigt, wobei sie zuletzt wie in ihrem jetzigen Arbeitsverhältnis nach Verg. Gr. II a Anl. 1 a zum BAT-O vergütet wurde. In der Zeit vom 04. Juni 1993 bis zum 31. August 1994 befand sich die Klägerin im Erziehungsurlaub, in der Zeit vom 01. September 1994 bis zum 30. April 1995 bezog sie weiterhin Erziehungsgeld, ohne sich jedoch in einem Arbeitsverhältnis zu befinden.

Das Arbeitsgericht Berlin hat die von der Klägerin am 31. Juli 2008 erhobene Höhergruppierungsklage in die Verg. Gr. I b BAT-O abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass die zulässige Höhereingruppierungsklage als unbegründet abzuweisen war, da nach dem unstreitigen Sachverhalt die tarifrechtlichen Voraussetzungen für den von der Klägerin zum 01. September 2005 begehrten Höhergruppierungsanspruch nicht vorlägen. Gem. § 23 a S. 2 Nr. 4 BAT-O sei das Arbeitsverhältnis mehr als 6 Monate lang unterbrochen gewesen, dies sei "schädlich" für den Bewährungsaufstieg i.S.v. § 23 a S. 2 Nr. 4 S. 1 BAT-O. Die Erziehungszeit von 8 Monaten außerhalb eines Arbeitsverhältnisses zwischen den beiden Arbeitsverhältnissen sei kein "unschädlicher" Unterbrechungstatbestand i.S.v. § 23 a S. 2 Nr. 4 S. 2 BAT-O, da die dort aufgeführten Tatbestände nicht einschlägig seien. Insbesondere seien die Voraussetzungen des § 23 a S. 2 Nr. 4 S. 2 Buchtstabe d nicht erfüllt, da die Klägerin in der Zeit vom 01. September 1994 bis zum 30. April 1995 sich zwar in der Erziehungszeit, aber nicht im Erziehungsurlaub befunden hätte, welcher ein bestehendes Arbeitsverhältnis voraussetze.

Wegen der weiteren konkreten Begründung des Arbeitsgerichts und des Vortrags der Parteien erster Instanz wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 20. Februar 2009 (Bl. 76 ff d. A.) verwiesen.

Gegen dieses ihr am 09. April 2009 zugestellte Urteil richtet sich die beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg am Montag, dem 11. Mai 2009, eingegangene und am 28. Mai 2009 begründete Berufung der Klägerin. Sie begehrt nunmehr nur noch eine Höhergruppierung ab dem 05. Dezember 2007 und meint, dass die 8-monatige Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses nicht schädlich sei, weil die Elternzeit nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz auch nach dem Wortlaut des § 23 a S.2 Nr. 4 Buchstabe d BAT-O auch die Zeit betreffe, in der sich die Klägerin außerhalb eines Arbeitsverhältnisses befunden habe. Auch die systematische Auslegung ergebe dies, da z. B. das BMI im Rahmen des Bundesgleichstellungsgesetzes im Sinne des Schutzes der Eltern/Kind-Beziehung mit Rundschreiben vom 05. Februar 2003 sich mit folgender Verfahrensweise einverstanden erklärt habe:

"Eine Unterbrechung der Bewährungszeit oder der Zeit einer Tätigkeit durch Inanspruchnahme von Elternzeit nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz und sonstiger Beurlaubung zur Kinderbetreuung führt auch dann nicht zum Verlust der bereits erfüllten Bewährungszeiten oder Zeiten einer Tätigkeit wenn die Unterbrechung insgesamt länger als 5 Jahre gedauert hat."

Wenn die Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub selbst über 5 Jahre hinaus den Bewährungsaufstieg nicht hindere, mache es keinen Sinn, auf ein formal bestehendes Arbeitsverhältnis abzustellen und daraus ein K.O.-Kriterium zu machen, ob jemand bei sonstiger Voraussetzung zur Bewährung formal in einem Arbeitsverhältnis gestanden habe oder nicht.

Endlich könne Sinn und Zweck einer wohl verstandenen Auslegung des Unterbrechungstatbestandes gem. § 23 a S. 2 Nr. 4 2. Alt. Buchstabe d es nur sein, Arbeitnehmer im Rahmen des Bewährungsaufstiegs nicht deshalb schlechter zu behandeln, weil sie nach formaler Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses durch Befristung deshalb von der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses absehen würden, weil sie sich um ihre Kinder kümmerten, zumal wenn dies aus gesundheitlichen Gründen erfolge. Es mache keinen Sinn, formal auf das Bestehen eines nicht tatsächlich praktizierten Arbeitsverhältnisses abzustellen. Die Klägerin habe ausweislich aller vorgelegten Unterlagen zum Zeitpunkt der ursprünglichen Gewährung von Erziehungsurlaub in einem Arbeitsverhältnis zur H.-Universität zu Berlin gestanden. Der Klägerin solle nun zum Nachteil gereichen, dass sie die ihr im Anschluss an ihre befristete Stelle zur Verfügung gestellte Habilitationsstelle nicht angenommen habe, weil sie es damals für geboten gehalten habe, ihre kranke Tochter bis zum Ablauf der Elternzeit zu betreuen. Eine solche Interpretation verstoße diametral gegen Sinn und Zweck der Schutzbestimmungen für die Inanspruchnahme von Leistungen nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz und dessen Nachfolgeregelungen des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes. Diese Interpretation weise sogar Züge eines geschlechterdiskriminierenden Verhaltens auf. Typischerweise und statistisch zu belegen würden Elternzeit und Erziehungsgeld ganz überwiegend noch von Frauen in Anspruch genommen, zumal wenn es um die gesundheitliche Betreuung kleiner Kinder gehe.

Die Klägerin beantragt festzustellen,

dass die Beklagte verpflichtet sei, die Klägerin seit dem 05. Dezember 2007 nach der Verg. Gr. I b BAT-O zu vergüten und die anfallenden monatlichen Bruttonachzahlungsbeträge zwischen der Verg. Gr. II a und der Verg. Gr. I b beginnend mit dem 05. Dezember 2007 ab dem jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen habe.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und hält entgegen der Auffassung der Klägerin eine Anwendung von § 23 a S. 2 Nr. 4 Buchstabe d BAT-O weder dem Wortlaut, der systematischen Auslegung noch dem Sinn und Zweck nach für möglich. Die Klägerin werde auch nicht diskriminiert. Wegen des konkreten Vortrags der Parteien in der zweiten Instanz wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 26. Mai 2009 (Bl. 91 ff d. A.) und der Beklagten vom 13. Juli 2009 (Bl. 124 ff d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die gem. §§ 8 Abs. 2; 64 Abs. 1, Abs. 2 Buchstabe b, Absatz 6; 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG; §§ 222 Abs. 2; 519; 520 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO zulässige Berufung ist insbesondere formgerecht und fristgemäß eingelegt und begründet worden.

II.

In der Sache hat die Berufung der Klägerin jedoch keinen Erfolg. Sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung zu Recht hat das Arbeitsgericht Berlin einen Anspruch der Klägerin auf Höhergruppierung abgelehnt. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg folgt dem Arbeitsgericht Berlin und sieht von einer nur wiederholenden Begründung gem. § 69 Abs. 2 ArbGG ab. Nur im Hinblick auf die Berufungsbegründung der Klägerin und die Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vom 21. August 2009 wird auf Folgendes hingewiesen:

1. Ein Anspruch der Klägerin auf Höhergruppierung in die Verg. Gr. I b der Anl. 1 a zum BAT-O besteht bei Bewährung gem. Teil 1 Verg. Gr. I b Nr. 2 nach 15 Jahren. Dieser Zeitraum war weder bis zum 05. Dezember 2007 noch ist er bis zum heutigen Tag abgelaufen.

2. Denn die Klägerin ist erst seit dem 01. Mai 1995 bei der Beklagten beschäftigt. Die davor liegenden Zeiträume können auf die Bewährungszeit nicht angerechnet werden, da die Bewährungszeit gem. § 23 a S. 2 Nr. 4 S. 1 und S. 2 erster Halbsatz BAT-O für länger als 6 Monate unterbrochen war. Die Unterbrechung der Bewährungszeit - wobei eine Bewährung der Klägerin im Arbeitsverhältnis mit der H.-Universität zu ihren Gunsten unterstellt wird - war auch nicht unschädlich gem. § 23 a S. 2 Nr. 4 Buchstabe d BAT-O.

a) Entgegen der Auffassung der Klägerin folgt dies aus dem eindeutigen Wortlaut der zitierten Tarifnorm. Unschädlich kann danach nur eine Unterbrechung wegen des (nach damaligem Wortlaut des Tarifvertrages) "Erziehungsurlaubs nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz und sonstiger Beurlaubung zur Kinderbetreuung bis zu insgesamt 5 Jahren" sein. Die Klägerin befand sich jedoch in der Zeit vom 01. September 1994 bis zum 30. April 1995 nicht im Erziehungsurlaub, sondern hatte "nur" Anspruch auf Erziehungsgeld nach § 1 BErzGG. Anspruch auf Erziehungsurlaub hatten und haben auch nach dem neuen BEEG gem. §§ 15 ff BErzGG bzw. §§ 15 ff BEEG nur Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen.

b) Entgegen der Auffassung der Klägerin folgt auch nicht aus systematischen Gründen eine Auslegung gegen den Wortlaut des Tarifvertrages. Gerade die Systematik des § 23 a BAT-O zeigt, dass die unschädlichen Unterbrechungen nach § 23 a S. 2 Nr. 4 S. 2 Buchstaben a - e sämtlich ein bestehendes Arbeitsverhältnis voraussetzen (Wehr- und Zivildienstzeiten; Arbeitsunfähigkeit; Schutzfristen nach dem Mutterschutzgesetz; Erziehungsurlaub und Beurlaubung zur Kinderbetreuung; einer vom Wehrdienst befreienden Tätigkeit als Entwicklungshelfer bis zu 2 Jahren). Auch der von der Klägerin herangezogene Vergleich mit der Regelung durch das BMI, welcher - da übertariflich - gerade nicht für die Klägerin einschlägig ist, zeigt diese Systematik. Auch die dortige Regelung nimmt den Wortlaut des § 23 a BAT-O auf, erweitert jedoch über den Tarifwortlaut hinaus den 5-Jahreszeitraum.

c) Diese Auslegung entspricht auch dem Sinn und Zweck des § 23 a BAT-O. Denn dieser besteht darin, bestimmte Zeiten als unterbrechungsschädlich anzuerkennen, in denen das Arbeitsverhältnis etwa wegen der Kinderbetreuungszeiten oder sonstiger schützenswerter Pflichten oder Zeiten von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ruhte. Der Arbeitgeber sollte nicht etwa jede frühere Kinderbetreuung eines Arbeitnehmers ohne ein Arbeitsverhältnis als Beschäftigungszeit anerkennen müssen. Entscheidend für die Anerkennung der beschriebenen Zeiten war nicht nur die besondere Schutzwürdigkeit von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern während dieser Zeiten, sondern die vorhandene Bindung an den Arbeitgeber durch das Bestehen eines (ruhenden) Arbeitsverhältnisses.

d) Weil dies die kausale Unterscheidung im vorliegenden Fall etwa im Gegensatz zu einer Frau ist, die während der Zeit vom 01. September 1994 bis zum 30. April 1995 in einem Arbeitsverhältnis mit einem Arbeitgeber stand, der den BAT-O anwandte, und sich im Erziehungsurlaub befand, ist die vorgenommene Auslegung des § 23 a BAT-O auch nicht diskriminierend. § 23 a BAT-O verstößt auch insofern nicht gegen höherrangiges Recht (vgl. bereits das BAG in der Entscheidung vom 18.06.1997 - 4 AZR 647/95 - EzA Art. 119 EWG - Vertrag Nr. 49).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

IV.

Eine Zulassung der Revision kam nicht in Betracht. Die entscheidungserhebliche Rechtsfrage der Anwendung des § 23 a BAT-O auf die Klägerin ist nicht von grundsätzlicher Bedeutung, da bereits der Fall der Anrechnung des Erziehungsurlaubs auf die Bewährungszeit durch das BAG in der zitierten Entscheidung und in weiteren Fällen durch das BAG (s. die durch das Arbeitsgericht bereits zitierten Entscheidungen) zu Lasten der dortigen Klägerinnen entschieden worden ist und dabei immer vom Erziehungsurlaub als ruhendes Arbeitsverhältnis ausgegangen worden ist.

Ende der Entscheidung