Judicialis Rechtsprechung

Die Beklagte hat sowohl einzelne Buslinien als auch einzelne Teilstrecken solcher Linien ("Umläufe") an ein Tochterunternehmen vergeben. Dieses setzt die von ihm eingestellten Fahrer in Bussen der Beklagten ein und unterstellt sie während des Einsatzes der Verkehrsleitstelle der Beklagten. Trotz dieser weitgehenden Integration verneint das Urteil Arbeitnehmerüberlassung, weil die Personaldisposition ausschließlich beim Tochterunternehmen verblieben ist.

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Landesarbeitsgericht Berlin Im Namen des Volkes Urteil

16 Sa 923/02

Verkündet am 18.12.02

In Sachen

pp

hat das Landesarbeitsgericht Berlin, 16. Kammer, auf die mündliche Verhandlung vom 31.10.2002 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Kießling als Vorsitzenden sowie die ehrenamtlichen Richter Hardenberg und Freiwald

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 13. März 2002 - 36 Ca 12869/01 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen nach der gesetzlichen Fiktion in Art. 1 § 10 Abs. 1 S. 1 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist.

Die Beklagte ist Inhaberin von Genehmigungen nach dem Personenbeförderungsgesetz und danach berechtigt und verpflichtet, Beförderungsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr in und um Berlin zu erbringen. Zur Steuerung des Omnibusverkehrs unterhält sei eine Verkehrsleitstelle (im folgenden: Leitstelle), die im ständigen Funkkontakt zu den Busfahrern steht und über eine Standleitung zur Polizei verfügt. Die Busse sind mit einem rechnergestützten Betriebsleitsystem ausgerüstet, das der Leitstelle die jeweilige Position des Busses genau anzeigt und über das die Leitstelle den Busfahrern Weisungen erteilen kann, etwa im Falle, dass Haltestellen zu früh passiert werden.

1999 gründete die Beklagte eine hundertprozentige Tochtergesellschaft, die BT B.-T. GmbH (im folgenden: BT) und schloss mit ihr unter dem 22. November 1999 einen "Geschäftsbesorgungsvertrag" über die Erbringung von Fahrleistungen für die Beklagte in den Unternehmensbereichen Omnibus, Straßenbahn und U-Bahn. Darin heißt es unter anderem:

...

§ 1 Vertragsgegenstand

(1) Im Rahmen dieser Geschäftsbesorgung wird BT Fahrleistungen in den Unternehmensbereichen Omnibus, Straßenbahn und U-Bahn entsprechend den von der BVG (i. R. BSU 2000) beauftragten Umfang eigenständig organisieren und durchführen.

(2) Ansprechpartner für die BVG im Rahmen dieses Vertrages ist die ständig besetzte "zentrale Einsatzleitung" der BT. Unmittelbare Anweisungen durch die BVG an die von der BT eingesetzten Mitarbeiter werden ausdrücklich ausgeschlossen. Ausnahmen von dieser Regelung sind nur bei Gefahr im Verzuge, bzw. dringenden, unaufschiebbaren Fällen zulässig.

(3) Zur Erstellung der Dienstplanung und Personalzuordnung innerhalb der BT stellt die BVG der BT Linienverzeichnisse und Umlaufpläne der in Anlage 1 spezifizierten Leistung zur Verfügung.

(4) BT erbringt ihre Leistungen nach diesem Vertrag, sofern nicht in besonderen Fällen etwas anderes vereinbart wird, mit den Fahrzeugen der BVG.

§ 2 Anforderungen an den Auftragnehmer

(1) Die BT ist verpflichtet, die Fahrleistung unter Beachtung aller gesetzlichen Vorschriften, insbesondere des PBefG, der BOKraft und der BOStrab zu erbringen.

(2) Über die konkrete Art und Weise der Durchführung von Fahrleistungen, insbesondere die Entgegennahme und Rückgabe der Fahrzeugen an die BVG, wird die BT mit den BVG-Unternehmensbereichen Omnibus, Straßenbahn und U-Bahn vor Beginn ihrer Tätigkeit für diese jeweils eine gesonderte Vereinbarung treffen.

(3) Die BVG behält es sich vor, die BT auf Sicherheit und Zuverlässigkeit ihres Gesamtbetriebes, unabhängig von den vorgelegten Dokumenten zu überprüfen.

(4) Die BT stellt sicher, daß im Rahmen der Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag Personal nur in Dienstkleidung eingesetzt wird.

...

§ 4 Fahrausweise und Abrechnung

(1) Fahrgäste dürfen nur nach den geltenden Tarif- und Beförderungsbedingungen befördert werden. Es dürfen nur die von der BVG zur Verfügung gestellten Fahrausweise benutzt werden.

(2) Die vereinnahmten Gelder stehen der BVG zu. Die BT ist verpflichtet, den erlangten Geldwert ordnungsgemäß an die BVG zu entrichten.

(3) Abrechnungsdifferenzen gleicht die BT gegenüber der BVG aus.

§ 5 Vergütung

(1) Für die Erbringung der Leistung zahlt die BVG der BT eine Vergütung nach Maßgabe der Regelung in Anlage 2.

...

§ 6 Vertragsstrafe

(1) die BT verpflichtet sich, für jede schuldhaft nicht ordnungsgemäß erbrachte Fahrleistung eine Vertragsstrafe gemäß Anlage 2 an die BVG zu zahlen. In einem solchen Fall besteht keine Anspruch auf Vergütung gemäß § 5.

(2) Ein fehlendes Verschulden ist von der BT nachzuweisen.

(3) Weitergehende Ersatzansprüche behält sich die BVG ausdrücklich vor.

§ 7 Haftung

(1) Soweit Dritte Ansprüche gegenüber der BVG in Fällen erheben, in denen die Leistung durch die BT erbracht wurde, stellt die BT die BVG von Ersatzansprüchen frei.

(2) Die BT haftet für alle Schäden an den Fahrzeugen der BVG, die während der Geschäftsbesorgung (zwischen Übernahme und Rückgabe) entstanden sind.

(3) Entsprechend den von den Unternehmensbereichen der BVG jeweils vorgegebenen abzusichernden Versicherungswagnissen und Deckungssummen wird die BT den hierzu erforderlichen Versicherungsschutz sicherstellen und diesen gegenüber der BVG durch Vorlage von Policen unverzüglich nachweisen.

...

Auf den weiteren Wortlaut wird Bezug genommen (Bl. 44 ff. d. A.). Seitdem ersetzt die Beklagte im Bereich des Omnibusverkehrs ausscheidende Fahrer nicht mehr durch neu eingestellte Fahrer, sondern beauftragt sukzessive die BT mit der Bedienung von Buslinien oder auch nur von einzelnen Busumläufen (Teilstrecken im Rahmen einer Gesamtstrecke einer Buslinie). Die Arbeitsbedingungen bei der BT richten sich nach mit der Gewerkschaft ÖTV (jetzt ver.di) geschlossenen Firmentarifverträgen, die höhere Arbeitszeiten und niedrigere Löhne vorsehen als die bei der Beklagten geltenden Tarifverträge des öffentlichen Dienstes.

Unter dem 25. Februar 2000 schloss der Kläger mit der BT einen schriftlichen Arbeitsvertrag (Bl. 5 ff. d. A.) als Busfahrer mit Wirkung ab 03. April 2000 und wird seitdem ausschließlich im Rahmen des "Geschäftsbesorungsvertrages" zwischen der BT und der Beklagten eingesetzt; seine monatliche Vergütung beträgt 2.045,17 EUR brutto.

Die Beklagte erteilt der BT auf der Grundlage des Geschäftsbesorgungsvertrages Einzelaufträge zur Bedienung ganzer Linien, einzelner Linienintervalle oder bestimmter Umläufe. Die Leistung der BT besteht sodann darin sicherzustellen, dass diese Umläufe bzw. Linien fahrplangemäß abgefahren werden. Die Abteilung Planung der BT schneidert aus der Gesamtheit der vorliegenden Aufträge unter Verwendung eines hierzu eigens angeschafften EDV-Systems sogenannte Dienste. Der von der Einsatzplanung gefertigte Dienstplan wird dann von der Abteilung Betrieb, "Leitung Fahrdienst" personell untersetzt, d. h. unter Berücksichtigung der Personaldecke der BT, den einzuhaltenden Arbeitszeiten, den Pausen sowie den Urlaubs- und vorgeschriebenen Ruhezeiten fahrerkonkret unterlegt und an die Fahrer als Dienstpläne weitergegeben. Jeder Fahrer ist (neben der speziellen BT-Dienstkleidung) mit einem Diensthandy sowie einem Faxgerät ausgerüstet. Mittels des Diensthandys müssen sich die Fahrer 45 Minuten vor Beginn des jeweiligen Dienstes bei der Disposition der BT anmelden; falls sie dies nicht rechtzeitig tun, wird von der Disposition der BT ein Reservefahrer aktiviert.

Die BT teilt den Fahrern die Fahrtstrecken und etwa seit längerem bekannte Umleitungen mit. Im Übrigen sind die Fahrer gehalten, Anweisungen der Leitstelle der Beklagten bei Unfällen, Verkehrsstauungen und sonstigen unvorhergesehenen Vorkommnissen zu beachten. Im Fall einer plötzlich auftretenden Dienstunfähigkeit und bei anderen besonderen Vorkommnissen (etwa größere Verspätungen und drohende Überschreitung der gesetzlichen Lenkzeiten) müssen die Fahrer der BT nicht nur dieser, sondern auch der Leitstelle der Beklagten Mitteilung geben. Die Beklagte kontrolliert die Fahrleistung ihrer eigenen Fahrer und derjenigen der BT unterschiedslos durch anonyme Kontrolleure.

Bisher ist die Beklagte die einzige Auftraggeberin der BT. Neben der längerfristigen Beauftragung mit der Bedienung ganzer Linien oder Umläufe kommt es auch zu kurzfristigen, sogenannten ad-hoc-Beauftragungen mit der Bedienung einzelner Umläufe ("Dienstverlagerungen"), weil die Beklagte bei kurzfristigen Ausfällen mehrerer eigener Fahrer nicht mehr über ausreichend eigenes Ersatzpersonal verfügt. Die BT hält Reservepersonal auf den Betriebshöfen der Beklagten bereit.

Mit der am 07. Mai 2001 beim Arbeitsgericht Berlin eingereichten Klage hat der Kläger das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten geltend gemacht und darüber hinaus zunächst auch die Feststellung begehrt, sein Arbeitsvertrag zur BT sei unwirksam (insoweit hat er die Klage wieder zurückgenommen).

Durch Urteil vom 13. März 2002, auf dessen Tatbestand wegen des weiteren Sach- und Streitstandes in erster Instanz Bezug genommen wird (Bl. 142 ff. d. A.) hat das Arbeitsgericht die Klage mit dem Antrag festzustellen, dass sich der Kläger mit der Beklagten seit dem 03. April 2000 in einem Arbeitsverhältnis als Busfahrer mit einer durchschnittlichen Arbeitszeit von 192 Stunden monatlich und im Übrigen zu den im Betrieb der Beklagten geltenden Arbeitsbedingungen für Busfahrer befindet, abgewiesen; die BT setzte den Kläger bei der Beklagten nicht im Rahmen eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages, sondern im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages in der Ausgestaltung eines Dienstvertrages ein. Weder der Inhalt des schriftlichen Geschäftsbesorgungsvertrages vom 22. November 1999 noch die faktische Durchführung ergebe eine Arbeitnehmerüberlassung. Der Kläger habe keine ausreichend konkreten Tatsachen dargelegt, woraus sich ergebe, dass der Arbeitsalltag der von der BT eingesetzten Busfahrer mit dem der von der Beklagten eingesetzten Busfahrer identisch sei und die Arbeitsprozesse der von der BT eingesetzten Busfahrer mehr oder weniger vollständig durch die Beklagte organisiert würden. Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen (Bl. 146 ff. d. A.).

Gegen dieses am 23. April 2002 zugestellte Urteil richtet sich die am 17. Mai 2002 eingegangene und am 18. Juni 2002 begründete Berufung des Klägers.

Der Kläger vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen, wonach nicht die Vertragsarbeitgeberin, die BT, sondern die Beklagte (insbesondere durch ihre Leitstelle) sämtliche wesentlichen Arbeitgeberfunktionen bei der Erbringung der konkreten Fahrleistung ausübe. Er schildert ferner mehrere konkrete Begebenheiten im Zusammenhang mit dem Einsatz der Personalreserve (andere Kollegen betreffend), aus denen er ebenfalls Schlüsse darauf zieht, dass in Wahrheit Arbeitnehmerüberlassung vorliege; insoweit wird auf die Berufungsbegründung, insbesondere auf deren Seite 8 (Bl. 172 d. A.) und deren Seiten 13 ff. (Bl. 177 ff. d. A.) mit Beweisangeboten Bezug genommen.

Zwar bestreite er nicht mehr, dass die BT an die Beklagte tatsächlich Vertragsstrafen nach § 6 des Geschäftsbesorgungsvertrages zahle (im Jahr 2001 allein für den Busbereich 68.000,00 EUR). Dies sei aber unerheblich, da zwischen der BT und der Beklagten wirtschaftliche Identität bestehe; in Wahrheit dienten die Vertragsstrafen nur dem Zweck, "Anti-Arbeitnehmerüberlassungs-Fakten" zu schaffen, und dies um den alleinigen Preis der Kosten der Geldüberweisung.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts zu ändern und entsprechend seinem erstinstanzlichen Antrag zu urteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie macht sich die Urteilsbegründung zu Eigen und vertieft ebenfalls ihren erstinstanzlichen Vortrag, wonach ihre Leitstelle Weisungen an den Kläger und die übrigen BT-Fahrer nur bei Gefahr im Verzuge oder bei besonderen, unvorhergesehenen Vorkommnissen wie plötzliche Wegführungsänderungen erteile, die Ausübung des Direktionsrechts für den "Normalfall" ausschließlich bei der BT liege. Insbesondere sei aber die BT allein für die personelle Besetzung der von ihre bedienten Linien oder Umläufe zuständig; sie, die Beklagte, könne im Allgemeinen nicht von sich aus in die von der BT vorgegebene Organisation eingreifen, insbesondere eine von der BT übernommene Linie anders besetzen und den von der BT gestellten Fahrer seinerseits anderweitig einsetzen (insoweit unstreitig). Selbst bei kurzfristigem Ausfall eines BT-Fahrers sei die BT, wenn sich die Fahrer dort vorschriftsmäßig meldeten, in der Lage, von sich aus Ersatz zu beschaffen, ohne dass sie, die Beklagte , eingreifen müsse. Näher vorgetragene Einzelbeispiele zeigten, dass die BT den Einsatz ihrer Fahrer frei von jeder Einflussnahme durch die Beklagte selbst organisiere. Ebenso wenig steuere die Einsatzleitung der Beklagten den Einsatz der Personalreserve der BT, wobei eine kurzfristige Absprache zwischen beiden Unternehmen, wie bereits erstinstanzlich ausgeführt, durchaus möglich sei.

Wegen weiterer Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung (Bl. 165 ff. d. A.), die Berufungserwiderung (Bl. 196 ff. d. A.) und die Replik des Klägers vom 26.08.2002 (Bl. 211 f. d. A.), jeweils mit Beweisangeboten, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

1. Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Das Berufungsvorbringen des Klägers rechtfertigt keine Änderung der Entscheidung. Auch nach dem Berufungsvorbringen des Klägers ist die Annahme nicht gerechtfertigt, seine Vertragsarbeitgeberin, die BT, habe ihn der Beklagten - von Beginn an oder im Laufe des Arbeitsverhältnisses - als Leiharbeiternehmer zur Verfügung gestellt; die gesetzliche Fiktion nach Art. 1 § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG, wonach in diesem Fall ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten als Entleiherin als zustande gekommen gelten würde, greift nicht ein.

1.1 Wenn ein Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG deshalb unwirksam ist, weil der Verleiher die zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 AÜG notwendige Erlaubnis nicht hat, kommt kraft gesetzlicher Fiktion nach § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem Zeitpunkt und mit der Arbeitszeit zustande, die zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer vereinbart sind. Dies setzt voraus, dass nach dem Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen zwischen Verleiher und Entleiher gewerbsmäßige und damit erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, was dann nicht der Fall ist, wenn es sich um einen Werk- oder Dienstvertrag handelt, in dessen Rahmen der Arbeitnehmer als Erfüllungsgehilfe seines (Vertrags-)Arbeitgebers bei dem Dritten tätig wird. Über die rechtliche Einordnung des Vertrages als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag einerseits, als Dienst- oder Werkvertrag andererseits entscheidet der Geschäftsinhalt, der sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrages ergibt, wobei dann, wenn sich die tatsächliche Durchführung des Vertrages maßgeblich vom vereinbarten Inhalt unterscheidet, die tatsächliche Durchführung maßgebend ist, weil sich aus ihr die besten Schlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien tatsächlich ausgegangen sind; der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp (vgl. etwa BAG 7 AZR 284/91 vom 13.05.1992, NZA 1993, 357; 7 AZR 338/92 vom 31.03.1993, NZA 1993, 1978; 7 AZR 286/93 vom 22.06.1994, NZA 1995, 462; 7 AZR 497/89, AP Nr. 8 zu § 10 AÜG; AP Nr. 15 zu § 10 AÜG; BGH NZA 2002, 1086). Bei der Arbeitnehmerüberlassung endet die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und dem Entleiher zur Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt hat. Der Auftragnehmer eines Werk- oder Dienstvertrages dagegen schuldet die Erfüllung der im Vertrag vorgesehenen Dienste bzw. die Herstellung des Werks; er organisiert die zur Erreichung des vertraglich vereinbarten Erfolges notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt gegenüber dem Drittunternehmen für die ordnungsgemäße Vertragserfüllung verantwortlich. Der Entleiher eines im Wege der Arbeitnehmerüberlassung überlassenen Arbeitnehmers setzt diesen nach seinen eigenen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb wie einen eigenen Arbeitnehmer ein; der Arbeitnehmer wird in den Betrieb des Entleihers eingegliedert und führt die Arbeiten allein nach dessen Weisungen aus, der Entleiher trifft die für das Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über den Arbeitseinsatz nach Zeit, Ort und näheren Arbeitsaufgaben. Für die Abgrenzung von Arbeitnehmerüberlassung einerseits und dem Arbeitseinsatz auf der Grundlage von Dienst- oder Werkverträgen muss festgestellt werden, ob die in beiden Fällen vorkommenden Weisungen an den fraglichen Arbeitnehmer so wie auf arbeitsvertraglicher Basis an die eigenen Arbeitnehmer erteilt werden oder ob von der dienst- oder werkvertraglichen Anweisungsbefugnis des Auftraggebers Gebrauch gemacht wird. Der Arbeitnehmer, der die gesetzliche Fiktion des § 10 AÜG in Anspruch nehmen will, ist für deren Voraussetzungen darlegungs- und beweispflichtig (vgl. BAG 7 AZR 497/89 vom 30.01.1991 AP Nr. 8 zu § 10 AÜG).

1.2 Der Kläger hat auch in der Berufungsinstanz nicht schlüssig dargelegt, er sei von seiner Vertragsarbeitgeberin, der BT, der Beklagten im Wege der Arbeitnehmerüberlassung als Busfahrer - nach den Dispositionen der Beklagten wie deren eigener Arbeitnehmer - zur Verfügung gestellt worden. Weder ergibt sich dies aus dem schriftlichen "Geschäftsbesorgungsvertrag" zwischen der Beklagten und der BT, noch aus der tatsächlichen Durchführung dieses Vertrages.

1.2.1 Der von der Beklagten und der BT so bezeichnete Geschäftsbesorgungsvertrag ist seinem vereinbarten Inhalt nach kein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag, sondern nach der schuldrechtlichen Typisierung ein (Rahmen-)Werkvertrag mit dienstvertraglichen Elementen. Nach seinem § 1 Abs. 1 schuldet die BT der Beklagten die eigenständige Organisierung und Durchführung von Fahrleistungen nach jeweils gesonderten Vereinbarungen im Rahmen der von der Beklagten vorgegebenen Streckenführungen und Fahrplänen und mit Fahrzeugen der Beklagten. Nach § 1 Abs. 2 sind unmittelbare Arbeitsanweisungen der Beklagten an BT-Mitarbeiter nur in dringenden, unaufschiebbaren Fällen und bei Gefahr im Verzuge zulässig. Die BT erhält eine Vergütung nach Arbeitsstunden der eingesetzten Mitarbeiter (wobei im Streitfall offen geblieben ist, ob diese nach effektiver Leistung oder nach Fahrplan bemessen sind) soweit ersichtlich auch dann, wenn die Fahrleistung - etwa bei Unfällen oder Verkehrsstau - nicht mit Erfolg erbracht wird, jedoch nicht, wenn der Erfolg aus Verschulden der Beklagten oder ihrer Fahrer ausbleibt; in letzterem Falle schuldet die BT nach § 6 der Beklagten außerdem Vertragsstrafen (nach einer inhaltlich nicht mitgeteilten "Anlage2"), die nach dem vom Kläger in zweiter Instanz nicht mehr bestrittenen Beklagtenvortrag allein in 2001 - im Busbereich - 68.000,00 EUR betragen haben. Im Hinblick darauf, dass die Beklagte keine eigenen Fahrzeuge besitzt, die Fahrzeuge der Beklagten aber auch nicht gemietet hat, ist die Stundenvergütung niedrig bemessen; nach § 7 haftet die BT aber für alle Schäden, die an den Fahrzeugen zwischen Übernahme und Rückgabe entstehen, ohne Rücksicht auf Verschulden, wofür sie nach § 7 Abs. 3 Versicherungsschutz sicherzustellen und nachzuweisen hat.

Diese Regelungen sprechen sämtlich dagegen, dass die Beklagte und die BT im Grunde nur Arbeitnehmerüberlassung mit einer Vergütung nach Stundensätzen im Auge hatten. Soweit der Kläger in zweiter Instanz zwar die Zahlung von Vertragsstrafen nicht mehr in Abrede stellt, jedoch einerseits geltend macht, die Vertragsstrafenabrede sei inhaltlich zu unbestimmt und damit unverbindlich für die BT, andererseits geltend macht, die Vertragsstrafen würden von der BT als Tochterunternehmen der Beklagten sozusagen nur von der einen Tasche der Beklagten in deren andere Tasche gezahlt, kann er damit keinen Erfolg haben. Die rechtliche Verbindlichkeit der Vertragsstrafenabrede kann ohne die "Anlage2" nicht beurteilt werden; nach Auffassung der Kammer kommt es auf sie nicht an, solange beide Parteien des Geschäftsbesorgungsvertrages sie als verbindlich behandeln. Zur vermeintlichen wirtschaftlichen Bedeutungslosigkeit der Vertragsstrafenzahlungen hat die Beklagte mit Recht darauf hingewiesen, dass eine gesetzliche Vermutung nicht existiert, dass Verträge zwischen Konzernunternehmen weniger verbindlich seien als zwischen "fremden" Unternehmen, ferner darauf, dass rechtsgrundlose oder unangemessene Leistungen der Tochter- an die Muttergesellschaft als verdeckte Gewinnausschüttungen steuerstrafrechtlich sanktioniert sind.

1.2.2 Die faktische Durchführung des "Geschäftsbesorgungsvertrages" zwischen der Beklagten und der BT weicht nicht in einer Weise vom vereinbarten Inhalt ab, die zu der Annahme führt, die Beklagte und die BT hätten in Wahrheit, soweit der Kläger betroffen ist, unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung gewollt bzw. tatsächlich durchgeführt.

1.2.2.1 Allerdings ist der Kläger während der täglichen Arbeit - von der Übernahme eines Busses an bis zu dessen Abgabe im Betriebshof der Beklagten oder an einen anderen Fahrer der BT - weitgehend in den Betrieb der Beklagten integriert und wird bei der Arbeitsausführung inhaltlich nicht von der BT, sondern von der Beklagten geleitet und überwacht. Er hat die von der Beklagten erstellten Fahrpläne einzuhalten, die von der Beklagten vorgegebenen Strecken einschließlich etwaiger Umleitungen zu fahren, die Fahrgäste nach dem Regelwerk der Beklagten zu befördern (oder auch zurückzuweisen), Fahrberichte nach Vorgaben der Beklagten mitzuführen und auszufüllen und sämtliche sonstige Vorgaben, die die Beklagte ihren eigenen Fahrern erteilt, in gleicher Weise einzuhalten wie diese. (Anonyme) Kontrollen durch eigene Kontrolleure führt die Beklagte unterschiedslos gegenüber eigenen Fahrern und Fahrern der BT durch, wobei sie in letzterem Falle lediglich die Anweisung gegeben hat, dass die Kontrolleure den "BT-Fahrern" keine unmittelbaren Anweisungen erteilen sollen, was aber nach Auffassung der Kammer keinen erheblichen Unterschied macht, da die "Kontrollwirkung" dieser Kontrollen in beiden Fällen gleich ist. Nur die Beklagte unterhält eine "Verkehrsleitstelle", die mit den Fahrern der Beklagten und den "BT-Fahrern" wie dem Kläger unterschiedslos verfährt und, wie der Kläger beispielhaft in der Berufungsinstanz ausgeführt hat, sowohl über Funk als auch über EDV- gesteuertes Display die Fahrer beider Gesellschaften etwa auf "Verfrühungen", auf Geschwindigkeitsüberschreitungen, auf aktuelle Umleitungen oder auf die Notwendigkeit "zurückzufallen" unterschiedslos schon deshalb anspricht, weil sie keinen Überblick darüber hat, ob ein bestimmter Bus mit einem Fahrer der Beklagten oder einem solchen der BT besetzt ist. Die BT unterhält keine eigene Verkehrsleitstelle für die von ihr mit Fahrern besetzten Busse, sondern lediglich in der Abteilung Betrieb einen Bereich "Leitung Fahrdienst", der im Wesentlichen keine verkehrslenkende Funktion ausübt, sondern hauptsächlich dafür verantwortlich ist, dass die von der Beklagten übernommenen "Umläufe" auch tatsächlich besetzt werden und dass Fahrer erforderlichenfalls ausgetauscht werden. Weder die BT noch der Kläger selbst haben irgendeinen Gestaltungsspielraum, der es gestatten würde, die tägliche Arbeit in irgendeiner Weise anders auszuführen, als es die bei der Beklagten angestellten Busfahrer tun.

1.2.2.2 Immerhin unterscheidet sich der tägliche Arbeitseinsatz in der Zeit zwischen Arbeitsbeginn und -ende in einem nicht unwesentlichen Punkt von der Gestaltung einer üblichen Arbeitnehmerüberlassung: Der Kläger bestreitet nicht, angewiesen zu sein, im Falle einer Erkrankung während der Arbeit und im Fall, dass er am Ablösepunkt keine Ablösung vorfindet, von sich aus die BT zu unterrichten, damit diese, von sich aus und ohne die Notwendigkeit der Einschaltung der Beklagten, für Ersatz (aus eigenen Reihen) sorgt, und er bestreitet auch nicht, dass dies faktisch möglich ist. Zwar hat er vorgetragen, er sei einmal im Falle einer Ellenbogenprellung durch die Leitstelle der Beklagten unmittelbar gegen einen Fahrer der Beklagten ausgetauscht worden, ein anderes Mal habe er auf Weisung der Verkehrsleitstelle der Beklagten einen Wechselwagen zu einem Fahrer der Beklagten gefahren. Er hat aber den Vortrag der Beklagten nicht mehr bestritten, dass er in diesen Fällen weisungswidrig eine unmittelbare Unterrichtung der "Leitung Fahrdienst" der BT unterlassen habe, weshalb es der BT nicht möglich gewesen sei, im ersten Fall den Austausch selbst vorzunehmen und im zweiten Fall den Kläger daran zu hindern, die Weisung der Verkehrsleitstelle der Beklagten zu befolgen.

1.2.2.3 Nach Auffassung der Kammer spricht darüber hinaus entscheidend gegen die Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung der Umstand, dass die BT den Personaleinsatz (des Klägers und anderer mit ihm vergleichbarer Busfahrer) im Rahmen der übernommenen Linien bzw. Umläufe auch sonst vollkommen eigenständig disponiert, ohne dass der Beklagten die Möglichkeit eingeräumt ist, in diese Disposition in irgendeiner Weise einzugreifen: Die BT allein teilt den Kläger zum Dienst ein, sie allein weist ihm bestimmte Umläufe zu bestimmten Zeiten einer bestimmten Linie zu; die Beklagte hat weder rechtlich noch tatsächlich die Möglichkeit, von sich aus daran etwas zu ändern und dem Kläger etwa, wenn er sich zur (von der BT) vorgegebenen Zeit auf dem (von der BT) vorgegebenen Betriebshof meldet, einen anderen Umlauf einer anderen Linie zu übertragen, weil einer ihrer eigenen Fahrer ausgefallen ist. Zwar trägt der Kläger (unwidersprochen) vor, es sei zwischen der Beklagten und der BT wiederholt zu sogenannten "Dienstverlagerungen" gekommen, bei denen Fahrer der BT von Fahrern der Beklagten und umgekehrt abgelöst worden seien. Dem diesbezüglichen Vortrag des Klägers lässt sich aber nicht entnehmen, ob dem jeweils kurzfristig vereinbarte Leistungen zwischen den Vertragspartnern zugrunde gelegen haben oder ob die Verkehrsleitstelle der Beklagten dies einseitig angeordnet und die BT die erbrachten Leistungen lediglich nachträglich abgerechnet hat; von letzterem kann ohne näheren Sachvortrag des Klägers nicht ausgegangen werden. Soweit der Kläger darauf verweist, die BT halte auf Betriebshöfen der Beklagten eine eigene "Springerreserve" vor, über die die Beklagte auch bei Ausfall eigener Fahrer eigenständig verfüge, so wäre dies zwar ein starkes Indiz für Arbeitnehmerüberlassung in Bezug auf die fraglichen Springer. Dass der Kläger selbst aber im Rahmen derartiger Verfügungen der Beklagten als Springer herangezogen worden wäre, behauptet er nicht. Es mag sein, dass die auf Seite 13-15 der Berufungsbegründung geschilderten Begebenheiten im Zusammenhang mit dem Einsatz der vom Kläger benannten Zeugen S. und K. im Rahmen der Personalreserve Indizien für eine (zeitweilige) Arbeitnehmerüberlassung darstellen; sie betreffen aber nicht den Kläger, sondern andere Arbeitnehmer der BT, die sich im Übrigen entgegen der "Weisungslage" bei der BT verhalten haben. Dass diese Weisungslage, die in der schriftlichen Anweisung von März 2002 (Anlage zur Berufungsbegründung, Bl. 189 d. A.) zusammengefasst worden ist, tatsächlich nicht umgesetzt würde, ergibt der Vortrag des Klägers nicht.

Hiernach ist unverändert davon auszugehen, dass die BT den Personaleinsatz auf den von ihr durch Vertrag mit der Beklagten übernommenen Linien oder Umläufen eigenständig sicherstellt und disponiert, eigenständig bei Ausfall eines Fahrers für Ersatz sorgt, ferner, dass die Beklagte rechtlich nicht die Möglichkeit hat, über die "zur Verfügung gestellten" Fahrer im Rahmen von deren Arbeitszeiten anderweitig zu verfügen. Dies ist nach Auffassung der Kammer mit Arbeitnehmerüberlassung, bei der der Entleiher über die Arbeitskraft der zur Verfügung gestellten Leiharbeitnehmer nach eigenen Bedürfnissen verfügen kann, nicht vereinbar. Der Kläger kann deshalb nicht mit Erfolg geltend machen, er stehe nach Art. 1 § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

3. Die Revision war nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.

Ende der Entscheidung