Judicialis Rechtsprechung

1. Ein vom Arbeitgeber freigestellter Arbeitnehmer ist anders als im Falle eines Betriebsübergangs nach zunächst wirksam erklärter Kündigung nicht gehalten, vom Erwerber binnen drei Wochen ab Kenntnis vom Betriebsübergang Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses zu verlangen.

2. Da sich der Erwerber gemäß § 613a Abs. 1 S. 1 BGB ab Übergang des Arbeitsverhältnisses ebenfalls in dem vom Veräußerer durch Freistellung des Arbeitnehmers begründeten Annahmeverzug befindet, ist es nicht Sache des Arbeitnehmers, seine Arbeitskraft anzubieten, um sich nicht dem Einwand der Verwirkung auszusetzen.

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Landesarbeitsgericht Berlin Im Namen des Volkes Urteil

6 Sa 961/02

Verkündet am 11. Okt. 2002

In dem Rechtsstreit

pp

hat das Landesarbeitsgericht Berlin, 6. Kammer, auf die mündliche Verhandlung vom 20.09.2002 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Corts sowie die ehrenamtlichen Richter Ostrop und Mohr

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 13. März 2002 - 51 Ca 29042/01 - geändert.

2. Es wird festgestellt, dass das ursprüngliche Arbeitsverhältnis des Klägers zur DOW seit dem 01. Juni 2001 zur Beklagten fortbesteht.

3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

4. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger trat am 01. November 2000 in die Dienste der Deutsche O. W. GmbH & Co. KG Prod. Ges. (DOW), deren Niederlassung in Berlin einschließlich der Zentrale vier Betriebsstätten umfasste. Als Technischer Betriebsleiter der Betriebsstätte G.-P.-Straße war der Kläger aufgrund seines Arbeitsvertrags (Abl. Bl. 29-31 d.A.) für Einkauf, Arbeitsorganisation, Reparatur und Personalfragen zuständig. Bei dieser Betriebsstätte handelte es sich um ein reines Auslieferungslager, in dessen Werkstatt lediglich sog. Notreparaturen durchgeführt wurden, um die ausgegebenen Hilfsmittel in einen funktionstüchtigen Zustand zu versetzen.

Im April 2001 entzog die A. Berlin der DOW die Zulassung zur Abgabe medizinischer Hilfsmittel. Da die Ersatzkassen ihr die Abwicklung bereits vorliegender Aufträge gestatteten, war es dem inzwischen eingesetzten vorläufigen Insolvenzverwalter möglich, die Geschäftstätigkeit der DOW gleichwohl aufrechtzuerhalten.

Mit Schreiben vom 31. Mai 2001 (Abl. Bl. 32 d.A.) stellte der vorläufige Insolvenzverwalter den Kläger mit sofortiger Wirkung unwiderruflich von der Arbeit frei. Am folgenden Tag wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der DOW eröffnet. Seit diesem Tag entfaltete die in Niedersachsen ansässige Beklagte in der Betriebsstätte G.-P.-Straße betriebliche Aktivitäten, wobei sie unstreitig zumindest einen Teil der dortigen Mitarbeiter weiterbeschäftigte. Für diese Betriebsstätte erhielt die Beklagte von der A. Berlin mit Schreiben vom 19. Juli 2001 (Abl. Bl. 106 u. 107 d.A.) eine Zulassung, die allerdings nur bis zum 31. März 2002 befristet war. Mit Rücksicht darauf bezog die Beklagte Anfang 2002 neue Betriebsräume.

Eine dem Kläger vom Insolvenzverwalter mit Schreiben vom 14. Juni 2001 (Abl. Bl. 34 u. 35 d.A.) wegen Betriebseinstellung ausgesprochene Kündigung wurde von diesem nach Hinweis des Klägers auf seine Schwerbehinderung mit Schreiben vom 06. Juli 2001 (Abl. Bl. 9 d.A.) unter Aufrechterhaltung der erfolgten Freistellung widerrufen.

Mit seiner am 26. Oktober 2001 erhobenen Klage macht der Kläger den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte aufgrund Betriebsteilübergangs geltend. Er hat behauptet, die Beklagte habe außer ihm sämtliche 22 Mitarbeiter der Betriebsstätte G.-P.-Straße übernommen.

Die Beklagte hat eingeräumt, von den etwa 300 Mitarbeitern der DOW an diversen Standorten in Deutschland lediglich 60 übernommen zu haben, von den etwa 50 Mitarbeitern am Standort Berlin insgesamt 22. In Berlin sei jedoch lediglich die Betriebsstätte in der G.-P.-Straße fortgeführt worden. Während die DOW medizinische Hilfsmittel auch produziert habe, verfolge sie ausschließlich den unternehmerischen Zweck, als sog. Lager für die Krankenkassen zu fungieren und den Einsatz der Hilfsmittel zu organisieren. Außerdem habe sie keine Kunden der DOW, zu denen insbesondere die verschiedenen Krankenkassen gehört hätten, übernommen. Jedenfalls habe der Kläger versäumt, sich unverzüglich an sie wegen seiner Weiterbeschäftigung zu wenden.

Das Arbeitsgericht Berlin hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger hätte wie im Falle einer wirksamen Kündigung vor Betriebsübergang einen Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte unverzüglich geltend machen müssen. Mit dem Gebot der Rechtssicherheit sei es unvereinbar, wenn er monatelang auf eine neue Kündigung des Insolvenzverwalters gewartet habe, also von einem Arbeitsverhältnis zur DOW weiter ausgegangen sei. Das Erfordernis einer unverzüglichen Geltendmachung stehe im Gleichklang zum Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers bei Betriebsübergang, das gleichfalls nur unverzüglich danach ausgeübt werden könne.

Gegen dieses ihm am 24. April 2002 zugestellte Urteil richtet sich die am 22. Mai 2002 eingelegte und am 18. Juni 2002 begründete Berufung des Klägers. Er vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag und behauptet, der vorläufige Insolvenzverwalter habe auf einer Betriebsversammlung am 31. Mai 2001 in Gegenwart des Geschäftsführers der Beklagten die komplette Übernahme der Betriebsstätte G.-P.-Straße einschließlich sämtlicher Mitarbeiter mit Ausnahme seiner Person verkündet.

Der Kläger beantragt,

unter Änderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass sein ursprüngliches Arbeitsverhältnis zur DOW seit dem 01. Juni 2001 zur Beklagten fortbestehe.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt den Angriffen der Berufung im Einzelnen entgegen. Insbesondere behauptet sie, auf der Betriebsversammlung vom 31. Mai 2001 sei die Belegschaft lediglich über die Insolvenz der DOW und vorhandene Interessenten informiert worden. Von den ca. 15 Mitarbeitern in der Betriebsstätte G.-P.-Straße seien aus der Tourenplanung die Arbeitnehmer Sch. und S. und aus der Werkstatt/Auslieferungsvorbereitung die Arbeitnehmer K. und B. (jr.) nicht übernommen worden. Andererseits seien dort auch einige Mitarbeiter aus der früheren Zentrale weiterbeschäftigt worden. Der Umzug in neue Räumlichkeiten sei erforderlich gewesen, weil die vorhandenen Räume für die Krankenkassen nicht mehr akzeptabel gewesen seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

1. Die Berufung ist zulässig. Sie ist fristgerecht eingelegt und begründet worden. Zur Begründung ist, den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO entsprechend, eine Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung bezeichnet worden.

2. Die Berufung ist begründet.

2.1 Die Klage ist zulässig.

2.1.1 Der Kläger hat ein rechtliches Interesse an alsbaldiger gerichtlicher Feststellung des Fortbestands seines mit der DOW begründeten Arbeitsverhältnisses seit dem 01. Juni 2001 zur Beklagten, weil sich daraus für ihn diverse Leistungsansprüche gegen diese ergäben (§ 256 Abs. 1 ZPO).

2.1.2 Das Rechtsschutzinteresse des Klägers ist nicht aufgrund Prozessverwirkung analog § 242 BGB entfallen (zu dieser Rechtsfolge BGB-RGRK/Ascheid, 12. Aufl., 1997, § 613a R 275).

2.1.2.1 Es konnte dahinstehen, ob für das sog. Zeitmoment bereits ein Zeitraum von knapp fünf Monaten bis zur Geltendmachung eines Betriebsübergangs durch den Arbeitnehmer ausreicht oder ob nicht der sechsmonatigen Ausschlussfrist des § 5 Abs. 3 Satz 2 KSchG für die nachträgliche Zulassung einer Kündigungsschutzklage eine verbindliche gesetzgeberische Wertung zu entnehmen ist. Jedenfalls fehlte es vorliegend am sog. Umstandsmoment.

2.1.2.2 Prozessverwirkung erfordert neben dem Zeitmoment, dass durch die längere Untätigkeit des Anspruchstellers ein berechtigtes Vertrauen beim Anspruchsgegner geschaffen worden ist, nicht mehr gerichtlich belangt zu werden. Dieses Vertrauen muss das Interesse des Anspruchstellers an einer sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Rechtsverhältnisses derart überwiegen, dass dem Gegner eine Einlassung auf die nicht innerhalb angemessener Frist erhobene Klage nicht mehr zugemutet werden kann (BAG, Urteil vom 20.05.1988 - 2 AZR 711/87 - AP BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 5 zu II 1 der Gründe). Dies war vorliegend nicht der Fall.

2.1.2.2.1 Für die Beurteilung des Umstandsmoments im Falle eines Betriebsübergangs ist zu berücksichtigen, ob der daraus erst später Rechte herleitende Arbeitnehmer hierüber informiert war, ob er sich aus allgemein zugänglichen Quellen hätte informieren können oder ob er gezielt im Unklaren gelassen oder sogar darüber getäuscht worden ist (BAG, Urteil vom 20.05.1988 - 2 AZR 711/87 - AP BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 5 zu II 4 b, aa der Gründe). Bedeutsam ist auch, wenn der Arbeitnehmer in Kenntnis des Betriebsübergangs längere Zeit beim bisherigen Arbeitgeber weiter gearbeitet hat, ohne den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber geltend zu machen (BAG, Urteil vom 14.05.1998 - 8 AZR 418/96 - NZA 1999, 483 zu II 5 der Gründe).

2.1.2.2.2 Während nun zwar der Kläger behauptet hat, der vorläufige Insolvenzverwalter habe auf einer Betriebsversammlung am 31. Mai 2001 in Gegenwart des Geschäftsführers der Beklagten die komplette Übernahme der Betriebsstätte G.-P.-Straße verkündet, hat die für das Vorliegen des Verwirkungseinwands darlegungs- und beweisbelastete Beklagte dies gerade in Abrede gestellt und bis zuletzt auch die rechtlichen Voraussetzungen eines Betriebsteilübergangs verneint. Außerdem hat sie nach Hinweis auf die vom Geschäftsführer der DOW mit Schreiben vom 31. Mai 2001 erklärte Freistellung des Klägers und deren Aufrechterhaltung im Schreiben des Insolvenzverwalters vom 06. Juli 2001 ihre Behauptung fallengelassen, der Kläger sei vom Insolvenzverwalter im Rahmen des sog. Abwicklungsteams weiterbeschäftigt worden.

2.1.2.2.3 Damit stellte sich die Situation so dar, dass sich die DOW aufgrund ihrer einseitig erklärten Freistellung des Klägers gemäß §§ 293, 296 Satz 1 BGB in Annahmeverzug begeben hatte. Der Annahmeverzug eines Betriebsveräußerers gehört aber zu den Gegebenheiten, die sich der Erwerber gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB zurechnen lassen muss (BAG, Urteil vom 31.03.1991 - 2 AZR 577/90 - AP BGB § 615 Nr. 49 zu II 2 a der Gründe). Um diesen zu beenden, ist es deshalb Sache des Erwerbers, dem Arbeitnehmer wieder einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen, während der Arbeitnehmer nicht etwa gehalten ist seine Arbeitskraft anzubieten, um sich nicht dem Verwirkungseinwand auszusetzen.

2.1.2.2.4 Dass sich der Kläger gegen die Kündigung des Insolvenzverwalters vom 14. Juni 2001 gewandt hat, war nicht geeignet, ein berechtigtes Vertrauen der Beklagten zu begründen, er sei an einer Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses mit ihr nicht interessiert. Abgesehen davon, dass die Beklagte schon nicht behauptet hat, von diesem Vorgang seinerzeit überhaupt Kenntnis gehabt zu haben, ließ eine solche erkennbar vorsorgliche Maßnahme keine zwingenden Schlüsse auf eine Entscheidung des Klägers gegen eine Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses am alten Arbeitsplatz in der Betriebsstätte G.-P.-Straße zu.

2.2. Die Klage ist begründet.

Das Arbeitsverhältnis des Klägers besteht seit dem 01. Juni 2001 zur Beklagten, was er mit seiner am 26. Oktober 2001 erhobenen Klage auch noch hat geltend machen können.

2.2.1 Der Kläger war entgegen der Vorinstanz nicht von vornherein gehindert, eine Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses gegenüber der Beklagten aufgrund Betriebsteilübergangs geltend zu machen.

Soweit mit Rücksicht auf europarechtliche Vorgaben ein Fortsetzungsverlangen nach wirksamer betriebsbedingter Kündigung und anschließend doch noch vollzogenem Betriebsübergang aus Gründen der Rechtssicherheit unverzüglich, in Anlehnung an § 4 Satz 1 KSchG spätestens innerhalb von drei Wochen, gestellt werden muss (dazu BAG, Urteil vom 12.11.1998 - 8 AZR 265/97 - NZA 1999, 311 zu C III 1 der Gründe), lässt sich dies auf den vorliegenden Fall nicht übertragen (ebenso LAG Hamm, Urteil vom 23.11.2000 - 4 Sa 1179/00 - zu 2.2.2; a.A. LAG Berlin, Urteil vom 08.10.1999 - 2 Sa 1352/99 - zu II 2 der Gründe). Während es dort um die Neubegründung eines an sich wirksam beendeten Arbeitsverhältnisses nach Ablauf der Kündigungsfrist geht, steht der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses als solchen im Falle einer Freistellung des Arbeitnehmers durch den Veräußerer außer Streit. Das Erfordernis einer unverzüglichen Geltendmachung der Fortsetzung dieses Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Erwerber liefe auf einen im Gesetz nicht geregelten Beendigungstatbestand für das Arbeitsverhältnis hinaus, weil die Untätigkeit des Arbeitnehmers auch nicht als unverzüglich (dazu BAG, Urteil vom 19.03.1998 - 8 AZR 139/97 - AP BGB § 613a Nr. 177 zu I 3 c, aa der Gründe) bzw. nunmehr gemäß § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB binnen Monatsfrist zu erklärender Widerspruch gegenüber dem eingetretenen Übergang seines Arbeitsverhältnisses verstanden werden kann und deshalb das Arbeitsverhältnis auch zum Veräußerer nicht fortbestünde.

2.2.2 Das Arbeitsverhältnis des Klägers besteht aufgrund Betriebsteilübergangs von der DOW gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB seit dem 01. Juni 2001 zur Beklagten fort.

2.2.2.1 Die Vorschrift des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB findet auch auf einen Betriebsübergang im Rahmen eines Insolvenzverfahrens Anwendung. Mit Rücksicht auf den insolvenzrechtlichen Grundsatz der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung ist lediglich hinsichtlich seines haftungsrechtlichen Teils eine teleologische Reduktion geboten (BAG, Urteil vom 17.01.1980 - 3 AZR 160/79 - BAGE 32, 326 = AP BGB § 613a Nr. 18 zu II 3 der Gründe). Dies hat inzwischen die Billigung des Gesetzgebers gefunden und wird auch von der Änderung der europarechtlichen Vorgaben durch die RiL 98/50/EG nicht berührt (LAG Sachsen, Urteil vom 29.06.01 - 2 AZR 836/00 - NZA-RR 2002, 265 zu I 1 der Gründe).

2.2.2.2 Geht ein Betrieb oder ein Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein.

2.2.2.2.1 Ein Betriebsübergang i.S.d. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB erfordert die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit. Der Begriff Einheit bezieht sich auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes, der etwaige Übergang von materiellen Betriebsmitteln wie Gebäuden und beweglichen Gütern, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Eine Einheit darf allerdings nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden. Ihre Identität ergibt sich auch aus anderen Merkmalen wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln (BAG, Urteil vom 11.12.1997 - 8 AZR 426/94 - BAGE 87, 296 = AP BGB § 613a Nr. 171 zu B I der Gründe im Anschluss an EuGH, Urteil vom 11.03.1997 - Rs. C - 13/95 - AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14).

In Branchen in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt kann eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität ist anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen Auftragnehmer als Funktionsnachfolge keinen Betriebsübergang dar. Es hängt von der Struktur eines Betriebes oder Betriebsteils ab, welcher nach Zahl und Sachkunde zu bestimmende Teil der Belegschaft übernommen werden muss, um von der Übernahme einer bestehenden Arbeitsorganisation ausgehen zu können. Haben die Arbeitnehmer einen geringen Qualifikationsgrad, muss eine hohe Anzahl von ihnen beschäftigt werden, um auf einen Fortbestand der vom Konkurrenten geschaffenen Arbeitsorganisation schließen zu können. Ist ein Betrieb stärker durch das Spezialwissen und die Qualifikation der Arbeitnehmer geprägt, kann neben anderen Kriterien ausreichen, dass wegen ihrer Sachkunde wesentliche Teile der Belegschaft übernommen werden (BAG, Urteil vom 11.12.1997 - 8 AZR 729/96 - BAGE 87, 303 = AP BGB § 613a Nr. 172 zu B I 2 b der Gründe).

Der Übergang eines Betriebsteils steht für dessen Arbeitnehmer dem Betriebsübergang gleich. Auch beim Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt. Betriebsteile sind Teileinheiten (Teilorganisationen) des Betriebes. Bei übertragenen sächlichen und immateriellen Betriebsmitteln muss es sich um eine organisatorische Untergliederung des gesamten Betriebes handeln, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wird, auch wenn es sich hierbei nur um eine untergeordnete Hilfsfunktion handelt. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB setzt für einen Betriebsteilübergang voraus, dass die übernommenen Betriebsmittel bereits beim früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils hatten. Es reicht nicht aus, wenn der Erwerber mit einzelnen bislang nicht teilbetrieblich organisierten Betriebsmitteln erst einen Betrieb oder Betriebsteil gründet (BAG, Urteil vom 26.08.1999 - 8 AZR 718/98 - AP BGB § 613a Nr. 196 zu B I der Gründe).

2.2.2.2.2 Nach diesen Grundsätzen war im vorliegenden Fall vom Übergang einer betrieblichen Teilorganisation auf die Beklagte auszugehen.

2.2.2.2.2.1 Bei der Betriebsstätte in der G.-P.-Straße handelte es sich um eine organisatorische Untergliederung der Niederlassung der DOW in Berlin. Der dort verfolgte Teilzweck bestand darin, unter der Leitung des Klägers medizinische Hilfsmittel im Rahmen der kassenärztlichen Versorgung zu lagern, zu warten und an Versicherte auszuliefern. Dass es sich hierbei im Verhältnis zu der in anderen Betriebsstätten betriebenen Produktion lediglich um eine untergeordnete Hilfsfunktion handelte, war unschädlich.

2.2.2.2.2.2 Der Betriebsteil Auslieferungslager der DOW ist am 01. Juni 2001 auf die Beklagte übergegangen. Er hat mit der Übernahme durch die Beklagte seine organisatorische Identität behalten. Es lag keine bloße Funktionsnachfolge vor.

2.2.2.2.2.2.1 Die Beklagte hat ab dem 01. Juni 2001 in denselben Räumlichkeiten wie zuvor die DOW ein Auslieferungslager für medizinische Hilfsmittel betrieben. Damit hat sie denselben Betriebszweck wie diese weiterverfolgt. Dass die Beklagte dies im Rahmen einer anderen Unternehmensstrategie getan hat, indem sie ausschließlich Fremdprodukte vertreibt, spielt für die Beurteilung der arbeitstechnischen Ebene keine Rolle.

2.2.2.2.2.2.2 Die Fortsetzung der betrieblichen Tätigkeit erfolgte ohne zeitliche Unterbrechung. Die DOW hatte trotz Entzugs der Zulassung durch die A. Berlin im April 2001 ihr Auslieferungslager G.-P.-Straße unter Aufsicht des vorläufigen Insolvenzverwalters bis zuletzt weiter betrieben, um Altaufträge der Ersatzkassen abzuarbeiten. Dies kam auch im Schreiben des vorläufigen Insolvenzverwalters vom 09. Mai 2001 an den Kläger zum Ausdruck, worin dieser auf Absprachen mit Auftraggebern und Lieferanten zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs der DOW Bezug nahm (Abl. Bl. 103 u.104 d.A.). Dementsprechend ist der Kläger auch erst am 31. Mai 2001 von seiner Tätigkeit als Betriebsleiter freigestellt worden.

2.2.2.2.2.2.3 Die Beklagte hat die betriebliche Tätigkeit mit wesentlichen Teilen der bisherigen Belegschaft fortgesetzt. Zwar sollen nach ihren Angaben im Verhandlungstermin von ca. 15 Arbeitnehmern außer dem Kläger noch je zwei Mitarbeiter aus der Tourenplanung und der Auslieferungsvorbereitung nicht übernommen worden seien, ohne dass dies jedoch zu einer Änderung der Arbeitsorganisation geführt hat. Zudem war nach insoweit unwidersprochener Darstellung des Klägers der eine Planer bereits so lange arbeitsunfähig krankgeschrieben, dass er von der Krankenkasse ausgesteuert worden war, und handelte es sich bei dem einen Mitarbeiter in der Auslieferungsvorbereitung um einen Studenten, der ohnehin bloß im Umfang eines sog. 630-Mark-Jobs tätig gewesen war. Mit der Auslieferung selbst wurden unverändert Subunternehmer betraut.

2.2.2.2.2.2.4 In dieses Bild passte es, dass der vorläufige Insolvenzverwalter nach Darstellung des Klägers auf der Betriebsversammlung am 31. Mai 2001 den Geschäftsführer der Beklagten als Übernehmer der Betriebsstätte G.-P.-Straße vorgestellt haben soll. Wenig glaubhaft erschien demgegenüber die Einlassung der Beklagten, die Mitarbeiter seien bei dieser Gelegenheit lediglich über die Insolvenz der DOW und vorhandene Interessenten unterrichtet worden. Angesichts dessen, dass die Beklagte bereits am folgenden Tag die Regie in dieser Betriebsstätte übernommen hat, müssen die entsprechenden Absprachen mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter bereits am Vortag getroffen gewesen seien.

2.2.2.2.2.2.5 Es konnte keine Rede davon sein, dass die Beklagte für eine Aufnahme der betrieblichen Tätigkeit darauf angewiesen war, zunächst neue Kunden zu akquirieren. Vielmehr brauchte sie lediglich die früheren Geschäftsbeziehungen der DOW zu den diversen Krankenkassen wiederaufzunehmen.

2.2.2.2.2.2.6 Der Annahme eines Betriebsteilübergangs stand nicht entgegen, dass die Beklagte für den weiteren Betrieb des Auslieferungslagers einer Zulassung durch die jeweilige Krankenkasse bedurfte. Nach § 126 Abs. 1 Satz 1 SGB V dürfen Hilfsmittel an Versicherte nur von zugelassenen Leistungserbringern abgegeben werden. Damit wird jedoch lediglich die Übernahme der Kosten für Hilfsmittel durch die zuständige Krankenkasse von einer Zulassung abhängig gemacht. Außerdem besteht bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen gemäß § 126 Abs. 1 Satz 2 SGB V ein Rechtsanspruch auf eine Zulassung. Anders als die höchstpersönliche Notarbefugnis, die das wesentliche Substrat eines Notariats ist und deshalb einen rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang ausschließt (dazu BAG, Urteil vom 26.08.1999 - 8 AZR 827/98 - BAGE 92, 251 = AP BGB § 613a Nr. 197 zu I 3 b u. c der Gründe), stellt die Kassenzulassung bloß eine formale Voraussetzung für die Abrechnung mit der jeweils zuständigen Krankenkasse dar. Es verhält sich insoweit nicht anders als bei einem niedergelassenen Arzt, der seine Praxis veräußert (dazu LAG Düsseldorf, Urteil vom 29.02.2000 - 3 Sa 1896/99 - NZA-RR 2000, 353), oder bei einem Apotheker bei Veräußerung seiner Apotheke (dazu BAG, Urteil vom 19.03.1998 - 8 AZR 139/97 - BAGE 88, 196 = AP BGB § 613a Nr. 177 zu I 1 der Gründe).

2.2.2.2.2.2.7 Dass die Zulassung der A. Berlin vom 19. Juli 2001 mit Rücksicht auf den Zustand der Räumlichkeiten in der G.-P.-Straße zunächst bis zum 31. März 2002 befristet war und die Beklagte im Hinblick darauf Anfang 2002 in neue Räumlichkeiten umgezogen ist, stand der Annahme eines Betriebsteilübergangs ebenfalls nicht entgegen. Abgesehen davon, dass die Beklagte die bisherige Betriebsstätte immerhin mehr als ein halbes Jahre genutzt hat, war der Standort des Auslieferungslagers für die organisatorische Identität dieses Betriebsteils ohnehin nur von untergeordneter Bedeutung, da es nicht auf einen Kontakt zu Laufkundschaft ankam.

2.2.2.2.2.2.8 Unerheblich war schließlich auch, dass die Beklagte nicht die Firma der DOW übernommen hat. Der mit einer Firma verbundene Good-will mag im Rahmen einer Gesamtbetrachtung für einen Betriebsübergang indiziell sein. Eine unverzichtbare Voraussetzung dafür ist er indessen nicht.

2.2.2.2.3 Der Übergang des Betriebsteils in der G.-P.-Straße von der DOW auf die Beklagte ist durch Rechtsgeschäft bewirkt worden. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB soll alle Fälle außerhalb einer Gesamtrechtsnachfolge erfassen (BAG, Urteil vom 14.10.1982 - 2 AZR 811/79 - AP BGB § 613a Nr. 36 zu B II 3 der Gründe). Deshalb genügte eine Absprache mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter über eine Fortführung des Auslieferungslagers und die Übernahme eines wesentlichen Teils der dortigen Mitarbeiter.

3. Als unterlegene Partei hat die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu tragen.

Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen Divergenz zu Entscheidung einer anderen Kammer des LAG Berlin zuzulassen.

Ende der Entscheidung