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8 Sa 2166/03

Verkündet am 23.01.2004

In Sachen

pp

hat das Landesarbeitsgericht Berlin, 8. Kammer, auf die mündliche Verhandlung vom 23. Januar 2004 durch die Vorsitzende Richterin am Landesarbeitsgericht Albrecht-Glauche als Vorsitzende sowie die ehrenamtlichen Richter Rohkamm und Rieke

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 23. September 2003 - 12 Ca 14009/03 - geändert: Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger mit sofortiger Wirkung in dem Betrieb der Niederlassung Berlin-Brandenburg nach Maßgabe des § 7 Ziff. 1 BRTV als Baugeräteführer einzusetzen.

II. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten im Zusammenhang mit der Zuweisung eines Arbeitsplatzes auf der Deponie G. nahe O. an den Kläger über den Einstellungsbetrieb im Sinne des auf das Arbeitsverhältnis der Parteien kraft Allgemeinverbindlicherklärung anwendbaren Bundesrahmentarifvertrags für das Baugewerbe (BRTV-Bau).

Der Kläger war auf der Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrages aus dem Jahr 1992, wegen dessen Inhalts im Einzelnen auf die Fotokopie (Bl. 8 R-10 R d.A.) verwiesen wird, seit 1990 bei der M.E.betriebsgesellschaft mbH (im Folgenden: MEAB), die ihren Sitz in N. F./Brandenburg unterhielt, als Gerätefahrer beschäftigt.

Unter dem 17. Dezember 2001 vereinbarten die MEAB und die Beklagte, vertreten durch ihre Niederlassung Deponiebau mit Sitz in F. am Main, den Übergang des auf der Mülldeponie Sch. von der MEAB unterhaltenen Betriebsteils einschließlich der Mitarbeiter des Bereichs TB der MEAB, zu denen auch der Kläger gehörte. Wegen der vertraglichen Vereinbarungen im Einzelnen wird auf die Fotokopie des Vertrages vom 17. Dezember 2001 (Bl. 46-48 d.A.) Bezug genommen.

Bereits zuvor hatten die Mitarbeiter des Bereichs TB ein Informationsblatt der MEAB vom 23. November 1991 (Bl. 15 R - 16 d.A.) erhalten. Während eines Informationsgesprächs am 23. November 2001, dessen Inhalt im Einzelnen zwischen den Parteien streitig ist, erhielt der Kläger den Entwurf eines Einstellungsbogens, stammend von der Beklagten - Niederlassung: ZN P. - (Bl. 17 R d.A.), den der Kläger nicht unterzeichnete. Mit einem Schreiben vom 18. Dezember 2001 (Bl. 17 d.A.) wandte sich die Beklagte - Niederlassung Berlin-Brandenburg - an den Kläger und teilte ihm mit, dass das Dienstverhältnis auf der Basis des bestehenden Dienstvertrages fortgeführt werde, da er den Einstellungsvertrag nicht zurückgereicht habe.

Nachdem der Kläger in der Folgezeit zunächst für die Dauer eines Monats auf der Deponie Sch., danach überwiegend im Autobahnbau in den Ländern Brandenburg und Mecklenburg-Vorpommern eingesetzt war, trat die Beklagte an ihn heran und teilte ihm mit, dass man sich gezwungen sehe, ihn auf Dauer auf der Deponie G. nahe O. einzusetzen. Mit dem Schreiben vom 17. März 2003 an die MEAB (Bl. 22 d.A.) widersprach der Kläger dem Betriebsübergang und hat mit der vorliegenden Klage erstinstanzlich zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, den Kläger mit sofortiger Wirkung in dem Betrieb der Zweigniederlassung P., der Niederlassung Deponiebau als Gerätefahrer einzusetzen;

hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, den Kläger mit sofortiger Wirkung in dem Betrieb der Niederlassung Berlin-Brandenburg als Gerätefahrer einzusetzen;

hilfsweise

festzustellen, dass die Versetzung des Klägers zur Niederlassung Deponiebau, H.straße ...., ..... F. . unwirksam ist.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, das Arbeitsverhältnis des Klägers sei auf ihre Niederlassung Deponiebau mit Sitz in F. .. übergegangen. Diese verfüge im Raum Berlin-Brandenburg über keine Niederlassungen. Soweit ihre Niederlassung Berlin-Brandenburg der Sparte Verkehrswegebau Korrespondenz geführt habe, habe sie vertretungshalber für die Niederlassung Deponiebau gehandelt.

Von der weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird unter Bezugnahme auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 79-84 d.A.) abgesehen (§ 69 Abs. 3 ArbGG).

Durch das Urteil vom 23. September 2003 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen, den Wert des Streitgegenstandes auf 5.100,-- € festgesetzt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die zulässige Klage habe keinen Erfolg, weil die Beklagte nicht verpflichtet sei, den Kläger in der Zweigniederlassung Potsdam oder der Niederlassung Berlin-Brandenburg einzusetzen. Da der BRTV-Bau vor dem Betriebsübergang auf das Arbeitsverhältnis weder kraft Allgemeinverbindlichkeit noch aufgrund vertraglicher Vereinbarung anwendbar gewesen sei, komme es für die Zuordnung auf die Situation vor dem 1. Januar 2002 an. Zwar sei Betriebssitz des Veräußerers N. F. gewesen, der Arbeitsvertrag enthalte jedoch keine Vereinbarung über den Erfüllungsort. Mangels einer ausdrücklichen Vereinbarung zwischen den Parteien sei der Einstellungsbetrieb im Sinne des § 7.2.2 BRTV-Bau a.F., auf den sich die Verpflichtung des Klägers zur Erbringung seiner Arbeitsleistung gemäß § 7.1 BRTV-Bau a.F. beziehe, auf der Grundlage des Betriebsteilübergangs von der MEAB auf die Beklagte und der damit erfolgten Zuordnung der Arbeitsverhältnisse die übernehmende Niederlassung Deponiebau der Beklagten. Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe dieses Urteils (Bl. 85-96 d.A.) verwiesen.

Gegen das dem Kläger am 1. Oktober 2003 zugestellte Urteil richtet sich die am 30. Oktober 2003 bei dem Landesarbeitsgericht Berlin eingegangene Berufung, die der Kläger mit einem am 27. November 2003 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Kläger und Berufungskläger trägt vor, die Bestimmungen des BRTV-Bau seien betriebsüblich bereits bei der MEAB angewandt worden, so dass es bei dem damaligen Einstellungsbetrieb verbleibe, jedenfalls sei vor dem Betriebsübergang durch Zusicherungen der MEAB und der Beklagten, den Kläger der Zweigniederlassung P. zuordnen zu wollen, eine entsprechende Vereinbarung zustande gekommen. Diese Vereinbarung werde durch § 7.1 BRTV-Bau nicht verdrängt, jedenfalls stelle der Betriebsübergang keine Einstellung im Tarifsinne dar.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Niederlassung Berlin-Brandenburg der Sparte Verkehrswegebau der Beklagten örtlich gesehen näher an der Deponie Sch. gelegen ist als die Zweigniederlassung der Sparte Verkehrswegebau in P..

Der Kläger und Berufungskläger beantragt unter teilweiser Klageänderung,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 23. September 2003 - 12 Ca 14009/03 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, den Kläger mit sofortiger Wirkung in dem Betrieb der Niederlassung Berlin-Brandenburg nach Maßgabe des § 7.1 BRTV als Baugeräteführer einzusetzen,

hilfsweise

die Beklagte zu verurteilen, den Kläger mit sofortiger Wirkung in dem Betrieb der Zweigniederlassung P. nach Maßgabe des § 7.1 BRTV als Baugeräteführer einzusetzen,

hilfsweise

festzustellen, dass die Versetzung des Klägers zur Niederlassung Deponiebau, H.straße .., ..... F. . unwirksam ist.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte stimmt der teilweisen Klageänderung zu und beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, bestreitet weiterhin sowohl die Anwendung des BRTV-Bau bei der MEAB als auch das Vorliegen einer ausdrücklichen oder konkludenten Vereinbarung über einen Einstellungsort Berlin/Brandenburg oder P.. Der Kläger sei vielmehr explizit darauf hingewiesen worden, dass sein Einsatz auch auf anderen Baustellen der Niederlassung Deponiebau, zu der der Betriebsteilübergang stattgefunden habe, erfolgen könne. Da die Niederlassung Deponiebau weder in Berlin noch in Brandenburg einen Betrieb im registerrechtlichen oder arbeitsrechtlichen Sinn unterhalte, habe die Niederlassung Deponiebau den Kläger und seine betroffenen Kollegen treuhänderisch durch die Niederlassung Berlin-Brandenburg betreuen lassen. Sie habe keine Versetzung des Klägers vorgenommen, sondern nur von ihrem erweiterten Direktionsrecht im Sinne des § 7.1 BRTV-Bau Gebrauch gemacht.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung vom 27. November 2003 (Bl.106-113 d.A.), der Berufungsbeantwortung vom 23. Dezember 2003 (Bl. 123-126 d.A.) sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 23. Januar 2004 (Bl. 127-128 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.

II.

Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg und führt unter Abänderung des angefochtenen Urteils auf der Grundlage des - zulässigen - Hauptantrags des Klägers zur Verurteilung der Beklagten, ihn in dem Betrieb ihrer Niederlassung Berlin-Brandenburg der Sparte Verkehrswegebau als Baugeräteführer einzusetzen.

Anders als das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil geht das Berufungsgericht dabei davon aus, dass die Beklagte den Kläger auf den Bau- oder sonstigen Arbeitsstätten dieses Betriebs einzusetzen hat, weil die Niederlassung Berlin-Brandenburg (der Sparte Verkehrswegebau) der Beklagten und nicht die Niederlassung Deponiebau der Beklagten mit Sitz in F. der sogenannte Einstellungsbetrieb im Sinne des § 7.2.2 BRTV-Bau (in der Fassung vom 15. Mai 2001 - im Folgenden: BRTV-Bau a.F.) ist.

1. Der Umfang des Direktionsrechts der Beklagten richtet sich nach § 7.1 BRTV-Bau, denn das Arbeitsverhältnis des Klägers ist aufgrund des Betriebsteilübergangs gemäß § 613 a BGB, dem der Kläger - wie das Arbeitsgericht zutreffend und von der Berufung nicht angegriffen festgestellt hat - nicht wirksam widersprochen hat, auf die Beklagte, die dem betrieblichen Geltungsbereich des BRTV-Bau unterfällt, übergegangen, ohne dass zuvor eine vertragliche oder tarifliche Festlegung des Arbeitsorts des Klägers bestanden hat (1.1) oder eine solche Vereinbarung mit der Beklagten getroffen wurde (1.2).

1.1 Der Arbeitsvertrag des Klägers aus dem Jahr 1992 enthält keine Regelung über den Ort, an dem der Kläger seine Arbeitsleistung zu erbringen hatte, vielmehr hat der damalige Arbeitgeber sich in Ziff. 2 des Vertrags die Regelung des Einsatzes "nach Maßgabe der Betriebsleitung" vorbehalten und - wie der Kläger in der Berufungsbegründung ausgeführt hat - auch praktiziert. Die MEAB unterfiel als ein Entsorgungsbetrieb weder dem Geltungsbereich des BRTV-Bau noch war der Tarifvertrag einzelvertraglich vereinbart. Soweit der Kläger eine Tarifgeltung kraft betrieblicher Übung bei der MEAB geltend macht und meint, eine arbeitsvertragliche Regelung bezüglich der Anwendbarkeit des § 7 BRTV-Bau a.F. ergebe sich aus der Gewährung von Fahrtkostenabgeltung, Verpflegungszuschuss und Auslösung, so übersieht er dabei, dass es sich dabei allein um die Umsetzung der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen in Ziff.1 des Arbeitsvertrags handelt, die als "Basis" für die Vergütung u.a. den BRTV-Bau vorgesehen hat.

1.2 Die Parteien haben keine Vereinbarung in Bezug auf den für ihr Arbeitsverhältnis maßgeblichen Betrieb getroffen. Den von der Beklagten vorbereiteten Arbeitsvertrag (Bl. 17 R d.A.) hat der Kläger nicht unterzeichnet, ein etwa auf einer Informationsveranstaltung unterbreitetes Angebot der Zuordnung des Arbeitsverhältnisses hat der Kläger nicht angenommen. Auch lässt sich weder aus der Betreuung der Arbeitsverhältnisse durch die Niederlassung Berlin-Brandenburg bzw. die Zweigniederlassung P., die nach Angaben der Beklagten treuhänderisch für die Niederlassung Deponiebau erfolgte, noch aus dem - wechselnden - Einsatz des Klägers eine konkludente Vereinbarung des Mittelpunkts des Arbeitsverhältnisses herleiten.

2. Damit ist der Betrieb im Sinne des § 7.1 BRTV-Bau a.F. in entsprechender Anwendung der tariflichen Regelung in § 7.2.2 BRTV-Bau a.F. zu bestimmen.

Gemäß § 7.2.2 BRTV-Bau a.F. gilt als Betrieb die Hauptverwaltung, die Niederlassung, die Filiale, die Zweigstelle oder die sonstige ständige Vertretung des Arbeitgebers in welcher der Arbeitnehmer eingestellt wird; erfolgt die Einstellung auf einer Arbeitsstelle, so gilt die nächstgelegene Vertretung des Arbeitgebers als Betrieb. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. nur BAG, Urteil vom 11.5.1999 - 3 AZR 10/98 - NZA 2000, 265), der sich das Berufungsgericht anschließt, haben die Tarifvertragsparteien mit dem Begriff "Einstellung" den während des Arbeitsverhältnisses einmaligen Zeitpunkt des Arbeitsvertragsschlusses gemeint, ohne dass es darauf ankäme, in welche der in § 7.2.2 Satz 1 BRTV-Bau genannten betrieblichen Organisation der Arbeitnehmer später eingegliedert ist und von wo aus er seine Weisungen erhält. Abzustellen ist dabei im Hinblick auf den Wortlaut der Regelung auf die ständige Vertretung des Arbeitgebers, in der der Arbeitnehmer eingestellt wird (vgl. BAG, Urteil vom 28.4.1982 - 4 AZR 78/82 - DB 1982, 2523).

Eine Einstellung des Klägers durch die Beklagte hat nicht stattgefunden, denn das Arbeitsverhältnis ist durch Betriebsteilübergang auf die Beklagte übergegangen, ohne dass an dem Ort der Einstellung der Mittelpunkt des Arbeitsverhältnisses festgemacht werden kann. Die tariflichen Regelungen enthalten keinen Hinweis darauf, dass die Tarifvertragsparteien einen solchen Fall ungeregelt lassen wollten, vielmehr bedarf es schon im Hinblick auf den Umfang des Direktionsrechts des Arbeitgebers und die Ansprüche des Arbeitnehmers nach § 7.3 f BRTV einer Festlegung des Betriebs. Eine solche unbewusste Regelungslücke darf durch die Arbeitsgerichte dann geschlossen werden, wenn sich ausreichende Anhaltspunkte dafür ergeben, wie die Tarifvertragsparteien den Sachverhalt in Kenntnis der Lücke geregelt hätten. Eine ergänzende Tarifauslegung ist dagegen ausgeschlossen, wenn verschiedene Möglichkeiten bestehen die Lücke zu schließen, weil das Gericht ansonsten in unzulässiger Weise in die verfassungsrechtlich geschützte Tarifautonomie eingreifen würde (vgl. BAG, Urteil vom 20.7.2000 - 6 AZR 347/99 - NZA 2001, 559 m.w.N.).

Für den Fall der Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Betriebsteilübergang kann angenommen werden, dass die Tarifvertragsparteien den Betrieb im Sinne des § 7.2.2 BRTV nach der übergegangenen wirtschaftlichen Einheit als dem Gegenstand des Betriebsteilübergangs bestimmt hätten. Handelt es sich bei der übernommenen Einheit um eine der in § 7.2.2 Satz 1 BRTV-Bau genannten Vertretungen, so gilt dieser als Betrieb. Wird eine Einheit übernommen, die nicht die Voraussetzungen einer ständigen Vertretung des Arbeitgebers erfüllt (vgl. dazu BAG, Urteil vom 28.4.1982, a.a.O.), handelt es sich um eine Arbeitsstelle im Sinne des § 7.2.2 Satz 2 BRTV-Bau, so dass die nächstgelegene Vertretung des Arbeitgebers als Arbeitsmittelpunkt anzusehen ist. Allein diese Festlegung wird den Interessen beider Vertragsparteien gerecht. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann eine andere Festlegung nicht allein durch die Zuordnung des Betriebsteils durch den Erwerber erfolgen, weil die Festlegung des Arbeitsmittelpunkts der privat-autonomen Entscheidung beider Vertragsparteien entweder bei der Einstellung oder durch eine einvernehmliche Vertragsänderung erfolgt. Mit diesem Grundsatz wäre es nicht vereinbar, wenn der Erwerber allein durch eine interne Zuordnung den Beschäftigungsbetrieb festlegen könnte.

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte keine ständige Vertretung der MEAB im Sinne des § 7.2.2 Satz 1 BRTV-Bau übernommen, so dass in entsprechender Anwendung des § 7.2.2 Satz 2 BRTV-Bau als Betrieb die nächstgelegene Vertretung des Arbeitgebers gilt. Dabei ist allein auf eine räumliche Betrachtungsweise abzustellen, d.h. die nach der Entfernung zur Arbeitsstelle des Arbeitnehmers nächstgelegene Vertretung des Arbeitgebers gilt als Betrieb. Nachdem die Parteien unstreitig gestellt haben, dass die Niederlassung Berlin-Brandenburg der Deponie Schöneiche, der Arbeitsstelle des Klägers zum Zeitpunkt des Betriebsteilübergangs, örtlich am nächsten gelegen ist, gilt diese als Betrieb im Sinne des § 7.2.2 BRTV-Bau.

Soweit die Beklagte geltend macht, es habe eine Zuordnung zur Niederlassung Deponiebau mit Sitz in F. zu erfolgen, weil die Niederlassung Berlin-Brandenburg ihrer Sparte Verkehrswegebau sich nicht mit dem Deponiebau beschäftige, folgt das Berufungsgericht dem nicht. Bereits nach dem Wortlaut der Regelung in § 7.2.2 Satz 2 BRTV wird der Betrieb allein nach der örtlichen Lage der Arbeitsstelle und der ständigen Vertretung des Arbeitgebers bestimmt. Nach Sinn und Zweck der Regelung kann nicht darauf abgestellt werden, welche interne Organisationsstruktur der Arbeitgeber unterhält und welche Arbeiten er in seiner ständigen Vertretung verrichten lässt, da diese Betrachtungsweise der Intention der Tarifregelung, den Parteien des Arbeitsvertrags durch die allein örtliche Festlegung des Betriebs eine klare und einfache Bestimmung des Mittelpunkts des Arbeitsverhältnisses zu ermöglichen, zuwiderlaufen würde.

3. Nachdem der Kläger mit seinem Hauptantrag obsiegt hat, war über die Hilfsanträge nicht zu entscheiden.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

IV.

Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen, da die Berufungskammer der Rechtsfrage der Bestimmung des Einstellungsbetriebs im Sinne des § 7 BRTV-Bau bei einem Betriebsteilübergang grundsätzliche Bedeutung beimisst.

Ende der Entscheidung