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8 Sa 562/06

Verkündet am 18. Juli 2006

In Sachen

hat das Landesarbeitsgericht Berlin, 8. Kammer, auf die mündliche Verhandlung vom 23. Juni 2006 durch die Vorsitzende Richterin am Landesarbeitsgericht A. ....als Vorsitzende sowie die ehrenamtliche Richterin ....und den ehrenamtlichen Richter ......

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 18. Januar 2006 - 48 Ca 22685/05 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die tarifliche Eingruppierung der Klägerin und daraus resultierende Zahlungsansprüche.

Die Klägerin ist examinierte Krankenschwester und Mitglied der Gewerkschaft ver.di. In der Zeit vom 1. Oktober 2002 bis 28. Februar 2003 war die Klägerin bei der I. Agentur für Personalservice tätig.

In dem Arbeitsvertrag vom 5. Mai/13. Mai 2003, wegen dessen Inhalts im Einzelnen auf die Fotokopie (Bl. 7 bis 21 d.A.) Bezug genommen wird, vereinbarten die Parteien eine Einstellung der Klägerin zum 1. April 2003 als Krankenschwester zu einem Bruttomonatsentgelt von 2.033,92 EUR und regelten in der Anlage zum Arbeitsvertrag unter anderem die Verpflichtung der Klägerin auch andere, ihr zumutbare, ihren Fähigkeiten und ihrer Ausbildung entsprechende Aufgaben zu übernehmen (§ 3 Ziffer 5 der Anlage).

Die Beklagte betreibt eine als "Krankenheim" bezeichnete Pflegeeinrichtung und setzte die Klägerin auf der Station I A ein. Dort werden chronisch psychisch kranke Menschen betreut, deren Alter zwischen 20 und 80 Jahren, im Durchschnitt bei etwa 40 Jahren liegt. In der Zeit von Mitte Juni 2005 bis Mitte Januar 2006 war die Klägerin zur Behebung eines vorübergehenden Personalmangels auf der Station IV A - Altenpflege - eingesetzt.

Am 29. April 2004 schlossen die P. S. Consulting und Conception für Senioreneinrichtungen AG und die Gewerkschaft ver.di einen Manteltarifvertrag (im Folgenden: MTV), einen Vergütungstarifvertrag Nr. 1 zum Manteltarifvertrag (im Folgenden: VGT) und einen Tarifvertrag über eine Zuwendung (im Folgenden: ZTV).

Gemäß § 2 Abs. 2 VGT ergeben sich die Grundvergütungen für die Angestellten der Vergütungsgruppen Ap XIII bis Ap I aus den Anlagen 2 und 2 a, die Höhe des Ortszuschlags aus den Anlagen 3 und 3 a und die Höhe der allgemeinen Zulage aus den Anlagen 4 und 4 a. Nach Anlage 2 zum VGT (Vergütungstabelle Angestellte im Pflegebereich West) beträgt die Vergütung (in EUR):

- für die Vergütungsgruppe Ap IV Stufe 1 1.344,17, Stufe 2 1.397,42,

- für die Vergütungsgruppe Ap V Stufe 1 1.435,37, Stufe 2 1.495,28.

Der Ortszuschlag West beträgt nach Anlage 3 zum VGT für die Tarifklasse II (u. a..Vergütungsgruppe Ap VI bis Ap I), Stufe 1 EUR 473,21; die allgemeine Zulage beträgt für die Angestellten der Vergütungsgruppen Ap III bis VI EUR 107,44.

Mit dem Schreiben vom 13. Juni 2005 (Bl. 34 d.A.) machte die Klägerin bei der Beklagten geltend, ab 1. Januar 2005 Vergütung nach Vergütungsgruppe Ap V Fallgruppe 1. Stufe 1, ab 1. April 2005 die Stufe 2 beanspruchen zu können.

Mit der am 20. Oktober 2005 bei dem Arbeitsgericht Berlin eingegangenen Klage hat die Klägerin weiterhin geltend gemacht, unter Anrechnung ihrer Beschäftigungs- und Bewährungszeit bei der I. Agentur für Personalservice seit dem 1. Januar 2005 in Vergütungsgruppe Ap V - Stufe 2 - eingruppiert zu sein und ihren monatlichen Vergütungsanspruch wie folgt berechnet.

Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

1. die Beklagte wird verurteilt, an sie 1.629,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

a) aus 181,00 EUR seit dem 31.01.2005

b) aus weiteren 181,00 EUR seit dem 28.02.2005

c) aus weiteren 181,00 EUR seit dem 31.03.2005

d) aus weiteren 181,00 EUR seit dem 30.04.2005

e) aus weiteren 181,00 EUR seit dem 31.05.2005

f) aus weiteren 181,00 EUR seit dem 30.06.2005

g) aus weiteren 181,00 EUR seit dem 29.07.2005

h) aus weiteren 181,00 EUR seit dem 31.08.2005

i) aus weiteren 181,00 EUR seit dem 30.09.2005

zu zahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an sie Vergütung nach der Vgr. Ap V Betriebszugehörigkeitsstufe 2 der Anlage B -Pflegepersonal- zum Manteltarifvertrag zwischen der P.S. Consulting und Conception für Senioreneinrichtungen AG und Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft vom 24.09.2004 zu zahlen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und unter anderem den Vortrag der Klägerin für unschlüssig gehalten, weil insbesondere nicht erkennbar sei, welche Tätigkeiten der Altenpflege zuzuordnen seien und welche lediglich einfache Pflegetätigkeiten einer Pflegehilfskraft darstellten. Überdies befänden sich die Tarifvertragsparteien in Nachverhandlungen, so dass der Tarifvertrag noch nicht umgesetzt werden könne.

Von der weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird unter Bezugnahme auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 59 bis 61 d.A.) abgesehen.

Durch das Urteil vom 18. Januar 2006 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen, der Klägerin die Kosten des Rechtsstreites auferlegt und den Wert des Streitgegenstandes auf 4.248,00 EUR festgesetzt. Das Arbeitsgericht hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die als Zahlungs- und Eingruppierungsfeststellungsklage zulässige Klage sei unbegründet, denn die Klägerin habe nicht schlüssig dargelegt, dass sie in dem für die von ihr begehrte Eingruppierung maßgeblichen Umfang Tätigkeiten ausübe, die der Vergütungsgruppe Ap IV Ziffer 1 Anlage B - Pflegepersonal - zum MTV entsprächen, so dass die Voraussetzungen für den begehrten Bewährungsaufstieg nicht vorlägen. Die Klägerin habe nicht dargelegt, dass sie in dem tariflich geforderten Umfang Tätigkeiten als Altenpflegerin ausübe. Zwar könnten die von der Klägerin aufgeführten Tätigkeiten in weiten Teilen dem Bereich der Grund- und Behandlungspflege zugeordnet werden, es handele sich jedoch im Hinblick auf das Alter der betreuten Menschen auf der Station I A nicht um ältere Menschen. Es stehe bei der Tätigkeit der Klägerin vielmehr die medizinische Versorgung der Patienten im Vordergrund, denn bei der Einrichtung der Beklagten und insbesondere bei der Station I A handele es sich um eine Überleitung von der Krankenhaus- zur Heimbetreuung, so dass sich das Heim im Gegensatz zu den ansonsten vom MTV erfassten Heimen nicht um ein reines Altenpflegeheim handele. Krankenschwestern, die nicht die Tätigkeiten von Alterpflegerinnen ausübten, würden von den Vergütungsgruppen Ap IV und V der Anlage B zum MTV nicht erfasst, eine Lückenfüllung sei nicht möglich, da ein unbewusstes Versehen der Tarifvertragsparteien nicht unterstellt werden könne. Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe dieses Urteils (Bl. 61 bis 64 d.A.) verwiesen.

Gegen das der Klägerin am 27. Februar 2006 zugestellte Urteil richtet sich die am 27. März 2006 bei dem Landesarbeitsgericht Berlin eingegangene Berufung, die die Klägerin mit einem am 27. April 2006 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Klägerin rügt, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht sowohl gefordert, dass sie darlegen müsse, überwiegend in der Altenpflege tätig zu sein, als auch zu Unrecht angenommen, dass Krankenschwestern, die nicht - überwiegend - die Tätigkeit von Altenpflegerinnen ausübten, gar nicht eingruppiert werden könnten. Von den 120 Einrichtungen, die vom MTV erfasst würden, seien - was unstreitig ist - 117 solche der Altenpflege, bei drei Einrichtungen handele es sich um "Krankenheime". Die Tarifvertragsparteien hätten mit dem Abschluss des MTV eine Regelung für alle Mitarbeiter des Konzerns finden wollen, insbesondere habe keine Gruppe von Mitarbeitern von der Eingruppierung ausgeschlossen werden sollen. Bei der Redaktion des MTV hätten die Tarifvertragsparteien, die sich an der überwiegenden Zahl von Altenpflegeeinrichtungen orientiert hätten, Krankenschwestern, die nicht überwiegend als Altenpflegerinnen tätig seien, übersehen. Schon vor Inkrafttreten des MTV sei im Betrieb der Beklagten in älteren Arbeitsverträgen mit dem Tarifvertrag für Angestellte in Privatkrankenanstalten (TAP) die Vergütungsordnung für Angestellte im Pflegedienst angewandt worden. Die Tarifvertragsparteien hätten sich, so trägt die Klägerin vor, am TAP orientiert und die Anlage B als eine um die für die Zwecke der Arbeitgeber, die schwerpunktmäßig im Bereich der Altenpflege tätig seien, nicht benötigten Vergütungsgruppen reduzierte Fassung verabschiedet, ohne damit die Berufsgruppe der Krankenschwestern und Krankenpfleger ausschließen oder ihre Eingruppierung vom Alter der zu pflegenden Menschen abhängig machen zu wollen. Dies habe auch die Beklagte so verstanden, denn sie habe - was unstreitig ist - dem Betriebsrat anlässlich des Verfahrens nach § 99 BetrVG Anfang 2005 selbst vorgeschlagen, die Klägerin in Vergütungsgruppe Ap IV einzugruppieren (Bl. 95 d.A.). Allein wegen des Streits um die Anrechnung von Bewährungszeiten habe die Beklagte nunmehr die Auffassung vertreten, die Klägerin könne nicht eingruppiert werden. Die Fristen für den Bewährungsaufstieg begännen entgegen der Auffassung der Beklagten nicht erst mit dem 1. Januar 2005. Zwar enthalte der Tarifvertrag keine entsprechende Regelung, nach Sinn und Zweck des Bewährungsaufstiegs müssten aber die Zeiten vor Inkrafttreten angerechnet werden. Wäre dies nicht der Fall, so führte es zu einer Ungleichbehandlung der langjährigen Mitarbeiter gegenüber den Mitarbeitern mit kürzerer Betriebszugehörigkeit. Es könne von den Mitarbeitern, die die Fristen für den Bewährungsaufstieg nach der Vergütungsordnung für Angestellte im Pflegedienst bereits absolviert hätten, nicht verlangt werden, den Bewährungsaufstieg ein weiteres Mal zu vollziehen.

Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt,

1. das am 18.01.2006 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Berlin - 48 Ca 22685/05 - abzuändern;

2. die Beklagte und Berufungsbeklagte zu verurteilen, an die Klägerin 504,12 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

a) aus 42,01 € seit dem 06.05.2005

b) aus weiteren 42,01 € seit dem 07.06.2005

c) aus weiteren 42,01 € seit dem 07.07.2005

d) aus weiteren 42,01 € seit dem 05.08.2005

e) aus weiteren 42,01 € seit dem 07.09.2005

f) aus weiteren 42,01 € seit dem 10.10.2005

g) aus weiteren 42,01 € seit dem 07.11.2005

h) aus weiteren 42,01 € seit dem 07.12.2005

i) aus weiteren 42,01 € seit dem 06.01.2006

j) aus weiteren 42,01 € seit dem 07.02.2006

k) aus weiteren 42,01 € seit dem 07.03.2006

l) aus weiteren 42,01 € seit dem 07.04.2006

zu zahlen;

3. festzustellen, dass die Klägerin seit dem 1. April 2005 nach Vergütungsgruppe Ap V der Anlage B - Pflegepersonal - zum Manteltarifvertrag (MTV) zwischen der P. S. Consulting und Conception für Senioreneinrichtungen AG und der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft vom 24.09.2004 zu vergüten ist.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hält die Berufung bereits für unzulässig, weil dem Berufungsantrag und der Berufungsbegründung der Umfang der Anfechtung des Urteils nicht entnommen werden könne und die Klägerin sich mit dem Urteil des Arbeitsgerichts nicht ausreichend auseinandergesetzt habe. Die Berufung sei aber auch unbegründet, weil aufgrund der besonderen Belegungssituation auf der Station I A keine Altenpflegetätigkeiten ausgeübt würden, so dass eine Eingruppierung in die Vergütungsgruppen Ap IV und V nicht vorliege. Da der medizinische Bereich in gesonderten Vergütungsgruppen geregelt sei, sei ein unbewusstes Versehen nicht erkennbar. Die Klägerin könne sich auch nicht auf einen Bewährungsaufstieg berufen, denn es verbleibe bei der Grundregel, dass eine Tarifvertragsnorm erst mit Inkrafttreten Wirksamkeit entfalte.

Mit einem am 15. Juni 2006 eingegangenen Schriftsatz gleichen Datums trägt die Klägerin vor, sie gehe nunmehr davon aus, dass - wegen der Nichtanrechnung der Beschäftigung bei der I. Agentur für Personalservice - sowohl die Bewährungszeit als auch die Betriebszugehörigkeitszeit für die Stufe 2 erst am 31. März 2005 abgelaufen seien. Vom 1. April 2005 an stehe ihr die Differenz zwischen der gezahlten Vergütung und der tariflich geschuldeten Vergütung ohne variable Zulagen und ohne das im ZTV vorgesehene Sonderzuwendungszwölftel zu, so dass sich die monatliche Differenz von 42,01 EUR ergebe.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung vom 27. April 2006 (Bl. 87 bis 94 d.A.), der Berufungsbeantwortung vom 6. Juni 2006 (Bl. 106 bis 111 d.A.) und der Replik vom 15. Juni 2006 (Bl. 112 bis 118 d.A.) nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statthaft und form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519 ZPO eingelegt worden. Die Berufung genügt auch den gesetzlichen Anforderungen gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nrn 1 bis 4 ZPO. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin die Berufung mit teilweise geänderten Anträgen verfolgt, indem sie ihren Zahlungsantrag von 1.629,00 EUR brutto nebst Zinsen aus je 181,00 EUR beginnend am 31. Januar 2005 auf 504,12 EUR brutto nebst Zinsen aus je 42,01 EUR beginnend am 6. Mai 2005 beschränkt, da dennoch der Umfang ihrer Berufung der Berufungsbegründung entnommen werden kann. Aus der Zinsstaffel in dem angekündigten Berufungsantrag ergibt sich, dass die Klägerin in der Berufungsinstanz einen Anspruch auf Zahlung für die Monate Januar bis März 2005 nicht mehr geltend macht. Soweit die Klägerin die Höhe der monatlichen Differenzansprüche von 181,00 EUR auf 42,01 EUR verringert hat, ist - insoweit verweist die Berufungsbegründung zulässigerweise auf den erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin - aus der Berechnung der ursprünglichen Forderung in der Klageschrift (Seite 4, Bl. 4 d.A.) ersichtlich, dass dort neben Grundvergütung, Ortszuschlag und allgemeiner Zulage eine monatliche Zuwendung in Höhe von 138,99 EUR in die Ermittlung des Differenzbetrages zwischen der geleisteten und der angestrebten Vergütung einbezogen wurde, ein Rechnungsposten, der bei dem angekündigten Berufungsantrag erkennbar entfallen ist. Es kann damit der Berufungsbegründung insbesondere unter Berücksichtigung des Feststellungsantrages mit eindeutigem Inhalt entnommen werden, dass die Klägerin die Feststellung des Arbeitsgerichts in dem angefochtenen Urteil, dass sie eine Eingruppierung in die Vergütungsgruppe Ap V nicht beanspruchen könne, in vollem Umfang angreift, hinsichtlich ihrer Zahlungsansprüche das Begehren auf die - tatsächliche - Vergütungsdifferenz zwischen erhaltener und begehrter Vergütung beschränkt.

II.

Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht die zulässige Klage als unbegründet abgewiesen. Auch nach Auffassung des Berufungsgerichts kann die Klägerin weder die Feststellung begehren, dass sie seit dem 1. April 2005 nach Vergütungsgruppe Ap V der Anlage B - Pflegepersonal - zum MTV eingruppiert ist, noch stehen der Klägerin die zuletzt geltend gemachten Zahlungsansprüche zu, denn sie erfüllt die Voraussetzungen der begehrten Vergütungsgruppe nicht.

Dabei geht das Berufungsgericht zugunsten der Klägerin davon aus, dass sie mit ihrer Tätigkeit in die Vergütungsgruppe Ap IV der Anlage B - Pflegepersonal - eingruppiert ist (1.), die Voraussetzungen für einen Bewährungsaufstieg in die Vergütungsgruppe Ap V sind jedoch nicht erfüllt (2.).

1. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet gemäß § 4 Abs. 1 TVG der MTV Anwendung. § 1 MTV lautet - soweit hier von Interesse wie folgt -:

"...

§ 1 Geltungsbereich

1. Dieser Tarifvertrag findet Anwendung in den in der Anlage A zu diesem Tarifvertrag genannten Einrichtungen.

2. Dieser Tarifvertrag gilt persönlich für Arbeitnehmer, die in einem Arbeitsverhältnis stehen und Mitglied der vertragsschließenden Gewerkschaft sind. Mit Inkrafttreten des Tarifvertrages werden entsprechende Arbeitsverträge abgeschlossen. Ausgenommen sind Residenzleitungen, Assistenten der Geschäftsleitung, Pflegedienstleistungen sowie sonstige leitende Arbeitnehmer gem. § 5 Abs. 3 BetrVG.

Protokollnotiz zu § 1 Abs. 2:

Die Bezeichnung Arbeitnehmer umfasst auch Arbeitnehmerinnen...."

In der Anlage A zum Manteltarifvertrag ist die Beklagte als eine Seniorenheimbetriebsgesellschaft aufgeführt, die Klägerin ist Mitglied der tarifschließenden Gewerkschaft ver.di.

§ 12 MTV regelt die Eingruppierung wie folgt:

"...

§ 12 Eingruppierung

1. Die Eingruppierung der Arbeitnehmer richtet sich nach den Tätigkeitsmerkmalen der Vergütungsordnung (Anlage B). Der Arbeitnehmer erhält Vergütung nach der Vergütungsgruppe, in die er eingruppiert ist.

2. Der Arbeitnehmer ist in die Vergütungsgruppe eingruppiert, deren Tätigkeitsmerkmalen die gesamte von ihm nicht nur vorübergehend auszuübende Tätigkeit entspricht.

Die gesamte auszuübende Tätigkeit entspricht den Tätigkeitsmerkmalen einer Vergütungsgruppe, wenn zeitlich mindestens zur Hälfte Arbeitsvorgänge anfallen, die für sich genommen die Anforderungen eines Tätigkeitsmerkmals oder mehrerer Tätigkeitsmerkmale dieser Vergütungsgruppe erfüllen.

Kann die Erfüllung einer Anforderung in der Regel erst bei der Betrachtung mehrerer Arbeitsvorgänge festgestellt werden (z. B. vielseitige Fachkenntnisse), sind diese Arbeitsvorgänge für die Feststellung, ob diese Anforderung erfüllt ist, insoweit zusammen zu beurteilen.

Werden in einem Tätigkeitsmerkmal mehrere Anforderungen gestellt, gilt das in Unterabsatz 2 Satz 1 bestimmte Maß, ebenfalls bezogen auf die gesamte auszuübende Tätigkeit, für jede Anforderung.

Ist in einem Tätigkeitsmerkmal ein von Unterabsatz 2 oder 3 abweichendes zeitliches Maß bestimmt, gilt dieses.

Ist in einem Tätigkeitsmerkmal als Anforderung eine Voraussetzung in der Person des Arbeitnehmers bestimmt, muss auch diese Anforderung erfüllt sein."

Die Anlage B zum MTV enthält die Abschnitte: Pflegepersonal, Beschäftigte in der Tätigkeit von gewerblichen Arbeitnehmern, Sozialarbeiter/Sozialpädagogen, Krankengymnasten und Verwaltung/Ärzte.

Der Abschnitt "Pflegepersonal" hat - soweit hier von Interesse - folgenden Wortlaut:

"Begriffsbestimmungen

Vorbemerkungen

...

Nr. 2

Krankenschwestern, die Tätigkeiten von Altenpflegerinnen ausüben, sind als Altenpflegerinnen eingruppiert.

....

Vergütungsgruppe Ap IV

1. Altenpflegerinnen mit entsprechender Tätigkeit.

2. Altenpflegehelferinnen

nach vierjähriger Bewährung in der jeweiligen Fallgruppe,

frühestens jedoch nach sechsjähriger Berufstätigkeit nach Erlangung der staatlichen Erlaubnis.

Vergütungsgruppe Ap V

1. Altenpflegerinnen mit entsprechender Tätigkeit

nach zweijähriger Bewährung in Vergütungsgruppe Ap IV FG 1.

..."

1.1 Danach erfüllt die Klägerin auch nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht die für die Ausgangsvergütungsgruppe Ap IV genannten Voraussetzungen, denn sie übt nicht Tätigkeiten einer Altenpflegerin aus. Dies hat das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt (§ 69 Abs. 2 ArbGG) und dabei als entscheidend berücksichtigt, dass das Durchschnittsalter der Patienten auf der Station I A der Beklagten bei ca. 40 Jahren liegt, so dass die pflegerische und krankenpflegerische Tätigkeit der Klägerin nicht als Tätigkeit einer Altenpflegerin qualifiziert werden kann, und auch unter Hinzuziehung der Begriffsbestimmung in Vorbemerkung Nr. 2 zur Anlage B zum MTV - Pflegepersonal - eine Eingruppierung der Klägerin in die Vergütungsgruppe Ap IV FG 1 (Altenpflegerinnen mit entsprechender Tätigkeit) nicht festgestellt werden kann.

1.2 Zu Recht hat das Arbeitsgericht auch festgestellt (§ 69 Abs. 2 ArbGG), dass eine Eingruppierung der Klägerin in einen anderen Abschnitt der Anlage B (Beschäftigte in der Tätigkeit von gewerblichen Arbeitnehmern, Sozialarbeiter/Sozialpädagogen, Krankengymnasten, Verwaltung/Ärzte), ausscheidet, insbesondere im Abschnitt Verwaltung/Ärzte keine mit der Tätigkeit der Klägerin als Krankenschwester vergleichbaren Tätigkeiten aufgeführt sind.

1.3 Zugunsten der Klägerin geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass der Tarifvertrag insoweit eine planwidrige Tariflücke aufweist.

1.3.1 Nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. nur BAG, Urteile vom 13.12.1995 - 4 AZR 411/95 - AP Nr. 3 zu §§ 22, 23 BAT-O, vom 18.05.1988 - 4 AZR 775/87 - AP Nr. 145 zu §§ 22, 23 BAT 1975) kann, wenn nach dem Willen der Tarifvertragsparteien alle einem Tarifvertrag unterfallenden Arbeitnehmer nach einer Vergütungsordnung einzugruppieren sind und ausreichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass trotz des Fehlens von tariflichen Tätigkeitsmerkmalen nicht beabsichtigt war, eine Eingruppierung des betreffenden Arbeitnehmers zu unterlassen, die unbewusste Tariflücke aus dem Sinn und Zweck des Tarifvertrags heraus geschlossen werden. Bei der Lückenfüllung haben die Gerichte zu beachten, dass diese nur möglich ist, wenn hinreichend sichere Anhaltspunkte dafür bestehen, wie die Tarifvertragsparteien die Lücke bei objektiver Betrachtung der wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhänge im Zeitpunkt des Tarifvertragsabschlusses voraussichtlich gefüllt hätten, falls sie an den nicht geregelten Fall gedacht hätten. Zur Lückenfüllung sind dann die tariflichen Tätigkeitsmerkmale der artverwandten und vergleichbaren Vergütungsgruppe heranzuziehen.

1.3.2 Die Tarifvertragsparteien haben - eine Vorbildwirkung der Anlage 1 b zum Bundes-Angestelltentarifvertrag ist dabei offensichtlich - im Abschnitt "Pflegepersonal" entscheidend auf das Berufsbild der Altenpfleger und Altenpflegehelfer abgestellt und dabei dem Charakter der überwiegenden Anzahl von Einrichtungen der Anlage A zum MTV Rechnung getragen. Sie haben mit der Vorbemerkung Nr. 2 auch deutlich gemacht, dass Krankenschwestern, die Tätigkeiten von Altenpflegerinnen ausüben, wie Altenpflegerinnen einzugruppieren sind. Nicht geregelt ist der vorliegende Fall, dass die pflegerischen Leistungen wegen des Lebensalters der zu betreuenden Menschen nicht als Altenpflege angesehen werden können. Anhaltspunkte dafür, dass bei der Betreuung jüngerer Menschen in einer Pflegeeinrichtung keine Eingruppierung der Mitarbeiter erfolgen soll, sind dem Tarifvertrag nicht zu entnehmen. Dagegen sprechen auch die Regelungen in § 1 Ziffer 1 und 2 MTV, der den Geltungsbereich auf alle bei den in Anlage A genannten Einrichtungen - auch bei den dort aufgeführten drei "Krankenheimen" - beschäftigten Arbeitnehmern erstreckt und in § 12 Ziffer 1 MTV, der die Eingruppierung - aller - Arbeitnehmer nach den Tätigkeitsmerkmalen der Vergütungsordnung anordnet.

1.3.3 Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist damit eine unbewusste Tariflücke festzustellen, die dadurch geschlossen werden kann, dass eine Eingruppierung der Klägerin, die als Krankenschwester pflegerische und krankenpflegerische Leistungen gegenüber jüngeren Menschen erbringt, wie eine Altenpflegerin mit entsprechender Tätigkeit vorzunehmen ist. Dabei ist unter Berücksichtigung von Ziffer 2 der Vorbemerkung zur Anlage B - Pflegedienst - von der Artverwandtheit und Vergleichbarkeit von Ausbildung und Tätigkeit von Altenpflegerinnen und Krankenschwestern auszugehen, so dass die Klägerin im Wege der Lückenfüllung in Vergütungsgruppe Ap IV einzugruppieren ist.

1.4 Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin mit der ausreichenden Deutlichkeit, dass sie auch im Übrigen die Voraussetzungen einer Eingruppierung in die Vergütungsgruppe Ap IV erfüllt. Die Klägerin hat zwar eingeräumt, keine Arbeitsvorgänge und zeitlichen Anteile ihrer Tätigkeit bilden zu können, ausgehend von den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien schuldet die Klägerin jedoch die Tätigkeit einer Krankenschwester. § 3 Abs. 5 der Anlage zum Arbeitsvertrag berechtigt die Beklagte nur, der Klägerin ihr zumutbare, ihren Fähigkeiten und ihrer Ausbildung entsprechende andere Aufgaben zu übertragen. Damit war die Beklagte gehalten, der Klägerin Arbeitsaufgaben einer examinierten Krankenschwester oder Altenpflegerin zu übertragen, eine überwiegende Beschäftigung der Klägerin in der Tätigkeit einer Alten- oder Krankenpflegehelferin stellte sich als vertragswidrig dar und könnte einem Eingruppierungsfeststellungsbegehren nicht entgegengehalten werden. Dass die Beklagte von dem gleichen Verständnis ausgegangen ist, zeigt im Übrigen auch ihr Antrag gemäß § 99 BetrVG (Bl. 95 d.A.).

2. Dennoch hat die Berufung der Klägerin keinen Erfolg. Sie kann die angestrebte Eingruppierung nicht beanspruchen, denn sie erfüllt die Voraussetzungen für eine Höhergruppierung in Vergütungsgruppe Ap V nicht.

2.1 Danach sind Altenpflegerinnen mit entsprechender Tätigkeit nach zweijähriger Bewährung in Vergütungsgruppe Ap IV FG 1 in Vergütungsgruppe Ap V eingruppiert. Die Voraussetzungen einer zweijährigen Bewährung in Vergütungsgruppe Ap IV FG 1 erfüllt die Klägerin nicht, die zwar seit dem 1. April 2003 bei der Beklagten beschäftigt ist, vor Inkrafttreten des Manteltarifvertrages am 1. Januar 2005 jedoch die geforderte Bewährungszeit noch nicht absolvieren konnte, selbst wenn man die Formulierung "nach zweijähriger Bewährung in Vergütungsgruppe Ap IV FG 1" als Bewährung als Altenpflegerin mit entsprechender Tätigkeit versteht.

2.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG, Urteil vom 14.04.1999 - 4 AZR 189/98 - ZTR 1999, 516), der sich das Berufungsgericht anschließt, gilt eine Tarifnorm erst ab dem Zeitpunkt ihres Inkrafttretens, soweit nicht weiterreichende Regelungen getroffen werden. Bei Einführung eines neuen Fallgruppenbewährungsaufstiegs geforderte Bewährungs- oder Tätigkeitszeiten können sich dabei grundsätzlich nur auf ab seiner Einführung zurückgelegte Zeiten und - aufgrund einer Übergangsvorschrift - unmittelbar davor abgeleistete Zeiten auswirken. Dass das Bundesarbeitsgericht in älteren Entscheidungen davon ausgegangen ist, dass Bewährungszeiten auch zurückgelegt werden können, bevor die Rechtsnorm den Bewährungsaufstieg eingeführt hat (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 05.11.1997 - 4 AZR 178/96 - ZTR 1998, 179), hat es darauf zurückgeführt, dass es nichts Ungewöhnliches sei, wenn Vergütungsvorschriften die Höhe der Vergütung an in der Vergangenheit liegende Tatbestände anknüpften.

Ein solcher Fall der Anknüpfung an in der Vergangenheit liegende Vorgänge kann vorliegend jedoch weder dem Wortlaut der Anlage B noch dem MTV entnommen werden.

2.2.1 Der MTV enthält keine Übergangsvorschrift dafür, dass für die Eingruppierung in die Vergütungsgruppen, die einen Bewährungsaufstieg vorsehen, auch die vor Inkrafttreten des Tarifvertrages liegenden Tätigkeits- oder Bewährungszeiten der Arbeitnehmer berücksichtigt werden sollen. Dies wäre nach Auffassung des Berufungsgerichts jedoch erforderlich gewesen, denn die Tarifvertragsparteien haben ein neues Tarifwerk mit einer einheitlichen Vergütungsordnung für die Vielzahl der in Anlage A aufgeführten Arbeitgeber geschaffen, die - wie nach Angaben der Klägerin auch die Beklagte - Arbeitsverträge mit unterschiedlichen Vergütungssystemen, die bereits Bewährungsaufstiege vorsahen oder mit Festgehältern, denen keine Vergütungsordnung zugrunde lag, geschlossen haben. Es kann bereits deshalb nicht davon ausgegangen werden, dass die Tarifvertragsparteien - ohne entsprechende Regelungen zu treffen - in der Vergangenheit liegende Tatbestände berücksichtigen wollten.

2.2.2 Hinzu kommt, dass dem MTV im Übrigen zu entnehmen ist , dass die Tarifvertragsparteien - soweit in der Vergangenheit liegende Tatbestände berücksichtigt werden sollten - ausdrückliche Regelungen dazu getroffen haben, so dass aus dem Fehlen einer Übergangsvorschrift für Bewährungszeiten vor Inkrafttreten des MTV deren Nichtanrechnung geschlossen werden muss.

Der MTV enthält u. a. folgende Regelungen:

"...

§ 12 b Grundvergütung

1. Vom Beginn des Monats an, in dem ein Angestellter seine Tätigkeit bei der P.S. AG oder deren Tochtergesellschaften beginnt oder begonnen hat, erhält er die Anfangsgrundvergütung (1.Stufe) seiner Vergütungsgruppe.

2. Die Einstufung erfolgt nach Beschäftigungsjahren. Beschäftigungszeiten bei anderen Arbeitgebern können dabei angerechnet werden.

.....

§ 24 Besitzstandswahrung

1. Soweit sich aus der Anwendung dieses Tarifvertrages und diesen ergänzenden und ersetzenden Tarifverträge ein niedrigeres Gesamteinkommen als nach den für den jeweiligen Arbeitnehmer zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Tarifvertrages oder anderer Regelungen ergibt, gelten folgende Regelungen:

a) Bei denjenigen Arbeitnehmern, die am 30.09.2004 schon bei Pro Seniore beschäftigt waren und deren Stufung nach Berufsjahren bzw. Lebensalter erfolgte, bleibt diese Stufung solange bestehen, bis er die Anspruchsvoraussetzungen dieses Tarifvertrages zur Höherstufung erfüllt.

b) Arbeitnehmer, deren bisherige Vergütung in Form eines Festbetrages höher ist als die, die sie nach den jeweils gültigen Regelungen dieses Tarifvertrages bekommen würden, erhalten den Differenzbetrag als persönliche Zulage.

Protokollnotiz:

Als Bestandteile des monatlichen Gesamteinkommens gelten die Grundvergütung, der Ortzuschlag und die allgemeine Zulage.

..."

§ 12 b Ziffer 2 MTV lässt damit die Anrechnung von Beschäftigungszeiten bei anderen Arbeitgebern zu, § 12 b Ziffer 1 MTV stellt für die Stufenfindung auf den Beginn des Arbeitsverhältnisses "bei der P. S. AG oder deren Tochtergesellschaften" ab. Beide Regelungen erfassen für die Bemessung der Grundvergütung mithin - auch - in der Vergangenheit liegende Tatsachen.

Auch § 24 Ziffer 1 a MTV stellt bezogen auf die Stufung nach Berufsjahren bzw. Lebensalter auf in der Vergangenheit liegende Tatsachen ab, indem angeordnet wird, dass diese Stufung solange bestehen bleibt, bis die Anspruchsvoraussetzungen dieses Tarifvertrages zur Höherstufung erfüllt sind. Diese Regelung gilt zwar nicht für die Klägerin, die im Hinblick auf ihr Festgehalt von § 24 Ziffer 1 b MTV erfasst wird, sie lässt jedoch ausreichend deutlich erkennen, dass den Tarifvertragsparteien bewusst war, dass Beschäftigte nach der bisher für sie geltenden Vergütungsordnung Besitzstände erworben haben können, die bei der Eingruppierung in die neue Vergütungsordnung ohne entsprechende tarifliche Regelung verloren gehen können. Wenn die Tarifvertragsparteien - obwohl in der Anlage B häufig verwandt - in diesem Zusammenhang den Begriff "Bewährungszeiten" unerwähnt lassen, kann daraus nicht auf einen entgegenstehenden Regelungswillen geschlossen werden. Eine ausdrückliche Regelung wäre jedoch nach Auffassung des Berufungsgerichts erforderlich gewesen, um die Anrechnung von Bewährungszeiten, die bereits vor Inkrafttreten des MTV begonnen haben, für die Höhergruppierung einer Mitarbeiterin heranziehen zu können. Damit erfüllt die Klägerin die für eine Höhergruppierung erforderlichen Voraussetzungen nicht.

3. Als nicht entscheidungserheblich kann dahinstehen, ob der erstinstanzlich von der Beklagten noch erhobene, in der Berufungsinstanz nicht wiederholte Einwand, wegen der laufenden Nachverhandlungen im Sinne des § 26 a MTV könne über das Begehren der Klägerin nicht entschieden werden, zutrifft, denn der Berufung der Klägerin war aus den oben dargestellten Gründen der Erfolg zu versagen.

III.

Die Klägerin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.

IV.

Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.

Ende der Entscheidung