Judicialis Rechtsprechung

Die Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenientin zu 2) gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 27. Juli 2004 - S 1 Ca 77/04 - werden zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten der Berufungen zu tragen mit Ausnahme der Kosten der Nebenintervention der Nebenintervenientin zu 2), die diese zu tragen hat.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob das Heuerverhältnis des Klägers von der Reederei R. GmbH (im Folgenden: Nebenintervenientin zu 1) auf die Beklagte durch Betriebsübergang übergegangen ist. Ferner nimmt der Kläger die Beklagte auf Beschäftigung und auf Zahlung von Heuer für die Monate Januar bis einschl. Mai 2004 in Anspruch.

Der 1955 geborene Kläger war seit dem 27. April 1989 bei der Nebenintervenientin zu 1) als Bootsmann tätig. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Kläger eine durchschnittliche monatliche Heuer in Höhe von EUR 3.768,70 erhielt. Unstreitig ist eine Monatsheuer in Höhe von EUR 3.297,41 brutto. Ausweislich der Personalakte des Klägers wurde der Kläger in der Zeit vom 06. Februar 2001 bis 02. Februar 2003 als Bootsmann auf dem Forschungsschiff "H." und seit dem 10. Juni 2003 auf dem Forschungsschiff "P." eingesetzt; wegen der weiteren Einsatzzeiten des Klägers wird auf die Anlage S 1 (Blatt 112 bis 114 d. A.) Bezug genommen. Im Heuerschein vom 21. Mai 2003 (Anlage S 2, Blatt 115 d. A.) vereinbarten der Kläger und die Nebenintervenientin zu 1) u. a. Folgendes:

"Heuer: es gelten die im Einstellungsvertrag festgelegten Bedingungen.

...

Dienstantritt am 10. Juni 2003 auf Schiff FS "P."

...

Bei R. seit 27.04.1989"

Die Nebenintervenientin zu 1) bereederte bis zum 31. Dezember 2003 neben den beiden großen Forschungsschiffen "M." und "S." die drei sogenannten mittelgroßen Forschungsschiffe, und zwar "A.", "H." und "P.". Nachdem der Auftraggeber den Bereederungsvertrag für die drei mittelgroßen Forschungsschiffe zunächst zum 31. Dezember 2002 gekündigt hatte, wurde der Vertrag befristet bis zum 31. Dezember 2003 fortgesetzt.

Der Bereederungsvertrag hat zu diesem Zeitpunkt geendet. Das Ausschreibungsverfahren für die Bereederung der drei mittelgroßen Forschungsschiffe "A.", "H." und "P." endete damit, dass die Vergabestelle, die Universität Hamburg - die Nebenintervenientin zu 2)- , durch Beschluss der Vergabekammer verpflichtet wurde, der antragstellenden Beklagten den Zuschlag zu erteilen. An diesem Verfahren nahm als Beigeladene die "ARGE M. (bestehend aus: R. und Reederei L. GmbH)" teil. Wegen des Inhalts des Beschlusses der Vergabekammer bei der Finanzbehörde der Freien und Hansestadt Hamburg vom 14. August 2003 - Az. VgK FB 3/03 - wird auf die Anlage B 1 (Blatt 72 bis 85 der Akte) Bezug genommen. Das Hanseatische Oberlandesgericht hat durch Beschluss vom 03. November 2003 - Az. 1 Verg 3/03 - die sofortige Beschwerde der beigeladenen ARGE gegen den vorgenannten Beschluss der Vergabekammer zurückgewiesen; wegen der Einzelheiten des Beschlusses des Hanseatischen Oberlandesgerichtes wird auf die Anlage B 2 (Blatt 86 bis 97 d. A.) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 16. Dezember 2003 (Anlage S 6, Blatt 157, 158 d. A.) wurde der Kläger von der Nebenintervenientin zu 1) über den mit der Übertragung der Bereederung der mittelgroßen Forschungsschiffe auf die Beklagte verbundenen Teilbetriebsübergang informiert. Der Kläger hat dem Teilbetriebsübergang nicht widersprochen. Die Nebenintervenientin zu 1) bereedert seit dem 01. Januar 2004 nur noch die beiden großen Forschungsschiffe "M." und "S.". Die Beklagte hat die Bereederung der Schiffe "A.", "H." und "P." am 01. Januar 2004 übernommen. Am 11. Februar 2004 schlossen die Beklagte und die Nebenintervenientin zu 2) einen Vertrag über die Bereederung von Forschungsschiffen ab dem 01. Januar 2004 (Anlage B 3, Blatt 198 - 221 d. A.). In diesem Vertrag heißt es u. a. wie folgt:

"§ 1 Gegenstand des Vertrages

Die Auftraggeberin beauftragt die Auftragnehmerin mit der Bereederung der nachfolgend aufgeführten Forschungsschiffe:

- Forschungsschiff A.

- Forschungsschiff H.

- Forschungsschiff P.

...

§ 2 Pflichten der Auftragnehmerin

1. Die Auftragnehmerin verpflichtet sich, unter Berücksichtigung der besonderen Belange der Forschungsschiffe und des Forschungsbetriebs qualifiziertes Personal zur Bereederung der vertragsgegenständlichen Forschungsschiffe einzusetzen.

2. Die Auftragnehmerin verpflichtet sich, sämtliche vertragsgegenständlichen Maßnahmen zur Durchführung einer ordnungsgemäßen Bereederung entsprechend den Verdingungsunterlagen der Ausschreibung vorzunehmen.

...

§ 5 Besatzung

1. Die Auftragnehmerin verpflichtet sich, die Bemannung der vertragsgegenständlichen Forschungsschiffe für den laufenden Schiffsbetrieb und zur Unterstützung des Forschungsbetriebs mit einer geeigneten, qualifizierten und einsatzfähigen Schiffsbesatzung in der zur Leistungserbringung erforderlichen Mannschaftsstärke durchzuführen. Die Auftragnehmerin verpflichtet sich, die Namen der seemännischen Besatzung der Auftraggeberin mitzuteilen. ...

§ 7 Laden und Löschen der Forschungsschiffe, Laderäume und Unterkünfte

1. Die Auftragnehmerin verpflichtet sich, das Laden und Löschen auch der wissenschaftlichen Ausrüstung durch die Besatzung vorzunehmen.

§ 8 Wartung, Umbauten und Reparaturen an den Forschungsschiffen

1. Die Auftragnehmerin verpflichtet sich, die Wartungs- und Instandhaltungsarbeiten der Aggregate und Systeme an Bord unter Einhaltung der Betriebsunterlagen der Hersteller, der Auflagen der Klassifikationsgesellschaft und der Aufsichtsbehörden sowie unter Berücksichtigung der Betriebserfahrung von Forschungsschiffen zum Zwecke der ständigen Bereitschaft und Seetüchtigkeit rechtzeitig durchzuführen. Hierzu zählen insbesondere sämtliche Arbeiten, die im Rahmen einer sorgfältigen Pflege und Betriebsbereitschaft der Forschungsschiffe notwendig sind. Art und Umfang der durchzuführenden Arbeiten sind von der Auftragnehmerin in der Berichterstattung an Bord festzuhalten.

2. Die Auftragnehmerin verpflichtet sich, auf Verlangen der Auftraggeberin und auf deren Kosten Umbauten vorzunehmen oder zusätzliche Einrichtungen an den vertragsgegenständlichen Schiffen anzubringen. Sofern der Auftragnehmerin durch den Einbau der in Rede stehenden Umbauten bzw. Einrichtungen Kostenvorteile erwachsen, ist diese verpflichtet, diese in voller Höhe an die Auftraggeberin weiterzugeben.

§ 10 Vertragspreis

1. Für die über das Entgeltangebot abzugeltenden Leistungen erhält die Auftragnehmerin ein Entgelt inklusive Preisanpassung, das sich nach dem Angebot der Auftragnehmerin, das Bestandteil dieses Vertrages ist, bemisst.

...

§ 12 Erteilung von Unteraufträgen an Dritte

1. Die Auftragnehmerin verpflichtet sich, die Bereederung der vertragsgegenständlichen Forschungsschiffe unter eigener Verantwortung nach den vertraglichen Vorgaben auszuführen. Die Auftragnehmerin hat - soweit bei der Auftragsvergabe nicht bereits schriftlich vereinbart- nur mit schriftlicher Zustimmung der Auftraggeberin das Recht, die Ausführung wesentlicher Bestandteile der Bereederungsleistung an Dritte zu übertragen. ...

§ 17 Laufzeit des Vertrags und Kündigung

1. Die Vertragslaufzeit beginnt am 01. Januar 2004 und ist bis zum 31. Dezember 2008 fest vereinbart. Der Auftraggeberin steht ein Optionsrecht zur einmaligen Verlängerung der in Satz 1 genannten Vertragslaufzeit für alle nachstehend unter Ziffer 2 aufgeführten Forschungsschiffe um zwei Jahre zu. Die Auftraggeberin muss die Option durch schriftliche Erklärung gegenüber der Auftragnehmerin ausüben, und zwar spätestens bis zum 31. April 2008.

..."

Mit Schreiben vom 05. Januar 2004 (Anlage K 2, Blatt 4 d. A.) begehrte der Kläger von der Beklagten erfolglos die Fortsetzung seines mit der Nebenintervenientin zu 1) begründeten Heuerverhältnisses. Mit seiner, der Beklagten am 10. Februar 2004 zugestellten Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Er hat vorgetragen, sein Heuerverhältnis sei im Wege des Teilbetriebsübergangs mit Wirkung vom 01. Januar 2004 von der Nebenintervenientin zu 1) auf die Beklagte gemäß § 613 a BGB übergegangen. Da das Heuerverhältnis seit dem 01. Januar 2004 mit der Beklagten bestehe, habe er einen Anspruch auf Beschäftigung und auf Zahlung von Heuer für die Monate Januar bis einschl. Mai 2004.

Die Nebenintervenientin zu 1) ist dem Rechtsstreit auf Seiten des Klägers als Streithelferin beigetreten.

Der Kläger und die Nebenintervenientin zu 1) haben beantragt,

1. festzustellen, dass das seit dem 27. April 1989 bis einschließlich 31. Dezember 2003 zwischen der Streitverkündeten zu 1) und dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum 01. Januar 2004 auf die Beklagte übergegangen ist und seit dem 01. Januar 2004 ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten besteht;

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den Bedingungen des Heuerscheins vom 21. Mai 2003 sowie den Bedingungen des Mantel- und Heuertarifvertrages für die Deutsche Seeschifffahrt (MTV-See, HTV-See) zwischen dem Verband Deutscher Reeder e. V. und der Vereinte Dienstleistungswerkschaft e. V. (ver.di) in deren jeweils geltender Fassung als Bootsmann an Bord des Forschungsschiffes "P." tatsächlich zu beschäftigen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 16.487,05 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf EUR 3.297,41 seit dem 16. Januar 2004, auf EUR 3.297,41 seit dem 16. Februar 2004, auf EUR 3.297,41 seit dem 16. März 2004, auf EUR 3.297,41 seit dem 16. April 2004 sowie auf EUR 3.297,41 seit dem 16. Mai 2004 zu zahlen.

Die Beklagte und die Nebenintervenientin zu 2) haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben geltend gemacht, dass die Voraussetzungen des § 613 a Abs. 1 BGB gerade nicht erfüllt seien. Es sei lediglich der Dienstleistungsauftrag zur Bereederung übergegangen, so dass eine reine Funktionsnachfolge in Rede stehe. Die Beklagte setzte die Schiffe nicht auf Grund eigener Kalkulation im Sinne einer eigenwirtschaftlichen Nutzung ein. Natürlich habe die Beklagte bei der Bewerbung um die Vergabe ihr Angebot kalkuliert. Dies führe aber nicht zu einer eigenwirtschaftlichen Nutzung der Schiffe, denn die Beklagte erhalte lediglich ein festes Entgelt, das nicht von einem wirtschaftlichen Erfolg des Schiffes abhängig sei. Nur dann, wenn die Beklagte die Schiffe im eigenen Interesse nach Belieben einsetzen und darüber ihre Vergütung für die Bereederung der Schiffe steuern könne, läge eine eigenwirtschaftliche Nutzung durch die Beklagte vor. Vorliegend sei die Beklagte aber fremdbestimmt und weisungsgebunden.

Es liege auch kein rechtsgeschäftlicher Übergang vor. Es seien keinerlei Betriebsmittel und schon gar nicht ein "Good will" übergegangen. Zwar sei für einen Betriebsübergang ein Eigentumswechsel nicht erforderlich, jedoch müssten dem Berechtigten zumindest Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung überlassen werden, was vorliegend gerade nicht der Fall sei.

Die Nebenintervenientin zu 2) ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten als Streithelferin beigetreten.

Das Arbeitsgericht Hamburg hat durch Urteil vom 27. Juli 2004 - S 1 Ca 77/04 - (Blatt 241 bis 258 d. A.) der Klage stattgegeben. Hinsichtlich der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils, S. 7 bis 16 (Blatt 248 bis 257 d. A.) verwiesen.

Gegen das ihr am 30. Juli 2004 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 30. August 2004 Berufung eingelegt. Durch Beschluss des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 30. September 2004 ist die Frist zur Begründung der Berufung verlängert worden bis zum 22. Oktober 2004. Die Berufungsbegründung ist eingegangen am 22. Oktober 2004.

Die Nebenintervenientin zu 2) hat gegen das ihr am 02. August 2004 zugestellte Urteil am 30. August 2004 Berufung eingelegt. Nach antragsgemäßer Verlängerung der Frist zur Begründung der Berufung bis zum 22. Oktober 2004 ist die Berufungsbegründung am 22. Oktober 2004 eingegangen.

Die Beklagte und die Nebenintervenientin zu 2) machen zur Begründung ihrer Berufungen im Wesentlichen geltend:

Die "P." sei kein Teilbetrieb im Sinne des § 613 a BGB, weil die Beklagte keine "arbeitsteilig eingesetzte Gruppe von Arbeitnehmern" übernommen und diese auch nicht für "eigenständige Zwecke" eingesetzt habe. Es handele sich daher um die reine Übergabe eines Schiffes, die nicht zu einem Betriebsteilübergang führe. Es werde von der Beklagten mit der "P." auch keine "wirtschaftliche Einheit" fortgeführt, da sie das Schiff ohne Besatzung und ohne die vorhandene betriebliche Organisation der Arbeitsabläufe an Bord übernommen habe.

Auch fehle es an eine "eigenwirtschaftlichen Nutzung" der "P.". Dafür sei nicht ausreichend, dass an fremden Gegenständen Arbeiten zur Erzielung eines Gewinns ausgeführt würden, vielmehr müssten die zu Verfügung gestellten Betriebsmittel "frei" genutzt und daraus wirtschaftliche Vorteile gezogen werden können. Daran fehle es bei dem Bereederungsvertrag der Beklagten, da diese das Schiff lediglich mit einer zu stellenden Besatzung nach den Anweisungen der Auftraggeberin gegen ein festes Entgelt zu fahren habe. Bei der Auslegung des § 613 a BGB müsse ferner berücksichtigt werden, dass die Nebenintervenientin zu 2) als öffentliche Auftraggeberin ein Vergabeverfahren durchführen müsse und daher die "Vergaberichtlinie" zu beachten sei (Richtlinie 92/50/EWG vom 18. Juni 1992), die einen europaweiten, effektiven Wettbewerb sicherstellen solle. Diese Richtlinie gelte uneingeschränkt für den Seeverkehr, während dies bei der Betriebsübergangsrichtlinie nicht der Fall sei. Wenn allein die Neuvergabe der Bereederung für ein Forschungsschiff einen Betriebsübergang darstelle, so wären im Hinblick auf die Vergabe von Bereederungsaufträgen Wettbewerbsmöglichkeiten weitgehend ausgeschlossen. Der Wettbewerb könnte sich letztlich nur noch im Rahmen der Arbeitsorganisation und der Gewinnmarge abspielen. Damit würde der ursprüngliche Auftragnehmer wegen seiner Kenntnisse von den vorhandenen Arbeitnehmern und deren Arbeitsbedingungen gegenüber allen anderen Bewerbern bevorzugt werden, was durch die Vergaberichtlinie verhindert werden solle.

Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass der Kläger zu dem (angeblichen) Teilbetrieb "P." gehöre. Am 01. Januar 2004 sei der Kläger nicht auf einem der mittelgroßen Forschungsschiffe im Einsatz gewesen. Eine Zuordnung zu einem bestimmten Schiffsbetrieb könne nur dann erfolgen, wenn der jeweilige Arbeitnehmer ausschließlich oder zumindest überwiegend auf einem bestimmten Schiff beschäftigt worden sei.

Die Beklagte und die Nebenintervenientin zu 2) beantragen,

das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 27. Juli 2004 - S 1 Ca 77/04 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufungen zurückzuweisen.

Der Kläger und die Nebenintervenientin zu 1) machen im Wesentlichen geltend:

Die Beklagte nutze die "P." eigenwirtschaftlich, da sie den Schiffsbetrieb im eigenen Namen verantwortlich führe. Sie sei verantwortlich für die Bemannung, den laufenden Schiffsbetrieb, die Unterstützung des Forschungsbetriebs, die Schiffssicherheit, das Laden und Löschen der wissenschaftlichen Ausrüstung, die administrativen Reedereiaufgaben, die ausreichende Versorgung, die Wartung und Instandhaltung des Schiffes sowie deren Versicherung. Die Beklagte sei daher für den Betrieb der Forschungsschiffe sowie sämtliche von dem Reeder typischerweise zu erbringenden Leistungen selbst in vollem Umfang verantwortlich. Die Weisungen der Auftraggeberin, der Nebenintervenientin zu 2), seien im Wesentlichen auf den Bereich beschränkt, der in unmittelbarem Zusammenhang mit der Durchführung der Forschungsaufgaben stehe.

Es gäbe keine gesetzliche Bestimmung, die die Geltung des § 613 a BGB für den Bereich des öffentlichen Vergaberechts einschränken würde. Es könne keinen Unterschied machen, ob eine Vergabe von Seiten einer öffentlichen Stelle bzw. von einer privaten Stelle erfolge.

Das Arbeitsgericht habe im Tatbestand des Urteils festgestellt, dass der Kläger seit dem 06. Juni 2003 auf der "P." eingesetzt gewesen sei. Von dieser Feststellung sei auszugehen, da die Beklagte keinen Tatbestandsberichtigungsantrag gestellt habe. Im Übrigen sei der Kläger überwiegend auf den von der Beklagten übernommenen mittelgroßen Forschungsschiffen eingesetzt gewesen.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird im Übrigen auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I. Die Berufungen sind gemäß §§ 64 Abs. 1 und 2 b) und c) ArbGG in Verbindung mit §§ 74 Abs. 1, 67 ZPO statthaft. Sie sind zudem § 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5 ArbGG form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit auch im Übrigen zulässig.

II. Die Berufungen sind jedoch nicht begründet.

Das Arbeitsgericht Hamburg hat zu Recht der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hält die Ausführungen des Arbeitsgerichts vollen Umfangs für zutreffend.

Das Heuerverhältnis des Klägers ist gemäß § 613 a BGB auf die Beklagte im Wege des Teilbetriebsüberganges mit Wirkung zum 01. Januar 2004 übergegangen, denn mit der Übertragung der Forschungsschiffe "A.", "H." und "P." von der Eigentümerin auf den Bereederer auf Grund eines Wechsels in der Bereederung durch Abschluss des Bereederungsvertrages vom 11. Februar 2004 gingen die Arbeitsverhältnisse der Besatzungsmitglieder, die auf den vorgenannten Schiffen eingesetzt worden sind, auf den neuen Bereederer über. Demgemäß hat der Kläger gegenüber der Beklagten einen vertraglichen Anspruch auf Beschäftigung zu den Bedingungen des Heuerscheins vom 21. Mai 2003. Ferner kann der Kläger unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges gemäß §§ 611, 615 BGB die Zahlung von Heuer für die Monate Januar bis einschließlich Mai 2004 von der Beklagten beanspruchen, denn der Kläger hat der Beklagten ausdrücklich seine Arbeitskraft angeboten, die die Beklagte jedoch zurückgewiesen hat.

Das Heuerverhältnis des Klägers ist gemäß § 613 a BGB auf die Beklagte übergegangen.

a) Bei den von der Beklagten mit Wirkung zum 01. Januar 2004 bereederten Forschungsschiffen "A.", "H." und "P." handelt es sich um Betriebsteile im Sinne der Rechtsprechung des BAG, der sich die erkennende Kammer anschließt.

Bei einem Seeschiff handelt es sich nicht um ein einzelnes Betriebsmittel wie eine zur Produktion eingesetzte Maschine oder den Lastkraftwagen einer Spedition, sondern um eine Gesamtheit verschiedenster Gegenstände, die mit Hilfe einer arbeitsteilig eingesetzten Gruppe von Arbeitnehmern zur Verwirklichung eines auf Dauer angelegten eigenständigen arbeitstechnischen Zwecks eingesetzt wird. Auf Grund des erforderlichen arbeitsteiligen Einsatzes der Arbeitnehmer auf einem im Dienst befindlichen Seeschiff findet sich dort auch die für den Betriebsteilbegriff wesentliche betriebliche Teilorganisation. Dieser auf einem Seeschiff festzustellenden eigenständigen Teilorganisation hat der Gesetzgeber in §§ 114 ff. BetrVG Rechnung getragen. Unabhängig vom allgemeinen Betriebsbegriff bezeichnet er dort die Gesamtheit der Seeschiffe eines Seeschifffahrtsunternehmens als Seebetrieb. Die einzelnen Seeschiffe sieht er als organisatorisch eigenständige Teileinheiten dieses Betriebes an, indem er für sie, wenn dort nur mehr als fünf Besatzungsmitglieder beschäftigt sind, die Wahl einer eigenen Bordvertretung mit Betriebsratsaufgaben vorsieht. Die Kontinuität dieser besonderen Form der Betriebsvertretung, die allein an das Seeschiff und seine Besatzung anknüpft, wäre entgegen einem der Zwecke des § 613 a BGB gefährdet, verlangte man für die Annahme eines Betriebsteils i. S. des § 613 a BGB, dass neben der betrieblichen Teilorganisation auch zugehörige Vertragsbeziehungen übertragen werden. Die Vorschrift liefe in einem solchen Fall weitgehend leer. In aller Regel werden Fracht-, Liefer- oder Agenturverträge vom Reeder nicht für bestimmte Schiffe abgeschlossen. Hat er mehrere für den Transport geeignete Schiffe zur Verfügung, wird er sich vernünftigerweise nicht im Vorhinein vertraglich binden, welches seiner Schiffe er zur Erledigung der vertraglich übernommenen Aufgabe einsetzt.

Für die Annahme, dass es sich bei einem Seeschiff grundsätzlich um einen Betriebsteil handelt, auf den das Recht des Betriebsüberganges Anwendung finden kann, spricht auch die Richtlinie 77/187/EWG. Seeschiffe sind zwar anders als in § 613 a BGB ausdrücklich aus dem Geltungsbereich der Richtlinie ausgenommen (Art. 1 Abs. 3). Dies beruht aber auf internationalrechtlichen Besonderheiten des Seeschifffahrtsrechts und bindet die nationale Rechtsordnung nicht, da in der Richtlinie nach deren Art. 7 nur Mindestbedingungen aufgestellt werden. Dass die Richtlinie Seeschiffe aus ihrem Geltungsbereich ausklammert, zeigt aber, dass der Richtliniengeber davon ausgegangen ist, dass die Richtlinie ansonsten auch auf den rechtsgeschäftlichen Übergang von Seeschiffen anzuwenden wäre.

So hat mittlerweile auch das BAG entschieden (Urteil vom 18. März 1997 - 3 AZR 729/95 in NZA 98, 97), dass § 613 a BGB anwendbar ist für die rechtsgeschäftliche Übernahme eines im Dienst befindlichen Schiffes, auch wenn auf das Schiff bezogene Verträge nicht übernommen werden.

Die Beklagte missversteht diese Entscheidung, wenn sie meint, dass danach für einen Betriebsteilübergang die Übernahme der Schiffsbesatzung erforderlich sei. Das BAG hat die auf dem Schiff arbeitsteilig eingesetzte Gruppe von Arbeitnehmern nur erwähnt zur Abgrenzung des Begriffes Betriebsteil von dem eines einzelnen Betriebsmittels (wie einer Maschine oder eines LKW). Nach dieser Entscheidung ist die Übernahme der Besatzung nicht Voraussetzung für die Anwendbarkeit von § 613 a BGB, sondern die sich aus § 613 a BGB ergebende Rechtsfolge. Das Seeschiff selbst ist daher die wirtschaftliche Einheit, die zum Übergang der Arbeitsverhältnisse der Besatzung führt. Dies zeigt auch folgende Kontrollüberlegung: Mit der Übernahme des aus sächlichen Betriebsmitteln bestehenden "Betriebsteils Schiff" wird der Übernehmer in die Lage versetzt, auf diesem Schiff die bisherige Besatzung zu beschäftigen im Rahmen seiner unternehmerischen Tätigkeit. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn das Schiff stillgelegt worden ist, so dass in dem oben angegebenen Urteil des Bundesarbeitsgerichts zu Recht nur von "im Dienst befindlichen Schiffen" gesprochen wird.

Von einer Stilllegung kann im vorliegenden Falle jedoch keine Rede sein, da die mittelgroßen Forschungsschiffe unstreitig bis Ende 2003 für Forschungsfahrten im Dienst waren und übergangslos ab Anfang 2004 für Forschungsfahrten eingesetzt werden sollen.

Unter Zugrundelegung dieser Rechtsgrundsätze, von denen auch die Seeschifffahrtkammer des Arbeitsgerichts Hamburg in ständiger Rechtsprechung ausgeht, stellen die dem Bund und Ländern gehörenden, von einem Reeder im eigenen Namen geführten Schiffe der Deutschen Forschungsflotte einen Betrieb im Sinne von § 613 a BGB dar. Demzufolge stellen die einzelnen Seeschiffe FS "A.", "H." und "P." jeweils einen Betriebsteil im Sinne der oben genannten Rechtsprechung dar.

b) Die vorgenannten Schiffe sind auf die Beklagte übergegangen im Sinne des § 613 a BGB, auch wenn die Beklagte nicht das Eigentum an den Schiffen erworben hat, sondern diese nur auf Grund des Vertrages vom 11. Februar 2004 bereedert.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wie auch des EuGH zum Betriebsübergang beim Pächterwechsel (vgl. BAG Urteil vom 25. Februar 1981 - 991/78 - BAGE 35, 104 = AP Nr. 24 zu § 613 a BGB; BAG Urteil vom 26. Februar 1987 - 2 AZR 768/85 - AP Nr. 59 zu § 613 a BGB = EzA § 613 a BGB Nr. 57; BAG Urteil vom 27. April 1995 - 8 AZR 197/94 - BAGE 80, 74 = AP Nr. 128 zu § 613 a BGB = EzA § 613 a BGB Nr. 126; EuGH Urteil vom 10. Februar 1988 - Rs 324/86 - EuGHE 1988, 739 (Daddy's Dance Hall); EuGH Urteil vom 15. Juni 1988 - Rs 101/87 - EuGHE 1988, 3057 (Bork) sind einem Betrieb auch solche Gebäude, Maschinen, Werkzeuge oder Einrichtungsgegenstände als sächliche Betriebsmittel zuzurechnen, die nicht im Eigentum des Betriebsinhabers stehen, sondern die dieser auf Grund einer mit Dritten getroffenen Nutzungsvereinbarung zur Erfüllung seines Betriebszwecks einsetzen kann. Die Nutzungsvereinbarung kann als Pacht, Nießbrauch oder als untypischer Vertrag ausgestaltet sein.

Wesentlich ist, dass dem Berechtigten Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung überlassen sind. Erbringt der Auftragnehmer dagegen nur eine (Dienst-) Leistung an fremden Geräten und Maschinen innerhalb fremder Räume, ohne dass ihm die Befugnis eingeräumt ist, über Art und Weise der Nutzung der Betriebsmittel in eigenwirtschaftlichem Interesse zu entscheiden, können ihm diese Betriebsmittel nicht als eigene zugerechnet werden.

Maßgebliches Unterscheidungskriterium für die Frage, ob im Eigentum des Auftraggebers stehende Arbeitsmittel Betriebsmittel des sie nutzenden Auftragnehmers sind, ist die Art der vom Auftragnehmer am Markt angebotenen Leistung. Da eine wertende Zuordnung vorzunehmen ist, ist eine typisierende Betrachtungsweise zulässig. Handelt es sich um eine Tätigkeit, für die regelmäßig Maschinen, Werkzeuge, sonstige Geräte oder Räume innerhalb "eigener Verfügungsmacht" und auf Grund "eigener Kalkulation" eingesetzt werden müssen, sind auch nur zur Nutzung überlassene Arbeitsmittel dem Betrieb oder dem Betriebsteil des Auftragnehmers zuzurechnen. Ob diese Betriebsmittel für die Identität des Betriebes wesentlich sind, ist Gegenstand einer gesonderten Bewertung. Wird dagegen vom Auftragnehmer eine Leistung angeboten, die er an den jeweiligen Einrichtungen des Auftraggebers zu erbringen bereit ist, ohne dass er daraus einen zusätzlichen wirtschaftlichen Vorteil erzielen und ohne dass er typischerweise über Art und Umfang ihres Einsatzes bestimmen könnte, gehören diese Einrichtungen nicht zu den Betriebsmitteln des Auftragnehmers (so ausdrücklich BAG, Urteil vom 22. Januar 1998 - 8 AZR 775/96 in NZA 98, 638).

Unter Zugrundelegung dieser Voraussetzungen ist ein Betriebsteil, in dem der Kläger beschäftigt war, von der Nebenintervenientin zu 1) auf die Beklagte übergegangen.

aa) Ausweislich der vorgelegten Personalkarte des Klägers war dieser seit dem 10. Juni 2003 auf dem Forschungsschiff FS "P." beschäftigt. Auch der vorgelegte Heuerschein vom 21. Mai 2003 (Anlage S 2) bestätigt dies ausdrücklich. Der Kläger hat dem Übergang seines Heuerverhältnisses auf die Beklagte auch nicht widersprochen. Nach der Rechtsprechung des BAG (a.a.O. in NZA 98, 97) gehen mit dem rechtsgeschäftlichen Übergang eines Seeschiffes zunächst die Arbeitsverhältnisse der beim Übergang an Bord beschäftigten Arbeitnehmer und die erforderliche Personalreserve über. Ausweislich des Heuerscheins vom 21. Mai 2003 (Anlage S 2), dessen inhaltliche Richtigkeit die Beklagte nicht mehr bestreitet, gehörte der Kläger zur Besatzung der "P.". Er hatte daher gemäß § 24 Abs. 1 Ziffer 3 SeemG auf diesem Schiff Dienst zu tun. Solange kein neuer Heuerschein ausgestellt wird, ist der Kläger daher diesem Schiff zuzurechnen. Unerheblich ist dann, dass sich der Kläger ausweislich der Personalkarte (Anlage S 1) offensichtlich seit dem 25. November 2003 in Urlaub befand wegen des Wechsels des Reeders. Die Beklagte kann daher nicht mit Erfolg damit gehört werden, dass es auf die überwiegende Beschäftigung auf einem Schiff ankommen müsse. Dies würde in der Praxis auch zu unlösbaren Problemen führen. Wenn wie im vorliegenden Falle von fünf Schiffen drei durch Teilbetriebsübergang auf einen anderen Reeder übergehen und alle Seeleute auf allen fünf Schiffen gleichmäßig eingesetzt gewesen waren, so würden alle Heuerverhältnisse übergehen, da alle Seeleute überwiegend auf den drei übergehenden Schiffen eingesetzt gewesen waren.

bb) Die Beklagte bietet, ebenso wie die Nebenintervenientin zu 1), als Dienstleistung die Bereederung von Schiffen an. Für diese Dienstleistung ist von potentiellen Auftragnehmern ein Marktpreis zu zahlen, der sich vorliegend gemäß § 10 des Vertrages über die Bereederung von Forschungsschiffen vom 11. Februar 2004 im Wesentlichen nach Einsatztagen bemisst. Die Beklagte betreibt als Bereederer in eigener Verantwortung und im eigenen Namen die ihr im vorgenannten Bereederungsvertrag überlassenen Schiffe.

Sie ist gemäß § 2 des vorgenannten Vertrages verpflichtet, alle Maßnahmen zur Durchführung einer ordnungsgemäßen Bereederung durchzuführen. Dazu zählt gemäß § 2 Ziffer 1 des Vertrages der Einsatz von qualifiziertem Personal, die Gewährleistung der Einsatzbereitschaft der Forschungsschiffe hinsichtlich der Bemannung, Ausrüstung und Wartung (vgl. § 4 Ziffer 3 des Vertrages), die Durchführung des Ladens und des Löschens, auch der wissenschaftlichen Ausrüstung (§ 7 des Vertrages), die Leitung des Schiffsbetriebes (§ 5 des Vertrages), die Versorgung der Forschungsschiffe mit Betriebs- und Hilfsstoffen (§ 6 Ziffer 3 und § 4 des Vertrages), die Durchführung von Wartungs-, Umbau- und Reparaturarbeiten an den Forschungsschiffen (§ 8 des Vertrages) und die Abwicklung der Logistik in den Häfen (§ 7 und § 4 des Vertrages).

Die Bereederung der vorgenannten Forschungsschiffe lässt auch den Einsatz der Schiffe auf Grund eigener Kalkulation, wenn auch zu einem Festpreis, zu. Denn indem der Bereederer das Schiff in eigener Verantwortung betreibt, erhält er auch die Möglichkeit, durch die Bestimmung der Größe und der Auswahl der Besatzung, die zweckentsprechende technische Betreuung (Wartungs-, Umbau- und Reparaturarbeiten), den wirtschaftlichen Einsatz der Betriebsmittel und die rationelle Abwicklung der Logistik aus dem Betrieb der Forschungsschiffe einen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, was ja auch der einzige Grund für den Abschluss des Bereederungsvertrages ist.

Allein aus der Tatsache, dass die Einsatztage der Forschungsschiffe von den Forschungseinrichtungen bestimmt werden, kann keine Änderung der vorgenannten Bewertung angenommen werden. Denn damit ist kein Einfluss auf die oben im Einzelnen dargestellten Entscheidungen, die ausdrücklich nach dem Bereederungsvertrag vom 11. Februar 2004 in die Verantwortung der Beklagten fallen, verbunden. Dass die Beklagte gemäß § 10 des Bereederungsvertrages über das vereinbarte Entgelt die Möglichkeit hat, ihre Erträge zu erhöhen, folgt ausdrücklich aus § 10 Ziffer 2 und § 8 Ziffer 1 und Ziffer 2 des Bereederungsvertrages.

Vor diesem Hintergrund und insbesondere im Hinblick auf die Art der von der Beklagten am Markt angebotene Dienstleistung ist davon auszugehen, dass der Beklagten die oben genannten Forschungsschiffe zur "eigenwirtschaftlichen Nutzung" überlassen worden sind.

Dass die Beklagte über die vertraglich geregelte Bereederung der Schiffe hinaus weitere wirtschaftliche Vorteile aus einer freien Verfügbarkeit über die Schiffe nicht ziehen kann, ist nach dem Vorstehenden unerheblich. Auch insoweit greift die Kontrollüberlegung: Die Beklagte wird auf Grund des Bereederungsvertrages unternehmerisch mit einem aus sächlichen Betriebsmitteln bestehenden Betriebsteil nicht anders tätig als der bisherige Bereederer und kann daher die Besatzung dementsprechend weiterbeschäftigen.

Des Weiteren spricht für dieses Ergebnis, dass das Bundesarbeitsgericht die in der Entscheidung vom 11. Dezember 1997 (a.a.O. in NZA 98, 638) entwickelten Grundsätze hinsichtlich der Gesichtspunkte der "eigenen Verfügungsmacht" und der "eigenen Kalkulation" inzwischen in seinem Urteil vom 20. März 2003 präzisiert hat (Urteil 20. März 2003 - 8 AZR 312/02 in NZA 03, 1338). Danach ist für den Betriebsübergang maßgeblich die Weiterführung der Geschäftstätigkeit durch diejenige Person, die nunmehr für den Betrieb als Inhaber "verantwortlich" ist. Verantwortlich ist die Person, die den Betrieb im eigenen Namen führt, wobei nicht erforderlich ist, dass der neue Inhaber den Betrieb auf eigene Rechnung führt.

Wendet man die vom BAG in dieser Entscheidung entwickelten Maßstäbe auf die hier zu beurteilende Konstellation an, so ist maßgebliches Unterscheidungskriterium die Bereederung der Forschungsschiffe: Sie ist die von den potentiellen Auftragnehmern am Markt angebotene Leistung, für die im Wesentlichen ein - nach Einsatztagen, Liegetagen und Werfttagen gestaffelter - Marktpreis zu zahlen ist. Für die Tätigkeit als Bereederer nicht nur typisch, sondern ihr geradezu wesenseigen ist die eigene Verfügungsmacht in dem vom BAG verstandenen Sinne: Der Bereederer betreibt in eigener Verantwortung und in eigenem Namen die ihm im Bereederungsvertrag überlassenen Schiffe.

Die Bereederung lässt auch den Einsatz der Schiffe auf Grund "eigener Kalkulation" in dem vom BAG verstandenen Sinne zu: indem der Bereederer das Schiff in eigener Verantwortung betreibt, wächst ihm auch die Möglichkeit zu, durch die Bestimmung der Größe der Besatzung, die zweckentsprechende technische Betreuung (Reparaturen, Instandhaltung und Ausrüstung), den wirtschaftlichen Einsatz der Betriebsmittel und die rationelle Abwicklung der Logistik aus dem Betrieb des Schiffs wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.

c) Die "P." ist auch "durch Rechtsgeschäft" auf die Beklagte übergegangen. Das Tatbestandsmerkmal des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB "durch Rechtsgeschäft" ist nach der ständigen Rechtsprechung des BAG nicht im rechtstechnischen Sinne eines Vertrages zwischen einem Betriebsveräußerer und einem Betriebserwerber zu verstehen. Notwendig ist nur, dass die bisherige Betriebstätigkeit unter Verwendung wesentlicher materieller oder personeller oder immaterieller Betriebsmittel in wesentlich gleicher Weise als organisatorische Einheit wie bisher fortgesetzt wird. Dies kann auch zutreffen, wenn die Betriebsmittel rechtsgeschäftlich zunächst an den Eigentümer zurückübertragen und dann an den neuen Inhaber weiterübertragen werden, wie das insbesondere im Fall der Rückgabe eines verpachteten Betriebes an den Verpächter und die sich daran anschließende Weiterverpachtung geschehen kann. Führt der Verpächter den an ihn zurückgefallenen Betrieb auch nicht vorübergehend, können zwar materielle und immaterielle Betriebsmittel an ihn übergehen; er übt die wirtschaftliche Tätigkeit mit eigener Zielsetzung aber nicht aus. Er nutzt nicht die vorhandene Organisation, übernimmt weder die Hauptbelegschaft noch die Kundschaft. Ohne jegliche Ausübung einer betrieblichen Tätigkeit geht der Betrieb regelmäßig nicht auf ihn über. Der Betriebsübergang kann sich dagegen auf den neuen Pächter vollziehen, wenn er die Betriebstätigkeit fortsetzt oder wieder aufnimmt. Dessen wesentlich andere Betriebstätigkeit, völlig neue betriebliche Organisation oder die erhebliche Unterbrechung der Betriebstätigkeit können allerdings dem Betriebsübergang entgegenstehen (vgl. nur BAG Urteil vom 11. September 1997 - 8 AZR 555/95 - BAGE 86, 271, 274 ff. = AP Nr. 16 zu EWG-Richtlinie Nr. 77/187, zu B 2 der Gründe und BAG Urteil vom 18. März 1999 - 8 AZR 159/98 - EzA § 613 a BGB Nr. 177 m. w. N.).

Die Fortsetzung der wirtschaftlichen Einheit unter Wahrung ihrer Identität ist beim Wechsel des Bereederers gegeben, denn ein neuer Reeder übernimmt mit dem Schiff das wesentliche Betriebsmittel und entfaltet mit ihm wie sein Vorgänger mit der Bereederung eine entsprechende Betriebstätigkeit. Durch die Vergabe der vorgenannten Forschungsschiffe hat die Beklagte die Verfügungsmacht über die Forschungsschiffe als das wesentliche Betriebsmittel erhalten und betreibt diese wie der Vorgänger in der Bereederung, die Nebenintervenientin zu 1).

d) Auch das Vergaberecht steht entgegen der Auffassung der Beklagten einem Betriebsübergang auf die Beklagte nicht entgegen. Die Vergabekammer bei der Finanzbehörde der Freien und Hansestadt Hamburg hat in ihrem Beschluss vom 14. August 2003 - Az. VgK FB 3/03 - ausgeführt, dass die Besonderheiten des Vergaberechts eine zurückhaltende Betrachtungsweise bei der Beurteilung eines Betriebsüberganges verlangten, weil durch die Annahme eines Betriebsübergangs der im GWB geforderte Wettbewerbsgrundsatz weitgehend beschränkt werden würde. Ferner wurde in dieser Entscheidung zur Begründung ausgeführt, dass in diesem Falle der bisherige Reeder gegenüber seinen Mitbewerbern bei der Neuvergabe der Leistung privilegiert werden würde (S. 13 des vorgenannten Beschlusses, Blatt 84 d. A.).

Diese Begründung der Vergabekammer ist juristisch nicht haltbar. Das öffentliche Vergaberecht bricht nicht Arbeitnehmerschutzvorschriften und hat auch keinen Vorrang gegenüber diesen. Eine gesetzliche Bestimmung, die die Geltung der Arbeitnehmerschutzvorschrift des § 613 a BGB für den Bereich des öffentlichen Vergaberechts einschränken würde, gibt es nicht. Vielmehr erlangt die Arbeitnehmerschutzvorschrift des § 613 a BGB aus sich heraus allgemeine Geltung. Eine Einschränkung der vorgenannten Vorschrift für den Bereich des öffentlichen Vergaberechts wäre auch nicht zu begründen. Denn aus Sicht des Arbeitnehmerschutzes kann es keinen Unterschied machen, ob eine Vergabe von Seiten einer öffentlichen Stelle erfolgt oder von privater Seite. Es ist nicht nachzuvollziehen, warum ein Seemann beim Wechsel der Bereederung eines im Eigentum eines Privaten stehenden Schiffes den Schutz des § 613 a BGB genießen sollte, im Falle des Wechsels des Bereederers eines im Eigentum der öffentlichen Hand stehenden Schiffes aber nicht.

Nach allem ist daher das Arbeitsverhältnis des Klägers ab dem 01. Januar 2004 gemäß § 613 a BGB auf die Beklagte übergegangen, so dass die Klage mit dem Klagantrag zu 1 Erfolg hat.

2. Der Beschäftigungsantrag des Klägers folgt aus § 611 BGB in Verbindung mit dem Heuerschein vom 21. Mai 2003. Da das Heuerverhältnis des Klägers am 01. Januar 2004 durch Betriebsübergang auf die Beklagte übergegangen ist, hat der Kläger gegenüber der Beklagten einen vertraglichen Anspruch auf Beschäftigung; dass es für die Beklagte unzumutbar ist, den Kläger zu beschäftigen, hat sie nicht vorgetragen und ist auch im Übrigen nicht ersichtlich (vgl. BAG Beschluss vom 27. Februar 1985 - GS 1/84 - EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9).

3. Der Kläger hat gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von Heuer für die Monate Januar bis einschließlich Mai 2004 gemäß §§ 611, 615 BGB. Der Kläger hat der Beklagten ausdrücklich seine Arbeitskraft angeboten, die die Beklagte nicht angenommen hat. Damit ist die Beklagte in Annahmeverzug geraten, so dass sie verpflichtet ist, dem Kläger die Heuer für die vorgenannten Monate zu zahlen.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 2 Ziffer 1, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Der Kläger kann auch Zinsen auf den Bruttobetrag verlangen (vgl. nur BAG, Beschluss vom 07. März 2001 in NZA 01, 1195).

III. Nach allem waren die Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenientin zu 2) zurückzuweisen.

Die Beklagte hat die Kosten der erfolglosen Berufung nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen mit Ausnahme der Kosten der Nebenintervention der Nebenintervenientin zu 2), die diese gemäß § 101 Abs. 1 zweiter Halbsatz ZPO zu tragen hat.

Die Revision ist gemäß § 72 Abs. 2 Ziffer 1. ArbGG zugelassen worden.

Ende der Entscheidung