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Geschäftszeichen: 4 Sa 90/01

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 15. Januar 2003

erkennt das Landesarbeitsgericht Hamburg, 4. Kammer, auf die mündliche Verhandlung vom 17. April 2002

durch die Vizepräsidentin des Landesarbeitsgerichts Teichmüller als Vorsitzende der ehrenamtlichen Richterin Wolfson-Heye den ehrenamtlichen Richter Wick

für Recht:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 29. August 2001 -12 Ca 466/00- abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Die Revision wird zugelassen

Tatbestand:

Die Parteien streiten um das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses sowie um Beschäftigung.

Mit seiner am 09. November 2000 bei Gericht eingegangenen Klage macht der Kläger den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien seit dem 12. Mai 1986 geltend und verlangt eine entsprechende Beschäftigung. Parallel zu dieser Klage sind entsprechende Klagen von weiteren Klägern mit im wesentlichen gleichlautender Begründung erhoben worden.

Der am 1943 geborene Kläger wurde auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages vom 20. Mai 1986 mit Wirkung vom selben Tag von der Firma K.-KG als Lagerarbeiter eingestellt. Wegen der Einzelheiten des Arbeitsvertrages wird auf die Anl. K 1 (Bl. 6 f. d.A.) Bezug genommen). Der Arbeitsvertrag des Klägers ging in der Folgezeit zunächst auf die Fa. G.GmbH (Anfang 1996) und zum 01. April 1997 auf die Fa. H.GmbH (zuk. Fa. H.) über; (Fa. K.KG und Fa. G.GmbH zukünftig einheitlich Fa. G.).

Sowohl die Fa. G. als auch die Fa. H. waren im Besitz der für eine Arbeitnehmerüberlassung gemäß § 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis.

Der Kläger war seit seinem Arbeitsbeginn nach eigenen Angaben ausschließlich im Betrieb des Beklagten tätig und dort mit unterschiedlichen Aufgaben betraut. Sowohl die Fa. G. als auch die Fa. H. setzten ihn durchgehend und ausschließlich beim Beklagten ein. Der Kläger arbeitete zunächst im Möbellager des Beklagten in H., wo er u.a. Umzüge zu organisieren und Reparaturaufträge durchzuführen hatte. Im Winter gehörte es zu seinen Aufgaben, den Schnee zu beseitigen. Im Jahr 1995 wurde der Kläger nach eigenem Vortrag für ca. ein halbes Jahr als Vertreter für einen Mitarbeiter des Beklagten tätig; für diesen Zeitraum wurde ihm eine Urkunde "nach dem AÜG" überreicht. Im Oktober 1998 wurde der Kläger für drei Wochen für Sonderaufgaben abgestellt und schließlich auch im Betrieb an der R.-Chaussee tätig, wo er mit einem sog. Pieper ausgestattet wurde und wiederum diverse Transportarbeiten durchführte. Der Kläger führte u.a. Tätigkeiten wie die Anlieferung und Abholung von Möbeln und Kassetten, die Abholung und Einlagerung von Altakten sowie Reparaturaufträge durch.

Dem Einsatz des Klägers bei dem Beklagten lagen überwiegend so genannte Rahmenverträge zu Grunde, die die Fa. G. bzw. die Fa. H. mit dem Beklagten abgeschlossen hatten. Die Zusammenarbeit zwischen dem Beklagten und der Fa. G. hatte sich seit Anfang der 70er Jahre über einen langen Zeitraum hin entwickelt. Sie begann ursprünglich mit der Garten- und Grundstückspflege am Funkhaus an der R.-Chaussee. In der Folgezeit übernahm die Fa. G. die verschiedensten Leistungen für den Beklagten, die nicht zu den originären Aufgaben einer Rundfunkanstalt gehören. Gegen Ende des Jahres 1996 erbrachte die Fa. G. durch das bei ihr beschäftigte Personal bei dem Beklagten in H. und im Funkhaus an der R.-Chaussee auf der Grundlage mehrerer schriftlicher Rahmenverträge Leistungen in folgenden Bereichen:

- Hausdienstleistungen R.-Chaussee (Transport, Umzüge, Möbellager, Garderobe, Wäschelager);

- Gartenpflege, Hof- und Wegereinigung, Müllentsorgung R.-Chaussee;

- Hausdienstleistungen L. (Transport, Umzüge, Möbellager);

- Gartenpflege, Hof- und Wegereinigung, Müllentsorgung L.;

- Spedition, Annahme, Verteilung, Versand L.;

- Haustransporte in L. (Kleingüter);

- Gartenarbeiten für Wohngebäude;

- Wegereinigung und Schneeräumung für Wohngebäude,

- Reinigung Klimaanlagen und Technikräume;

- Reinigung sonstiger Funktionsräume (insbesondere Bühnenwerkstatt).

Insoweit schlossen die Fa. G. und der Beklagte jedenfalls teilweise so genannte Rahmen-Werkverträge. Beispielhaft wird auf die Rahmenverträge zwischen dem Beklagten und der Fa. G. von 1981 (Anl. B 4, Bl. 256 ff. d.A.) und von 1986 (Anl. B 5, Bl. 263 ff. d.A.) Bezug genommen. Wegen diverser Einzelaufträge wird auf die Anl. K 5 (Bl. 91 ff. d.A.), wegen einer "Bestellung" des Beklagten bei der Fa. H. vom 04. Juni 1999 auf die Anl. K 6 (Bl. 102 d.A.), wegen einer Leistungsbeschreibung zum Werkvertrag Hausdienstleistungen/Hausarbeiten auf die Anl. K 7 (Bl. 103 d.A.) verwiesen. Ferner wird auf die Anl. B 1 und B 2 (Bl. 116 und 117 d.A.) verwiesen, aufgrund dessen die Fa. H. gegenüber dem Beklagten bestätigte, einen so genannten Betriebsleiter und Disponenten eingesetzt zu haben.

Bereits im Jahre 1996 hatten sechs Arbeitnehmer der Fa. G. gerichtlich feststellen lassen, dass ihre Tätigkeit bei dem Beklagten Arbeitnehmerüberlassung darstelle. Der Kläger gehörte nicht zu diesen Arbeitnehmern. Nach erstinstanzlichem Obsiegen sämtlicher Arbeitnehmer wurden die Verfahren in der Berufungsinstanz durch einen Vergleich im Februar 1999 dahingehend erledigt, dass der Beklagte sich zur Einstellung der damaligen Kläger mit Wirkung zum 01. Juni 1999 verpflichtete (Anl. K 15, Bl. 380 ff. d.A.).

Mit Wirkung zum 31. März 1997 endeten die Vertragsbeziehungen zwischen dem Beklagten und der Fa. G.. Ein Teil der vormals von der Fa. G. erledigten Aufgaben wurde ab dem 01. April 1997 durch schriftlichen Rahmenvertrag vom 18./28. April 1997 zwischen dem Beklagten und der Fa. H. von dieser übernommen (Anl. B 6, Bl. 269 ff. d.A.). Gleichzeitig übernahm die Fa. H. einen Teil der bis dahin von der Fa. G. bei dem Beklagten eingesetzten Arbeitnehmer, darunter auch den Kläger. Die Verträge zwischen dem Beklagten und der Fa. H. wurden vom Beklagten zum 28. Februar 2001 beendet.

Die Fa. H. kündigte den mit dem Kläger bestehenden Arbeitsvertrag zum 28. Februar 2001. Ausweislich eines unter dem 28. Februar 2001 erstellten Zeugnisses (Anl. K 9, Bl. 162 d.A.) war der Kläger als Mitarbeiter für Haus- und Transportarbeiten beschäftigt, ständig beim Beklagten eingesetzt und führte - wie es auch in Zeugnissen anderer und zum gleichen Termin gekündigter Arbeitnehmer der Fa. H. hieß - "auf Anweisung der Hausverwaltung" Tätigkeiten aus.

Mit der am 09. November 2000 bei Gericht eingegangenen Klage vom 02. November 2000 begehrt der Kläger die Feststellung, dass zwischen den Parteien seit dem 12. Mai 1986 ein Arbeitsverhältnis besteht.

Der Kläger hat vorgetragen, zwischen ihm und dem Beklagten bestehe gemäß § 13 AÜG a.F. ein Arbeitsverhältnis, da sein Einsatz bei dem Beklagten im Ergebnis insgesamt als Arbeitnehmerüberlassung zu qualifizieren sei und wegen des Überschreitens der Höchstüberlassungsdauer gemäß § 1 Abs. 2, 2. Alt. AÜG vermutet werde, dass durch seinen Einsatz bei dem Beklagten mit diesem ein Arbeitsverhältnis zu Stande gekommen sei. Die Gestaltung der Vertragsverhältnisse des Beklagten mit der Fa. G. bzw. der Fa. H. stelle eine Umgehung der Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes dar. Die von dem Beklagten abgeschlossenen Rahmenverträge seien im Ergebnis nicht als Dienst- oder Werkverträge, sondern als Arbeitnehmerüberlassungsverträge zu qualifizieren. Durch die sogenannten Rahmenwerkverträge seien die Aufgaben nur pauschal bezeichnet worden und bei den von ihm und seinen Kollegen wahrgenommenen Aufgaben habe es sich in keiner Weise um "absonderbare" Aufgaben im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gehandelt.

Auch für den Fall, dass mit dem Beklagten tatsächlich zehn unterschiedliche Leistungsverträge bestanden hätten, stelle dies aus seiner Sicht eine offenkundige Umgehung der Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes dar. Es sei mit dem Wesen eines Dienst- oder Werkvertrages nicht in Einklang zu bringen, wenn mit einem Auftragnehmer zehn unterschiedliche Leistungsverträge geschlossen würden, deren Leistungsgegenstand höchst diffus beschrieben werde mit der Folge, dass die Arbeitnehmer - wie der Beklagte selbst ausführe - quasi "hin und her geschoben" werden könnten. Der Gegenstand der Leistungsverträge sei auch erst durch eine Vielzahl von Einzelaufträgen konkretisiert worden. Auch der Beklagte und die Fa. G. bzw. die Fa. H. seien davon ausgegangen, dass letztlich ein Fall von Arbeitnehmerüberlassung vorliege. Anderenfalls wäre es nicht erklärlich, warum in abgeschlossenen Leistungsverträgen eine Vertragsstrafe "für den Fall der erfolgreichen Geltendmachung von Feststellungsansprüchen" vereinbart worden sei (Anl. K 12, Bl. 169 d.A., Anl. B 6, Bl. 269 ff. d.A., § 11).

Weder die Fa. G. noch die Fa. H. seien nach ihren eigenen betrieblichen Voraussetzungen in der Lage gewesen, eine unternehmerische Verantwortung zu tragen, die über eine für die Arbeitnehmerüberlassung typische Zurverfügungstellung der Arbeitsleistung einzelner Arbeitnehmer hinaus gegangen sei. Es habe keine betriebliche Organisation gegeben, die dazu berufen und in der Lage gewesen wäre, konkrete Arbeitsanweisungen zu erteilen. Er, der Kläger, habe wie auch die anderen Beschäftigten vollumfänglich dem Weisungsrecht des Beklagten bzw. seiner Mitarbeiter unterlegen und sei vollständig in den Betrieb des Beklagten eingegliedert gewesen. Sein Einsatz wie auch der Einsatz der anderen Arbeitnehmer der Fa. G. bzw. der Fa. H. sei durch die Hausverwaltung des Beklagten erfolgt. Die einzelnen Arbeitsaufträge seien nicht von der Fa. G. bzw. der Fa. H. erteilt worden, sondern es seien unmittelbar von Mitarbeitern des Beklagten täglich eine Vielzahl von Einzelaufträgen erteilt worden, die hinsichtlich Art und Weise der Ausführung und zeitlichen Reihenfolge ihrer Erledigung wiederum von den Mitarbeitern des Beklagten konkretisiert worden seien. Die vom Beklagten namentlich benannten Personen, die angeblich für die Fa. G. bzw. die Fa. H. den Einsatz der bei ihm tätigen Mitarbeiter disponiert hätten, seien nicht als Disponenten tätig gewesen.

Bei dieser Sachlage sei entsprechend der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 13 AÜG a.F. zwischen ihm, dem Kläger, und dem Beklagten ein Arbeitsverhältnis zu Stande gekommen. Dem stehe vorliegend nicht entgegen, dass diese Norm durch Art. 63 Nr. 9 des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes vom 24 März 1997 mit Wirkung vom 01. April 1997 ersatzlos aufgehoben worden sei, denn zum Zeitpunkt des Außerkrafttretens sei das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis bereits begründet gewesen. Eine Gesetzesänderung könne ein bestehendes Arbeitsverhältnis nicht rückwirkend beseitigen.

Er habe das Recht, sich auf das Zustandekommen eines Arbeitsvertrages mit dem Beklagten zu berufen, nicht verwirkt. Hierfür fehle es jedenfalls an dem erforderlichen so genannten Umstandsmoment. Dass der Beklagte selbst ernsthaft davon ausgegangen sei, dass der Einsatz im Betrieb als Arbeitnehmerüberlassung zu qualifizieren sei, ergebe sich aus der Vertragsgestaltung des Beklagten mit den Firmen G. und H.. Wenn der Beklagte sich hier für den Fall, dass das Bestehen eines Arbeitsvertrages mit ihm festgestellt werden sollte, Schadensersatzansprüche habe einräumen lassen, werde deutlich, dass er mit Klagen wie der vorliegenden gerechnet habe.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass zwischen den Parteien seit dem 12. Mai 1986 ein Arbeitsverhältnis besteht,

2. den Beklagten zu verurteilen, den Kläger mit Hilfstätigkeiten zu beschäftigen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat geltend gemacht, es sei kein Arbeitsverhältnis zu Stande gekommen, denn der Kläger sei nicht im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung für ihn tätig geworden. Vielmehr sei der Kläger ursprünglich durch die Fa. G. und später durch die Fa. H. als Arbeitnehmer eingesetzt worden. Die Entscheidung darüber, welcher Mitarbeiter für welche Leistung konkret eingesetzt werden sollte, habe in eigener Verantwortung die Fa. G. getroffen. Der große Vorteil auf Seiten der Fa. G. habe dabei darin bestanden, dass der für die Durchführung aller Verträge erforderliche Personalbestand im Wege einer Art Mischkalkulation habe berechnet werden können. Entgegen der Behauptung des Klägers sei das von der Fa. G. und später der Fa. H. auf der Grundlage der Rahmenverträge bei ihm eingesetzte Personal durch diese Firmen disponiert worden. Hierfür habe die Fa. G. sogar einen eigenen, nur für das bei ihm, dem Beklagten, eingesetzte Personal zuständigen Mitarbeiter beschäftigt. Auch die Fa. H. habe jeweils einen Einsatzleiter gehabt, der für das eingesetzte Personal zuständig gewesen sei. Damit könne nicht festgestellt werden, dass der Kläger seinem, des Beklagten, Weisungsrecht hinsichtlich Ort, Zeit sowie der näheren Umstände seiner Arbeitsleistung unterlegen habe.

Aufzeichnungen darüber, wo der Kläger im Einzelnen eingesetzt worden sei, lägen ihm, dem Beklagten, nicht vor, sodass die entsprechenden Ausführungen des Klägers rein vorsorglich mit Nichtwissen bestritten würden. Im übrigen seien die Angaben des Klägers zu den einzelnen Tätigkeiten unspezifiziert und weitgehend unsubstantiiert. Darauf komme es jedoch im Ergebnis nicht an, weil sich die vom Kläger angeblich ausgeübten Einzeltätigkeiten zwanglos einzelnen werk- und dienstvertraglichen Regelungen mit der Fa. G. bzw. später der Fa. H. zuordnen ließen.

Im Ergebnis könne dahingestellt bleiben, ob der Kläger, wie er meine, ihm, dem Beklagten, als Arbeitnehmer überlassen worden sei. Selbst wenn dieses anzunehmen wäre, könne der Kläger nicht mehr erfolgreich geltend machen, in einem Arbeitsverhältnis zu ihm zu stehen, denn dafür gebe es keine Rechtsgrundlage mehr. Schon während der Geltung des § 13 AÜG a.F. habe sich kein Anhaltspunkt dafür gefunden, dass der Gesetzgeber eine Regelung habe treffen wollen, aus der sich das Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen Verleiher und überlassenem Leiharbeitnehmer ergeben sollte. Jedenfalls nach Abschaffung des § 13 AÜG a.F. könne eine solche Rechtswirkung nicht mehr eintreten.

Zumindest habe der Kläger das Recht verwirkt, sich auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu ihm, dem Beklagten, zu berufen. Wenn der Kläger der Auffassung gewesen sei, dass ein derartiges Arbeitsverhältnis in der Vergangenheit zu Stande gekommen sei, habe er dieses zumindest im Zusammenhang mit der gesetzlichen Änderung ihm gegenüber geltend machen müssen.

Von der weiteren Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird in Anwendung des § 69 Abs. 2 ArbGG n.F. abgesehen. Es wird insoweit auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Hamburg vom 29. August 2001 -12 Ca 466/00 Bezug genommen (S. 3 bis 7 des Urteils, Bl. 175 ff. d.A.) verwiesen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage durch das eben genannte Urteil vom 29. August 2001 stattgegeben. Es hat zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien ergebe sich aus § 13 AÜG a.F.. Aus dem Vorbringen des Klägers, dem der Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten sei, ergäben sich eine hinreichende Anzahl von Indizien, die das zwischen der Firma G. und dem Beklagten bestehende Rechtsverhältnis zu einem Arbeitnehmerüberlassungsverhältnis qualifizierten. Der Beklagte habe keine Tatsachen vorgetragen, die diese Indizien entkräften könnten. Der Kläger sei nicht im Rahmen einer Arbeitsorganisation der Firma G., sondern im Rahmen der Arbeitsorganisation des Beklagten tätig geworden. Dass es sich bei den Einzelanweisungen des Beklagten um die Ausübung von Personalhoheit gehandelt habe, ergebe sich neben dem Inhalt der Weisungen auch daraus, dass die Umsetzung der Weisungen ohne Zwischenschaltung einer zur Ausübung von Personalhoheit geeigneten Arbeitsorganisation der Firma G. erfolgt sei. Bei den Aufträgen selbst habe es sich überwiegend um Ausführungen gehandelt, die keine besonderen Fachkenntnisse erforderten, sondern überwiegend manuelle Fertigkeiten und Ortskenntnisse voraussetzten. Neben der Art der Einzelanweisungen sprächen auch die übrigen Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung. Die von der Firma G. ausgeübte Arbeitsvermittlung sei nach § 4 AFG unzulässig. An dem Zustandekommen des Arbeitsverhältnisses ändere es nichts, dass § 13 AÜG a. F. zum Wirkung zum 01. April 1997 aufgehoben worden sei. Infolge der Überschreitung der Höchstüberlassungsdauer sei kraft gesetzlicher Fiktion ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu Stande gekommen (§ 13 AÜG a.F.). Auf dieses kraft gesetzlicher Fiktion entstandene Arbeitsverhältnis könne sich der Kläger nach wie vor berufen. Der Kläger habe das Recht, das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit dem Beklagten geltend zu machen, auch nicht verwirkt. Für die weitere Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (S. 7 bis 17, Bl. 179 ff. d.A.) verwiesen (§ 69 Abs. 2 ArbGG n.F.).

Der Beklagte hat gegen das ihm am 20. September 2001 zugestellte Urteil am Montag, den 22. Oktober 2001 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 17. Dezember 2001 begründet.

Der Beklagte hält das Urteil des Arbeitsgerichts aus Rechtsgründen für unzutreffend, ist weiterhin der Auffassung, dass bei zutreffender Würdigung aller Umstände des Sachverhalts die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen einer Arbeitnehmerüberlassung nicht vorlägen, der Kläger sich außerdem nach mehr als dreieinhalb Jahren nach Außerkrafttreten von § 13 AÜG a.F. jetzt nicht mehr mit Erfolg darauf berufen könne, dass ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit zu Stande gekommen sei und trägt zur Begründung seiner Berufung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens wie folgt ergänzend vor:

Das Arbeitsgericht habe seinen umfangreichen Vortrag dazu, dass und warum die tatsächlichen Voraussetzungen für eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht vorgelegen hätten, größtenteils schlichtweg übergangen. Das Arbeitsgericht habe insbesondere keine Feststellungen dazu getroffen, für welche konkreten Aufgaben der Kläger wann eingesetzt worden sei und welche Weisungsverhältnisse bei seiner Tätigkeit bestanden hätten. Auch die - ebenfalls ohne Sachverhaltsermittlung und ohne Beweisaufnahme - zu Stande gekommene Feststellung des Arbeitsgerichts, im Betrieb des Beklagten habe eine Betriebsorganisation der Fa. G. bzw. der Fa. H. für das von diesen Unternehmen eingesetzte Personal nicht bestanden, sei unzutreffend. Die Existenz der von der Fa. G. bzw. der Fa. H. bei ihm, dem Beklagten, vor Ort jeweils eingesetzten Disponenten und deren Aufgaben und Kompetenzen belege nicht, dass bei der Fa. G. und der Fa. H. eine Arbeitsorganisation vorhanden und zwischengeschaltet gewesen sei, die den Arbeitseinsatz gesteuert habe. Zugleich stehe fest, dass der Fa. G. und der Fa. H. auch die Personalhoheit gegenüber den von ihnen jeweils eingesetzten Arbeitnehmern einschließlich des Klägers oblegen habe. Der Kläger und die anderen Arbeitnehmer der Fa. G. / Fa. H. seien auch nicht in seinen, des Beklagten, Betrieb integriert worden. Gemeinsame Räumlichkeiten mit seinen eigenen Beschäftigten habe es nicht gegeben.

Die vorgelegten Rahmenverträge zwischen der Fa. G. bzw. der Fa. H. und ihm enthielten jeweils Bestimmungen, in denen die zu erledigenden Tätigkeiten exakt beschrieben seien. Bei allen in den Verträgen geregelten Tätigkeiten handele es sich zum weitaus überwiegenden Teil um regelmäßig wiederkehrende Routinearbeiten, die allenfalls noch der Konkretisierung im Einzelfall bedurft hätten; hierzu hätten auch die dem Kläger überwiegend übertragenen Aufgaben in den Bereichen Haustransporte und allgemeine Hausdienstleistungen gezählt. Bei der Verwendung der im Zeugnis des Klägers enthaltenen Formulierung "auf Anweisung der Hausverwaltung" habe sich der Geschäftsführer der Fa. H. keine Gedanken über die möglichen arbeitsrechtlichen Konsequenzen gemacht.

Vorsorglich bestreite er, der Beklagte, mit Nichtwissen, dass der Kläger von der Fa. G. / Fa. H. ab Mai 1986 ohne Unterbrechung ausschließlich und durchgängig bei ihm eingesetzt worden sei.

Da nach allem eine Arbeitnehmerüberlassung durch die Fa. G. / Fa. H. an ihn nicht erfolgt sei, sei vorliegend § 1 Abs. 2 AÜG nicht erfüllt mit der Folge, dass auch die Voraussetzungen des § 13 AÜG a.F. nicht vorlägen, so dass bereits deshalb ein Arbeitsverhältnis mit ihm nicht habe zustande kommen können. Selbst wenn diese Rechtsauffassung nicht geteilt würde, wäre dennoch im vorliegenden Fall ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 28. Juni 2000 (- 7 AZR 100/99 -) zu verneinen. Dieses Urteil, nach welchem jedenfalls kein Arbeitsverhältnis mehr entstehen könne, wenn zum Zeitpunkt des Außerkrafttretens des § 13 AÜG a.F., d. h. zum 31. März 1997, die nach § 1 Abs. 2, § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG zulässige Höchstdauer der Überlassung noch nicht überschritten war, sei so zu verstehen, dass auch im vorliegenden Fall ein Arbeitsverhältnis mit Wirkung für die Zukunft nicht mehr fingiert werden könne. Das Arbeitsverhältnis zwischen der Fa. H. und dem Kläger - insoweit vergleichbar mit dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall - sei erst am 01. April 1997 begründet worden und damit nach Außerkrafttreten des § 13 AÜG a.F.. Hätte der Gesetzgeber auch nach dem 01. April 1997 Altfälle der hier vorliegenden Art mit Wirkung für die Zukunft erfassen wollen, so hätte dieses in das Gesetz aufgenommen werden müssen.

Jedenfalls habe der Kläger ein etwaiges Recht, das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses auf Grund seines Einsatzes durch die Fa. G. bei ihm, dem Beklagten, geltend zu machen, verwirkt. Ungeachtet der 1997 vollzogenen gesetzlichen Änderung, durch die deutlich geworden sei, dass selbst in den Fällen, in denen wegen Überschreitens der höchsten zulässigen Überlassungsdauer vermutet werde, dass der Verleiher "in Wahrheit" Arbeitsvermittlung betreibe, nicht "automatisch" auch ein Arbeitsverhältnis zwischen dem überlassenen Leiharbeitnehmer und dem Entleiher entstehen sollte, habe der Kläger, wenn er der Auffassung gewesen sei, dass ein derartiges Arbeitsverhältnis in der Vergangenheit entstanden war, zumindest im Zusammenhang mit der gesetzlichen Änderung eine derartige Feststellung betreiben müssen. Die getroffenen Haftungsregelungen mit der Fa. G. / Fa. H. hätten sein schutzwürdiges Vertrauen nicht entfallen lassen, denn diese Klausel sei vereinbart worden, bevor der Kläger erstmals arbeitsrechtliche Ansprüche geltend gemacht habe. Er, der Beklagte, habe mit dieser Vereinbarung lediglich Vorsorge treffen wollen.

Der Beklagte beantragt,

das am 29. August 2001 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg -12 Ca 466/00 - aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Er trägt vor, sowohl die Organisationsstruktur der Fa. G. als auch die der Fa. H. als auch die vertraglichen Regelungen zwischen den vorgenannten Unternehmen und dem Beklagten und die betriebliche Praxis qualifizierten seinen Einsatz als Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes. Zu berücksichtigen sei die Beschäftigung ausschließlich mit einfachen Hilfstätigkeiten und ausschließlich beim Beklagten. Beide Firmen G. und die Fa. H. seien auf Grund ihrer betrieblichen Voraussetzungen gar nicht in der Lage gewesen, eine über die Arbeitnehmerüberlassung hinausgehende unternehmerische Tätigkeit zu entfalten. Die bestehenden Rahmenverträge hätten nur schlagwortartig einen lediglich allgemein umschriebenen Leistungsgegenstand geregelt. Konkretisiert worden sei der Leistungsgegenstand hinsichtlich des Wie und Wann und durch Wen der Leistungserbringung erst durch Zehntausende von Einzelanweisungen, die ausschließlich von Mitarbeitern des Beklagten, insbesondere der Hausverwaltung, erteilt worden seien. Die von dem Beklagten in der Berufungsbegründung dargelegte Organisationsstruktur (Objektleiter und diesem untergeordnet ein Disponent bzw. Stellvertreter) sei eine Struktur, wie sie klassischer Weise in Unternehmen bestehe, deren Geschäftsgegenstand es sei, Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung fremden Dritten zur Verfügung zu stellen. Von einer Organisation, Steuerung oder Überwachung des Personaleinsatzes durch die Objektleiter könne nicht die Rede sein. Auch die zwischen dem Beklagten und der Fa. G. bzw. der Fa. H. bestehende Vertragsgestaltung lasse unabhängig von der abweichenden tatsächlichen Durchführung nur den Schluss zu, dass der Einsatz der Arbeitnehmer im Wege der Arbeitnehmerüberlassung habe erfolgen sollen.

Der Kläger nimmt im übrigen Bezug auf seine Argumentation in der ersten Instanz, wonach der Wegfall von § 13 AÜG a.F. in seinem Fall nicht relevant und auch der geltend gemachte Anspruch nicht verwirkt sei. Sein Recht, sich auf das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses mit dem Beklagten zu berufen, sei nicht verwirkt. Allein der Umstand, dass er im Rahmen des Betriebsüberganges von der Fa. G. auf die Fa. H. nach § 613 a BGB nicht widersprochen habe und auch nicht ein Fortsetzungsverlangen geltend gemacht habe, zu dem er offensichtlich nicht verpflichtet gewesen sei, lasse nicht den Schluss zu, er werde sich auf das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses mit dem Beklagten nicht mehr berufen. Der Kläger trägt vertieft zu den Voraussetzungen eines Betriebsüberganges vor und meint, gerade auch Mitarbeiter des Beklagten hätten maßgeblichen Anteil daran gehabt, dass die Arbeitnehmer der Fa. G. ihre Arbeit beim Beklagten ohne Veränderungen übergangslos fortführten. Letztlich hätten die Mitarbeiter des Beklagten die Geltendmachung von Ansprüchen gerade verhindert. Vor diesem Hintergrund sei es in gewisser Weise treuwidrig, wenn der Beklagte nunmehr einwende, die Mitarbeiter der Fa. G. hätten sich im Rahmen des Betriebsüberganges auf die Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Beklagten berufen müssen. Allein aus seinem, des Klägers, Schweigen habe der Beklagte nicht herleiten können, der Kläger werde sich auf das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses nicht mehr berufen. Schließlich sei darauf hinzuweisen, dass er, der Kläger, auch nach 1996 unter massiver Verletzung der Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes vom Beklagten im "kollusiven Zusammenwirken" mit der Fa. G. bzw. der Fa. H. beschäftigt worden sei.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung des Beklagten vom 14. Dezember 2001 (BL. 214 ff. d.A.), die Berufungserwiderung des Klägers vom 20. Februar 2002 (BL. 292 ff. d.A.) sowie die weiteren zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Die Parteien haben die Urteile der Sechsten, Fünften und Dritten Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamburg zu weitgehend parallel gelagerten Fällen zu den Akten gereicht ( - 6 Sa 75/01 - vom 25.01.2002, BL. 416 ff. d. A.; - 5 Sa 75/01 - vom 25.03.2002, BL. 479 ff. d.A. und - 3 Sa 91/01 - vom 13.08.2002, BL. 511 ff. d.A..). Gegen diese Entscheidungen ist seitens der jeweiligen Kläger Revision eingelegt worden. Die Parteien haben zu diesen Urteilen im Einzelnen Stellung genommen (vgl. Schriftsatz des Klägers vom 26. 06. 2002, Bl. 442 ff. d.A. und Schriftsätze des Beklagten vom 17.09.2002, Bl. 466 ff d.A. und vom 24.09.2002, Blatt 475 ff. d.A.).

Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 16. August 2001 (Bl. 127 ff. d.A.) der Fa. H. den Streit verkündet und diese aufgefordert, dem Rechtsstreit auf Seiten des Beklagten beizutreten.

Wegen des Sachvortrages der Parteien und der von ihnen überreichten Unterlagen, ihrer Beweisantritte und ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt einschließlich der Sitzungsprotokolle Bezug genommen (§ 69 Abs. 2 ArbGG n.F.).

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung des Beklagten war an sich statthaft und, weil form- und fristgerecht eingelegt und begründet, auch zulässig. Sachlich hatte sie Erfolg.

Die Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht, werden wie folgt zusammengefasst (§ 313 Abs. 3 ZPO).

II.

Die Berufung des Beklagten ist begründet, denn die zulässige Klage ist unbegründet. Das Urteil des Arbeitsgerichts war demgemäss abzuändern und die Klage abzuweisen. Dies entspricht im Ergebnis den Urteilen in den weitgehend parallel gelagerten Verfahren der Sechsten, Fünften und Dritten Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamburg in den vorzitierten Entscheidungen. In der Begründung teilt die angerufene Kammer die Auffassung der Dritten Kammer des Landesarbeitsgerichts in ihrer Entscheidung vom 13. August 2002 und schließt sich deren Ausführungen an.

1. Die Dritte Kammer des Landesarbeitsgerichts hat ihre Entscheidung vom 13. August 2002 (3 Sa 91/01) im wesentlichen wie folgt begründet:

Die Beschäftigung des Klägers durch die Fa. H. in der Zeit ab dem 01. April 1997 scheide als tatbestandliche Grundlage für die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Beklagten gemäß § 13 AÜG a.F. unabhängig von den Weisungsstrukturen bei der Fa. H. aus, weil § 13 AÜG a.F. durch Art. 63 Nr. 9 des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes vom 24. März 1997 mit Wirkung vom 01. April 1997 ersatzlos aufgehoben worden sei. Die nach Streichung von § 13 AÜG verbliebene Norm des § 1 Abs. 2 AÜG enthalte keine gesetzliche Grundlage zur Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher (Ziff. II 1 der Gründe, S. 19 bis 22).

Entgegen dem Urteil der Fünften Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 25. März 2002 ( - 5 Sa 75/01 - ) und entgegen einigen Autoren im Schrifttum sei mit der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 15.04.1999 - 7 AZR 437/97 - NZA 2000,102) davon auszugehen, dass der außer Kraft getretene § 13 AÜG nicht ein Wahlrecht des Arbeitnehmers begründete, mit dem er bestimmen konnte, ob er in einem Arbeitsverhältnis zu dem Verleiher oder zu dem Entleiher stehe, sondern ein Doppelarbeitsverhältnis. Dies ergebe die Auslegung dieser Norm (Ziff. II 2 der Gründe, S. 22 bis 26).

Es komme in Betracht, dass der Arbeitnehmer in Rechtsanalogie zu dem Widerspruchsrecht nach § 613 ABGB und dem Lösungsrecht nach § 12 KSchG ein Wahlrecht für die Beendigung eines der beiden Arbeitsverhältnisse des gemäß § 13 AÜG zustande gekommenen Doppelarbeitsverhältnisses habe, wie dies die Sechste Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamburg in dem Parallelverfahren mit Urteil vom 25. Januar 2000 (- 6 Sa 75/01 -) festgestellt habe. Entgegen diesem Urteil könne aber die Annahme eines solchen Wahlrechts hier nicht zur Unbegründetheit der Klage führen, denn der Kläger habe dieses Wahlrecht nicht ausgeübt (Ziff. II 3 der Gründe, S. 26 bis 27).

Die Klage könne auch nicht mit der Begründung abgewiesen werden, dass der Kläger die auf § 13 AÜG a.F. gestützte Fiktion des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses mit dem Beklagten nicht vor dem Außerkrafttreten dieser Norm gegenüber dem Beklagten geltendgemacht habe. Ein durch gesetzliche Sektion zustande gekommenes Arbeitsverhältnis könne nicht durch eine Gesetzesänderung zum Fortfall kommen, durch die nur die Norm, die die Fiktion begründete, aufgehoben worden sei, ohne dass das Gesetz eine Aussage über die Aufhebung von auf Grund der Fiktion bereits zustande gekommenen Arbeitsverhältnissen treffe. Ein solches fingiertes Arbeitsverhältnis könne nur durch rechtsgeschäftliche Gestaltungsmacht (Kündigung oder Aufhebungsvertrag) beendet werden. Für den Arbeitnehmer bestehe keine Frist, innerhalb derer er sich auf ein fingiertes Arbeitsverhältnis zu dem Entleiher berufen müsse (Ziff. II 4 der Gründe, S. 27 bis 28).

Die Klage sei aber abzuweisen, weil der Kläger das Recht, ein unter Umständen nach § § 13 AÜG a.F. bestehendes Arbeitsverhältnis zu dem Beklagten geltend zu machen, gemäß § 242 BGB verwirkt habe. Das Zeit- und das Umstandsmoment lägen vor. Der Kläger sei bereits seit 1991 bei dem Beklagten eingesetzt. Es sei kein sachlicher Grund ersichtlich, warum er bis November 2000 mit der Klagerhebung gewartet habe. Der Beklagte habe ein überwiegendes schutzwürdiges Interesse, weil eine streitige Auseinandersetzung mit dem Kläger über das Bestehen eines fingierten Arbeitsverhältnisses nach § 13 AÜG a.F. wegen der großen zeitlichen Distanz seit dem Außerkrafttreten von § 13 AÜG mit erheblichen Darlegungs- und Beweisschwierigkeiten verbunden sei, die der Kläger durch sein grundloses Zögern verschuldet habe. Dem Beklagten sei daher eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der Klage nicht mehr zumutbar. Dafür spreche auch, dass Streitigkeiten über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses wegen der damit für die Arbeitgeberseite verbundenen Folgen grundsätzlich nicht beliebig lange hinausgezögert werden dürften (Ziff. II 5 der Gründe, S. 28 bis 32).

2. Die erkennende Kammer folgt den Ausführungen der Dritten Kammer des Landesarbeitsgerichts zu den Urteilen der Fünften und Sechsten Kammer des Landesarbeitsgerichts (Ziff. II 2 und 3 der Gründe) und teilt ebenfalls uneingeschränkt die unter Ziff. II 1 und 4 der Gründe vertretene oben skizzierte Auffassung. Auch die angerufene Kammer hält aber das Recht des Klägers, ein ggf. mit dem Beklagten bestehendes Arbeitsverhältnis geltend zu machen, für verwirkt, so dass aus diesem Grunde die Klage abzuweisen war.

Unter dieser Prämisse und angesichts der Tatsache, dass den Parteien die vorzitierten Entscheidungen der Sechsten, Fünften und Dritten Kammer des Landesarbeitsgerichts bekannt sind und sie hierzu auch ausführlich Stellung genommen haben, soll zusammengefasst auf die streiterheblichen Fragen wie folgt eingegangen werden:

a) Mit der Dritten Kammer des Landesarbeitsgerichts im Urteil vom 13. August 2002 ist auch die angerufene Kammer der Auffassung, dass die Beschäftigungszeit des Klägers bei der Fa. H. ab 01. April 1997 bereits deshalb nicht zu einem Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses mit dem Beklagten geführt haben kann, weil § 13 AÜG a.F. als Rechtsgrundlage für eine entsprechende Rechtsfolge mit dem 31. März 1997 außer Kraft gesetzt worden ist. Insoweit folgt die erkennende Kammer in vollem Umfang auch den Entscheidungen der Sechsten und Fünften Kammer des Landesarbeitsgerichts in den vorzitierten Entscheidungen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts war § 13 AÜG a.F. eine § 10 Abs. 1 AÜG a.F. ergänzende Regelung, durch die bei einer als unerlaubte Arbeitsvermittlung anzusehenden Überlassung nach § 1 Abs. 2, § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis mit dem Beschäftigungsunternehmen begründet wurde (BAG AP Nr. 9 zu § 103 BetrVG 1972; AP Nr. 14 zu § 1 AÜG; AP Nr. 15 zu § 1 AÜG; AP Nr. 11 zu § 10 AÜG; AP Nr. 1 zu § 13 AÜG). Nach Streichung des § 13 AÜG gibt es in den Fällen der nach § 1 Abs. 2, § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG vermuteten Arbeitsvermittlung, soweit der entsprechende Tatbestand in der Zeit ab 01. April 1997 verwirklicht worden ist, keine gesetzliche Grundlage mehr für das Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher (BAG AP Nr. 3 zu § 13 AÜG; ErfK/Wank, 2. Aufl., § 13 AÜG Rn. 3; Groeger, DB 1998,470; Urban, Anm. zu BAG AP Nr. 3 zu § 13 AÜG; a.A. Kasseler Handbuch - Düwell, 2. Aufl., 4.5, Rn. 297,314; Feuerborn, Anm. zu BAG, EzA § 1 AÜG Nr. 10).

Die nach der Streichung des § 13 AÜG verbliebene Norm des § 1 Abs. 2 AÜG ergibt keine gesetzliche Grundlage zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses. In die Freiheit, ein Arbeitsverhältnis einzugehen oder dieses zu unterlassen, die Ausdruck der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Vertragsfreiheit ist, wird eingegriffen, wenn ohne die zu einem Vertragsschluss erforderlichen beiderseitigen übereinstimmenden Willenserklärungen oder gar gegen den Willen einer oder auch beider Parteien kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis begründet werden soll. Die Entscheidung des Gesetzgebers zu einem solchen Eingriff muss im Gesetz einen hinreichenden Ausdruck finden. Diesem Erfordernis genügt die Regelung des § 1 Abs. 2 AÜG nicht. Der nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unter der Geltung des § 13 AÜG gegebene Eingriff in die grundrechtlich geschützte Abschlussfreiheit des Arbeitgebers wurde entscheidend mit § 13 AÜG a.F., zumindest aber mit dem Zusammenwirken dieser Vorschrift mit § 1 Abs. 2 AÜG a.F., gerechtfertigt. Daher stellt nach der Streichung des § 13 AÜG die Regelung des § 1 Abs. 2 AÜG allein eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Entleiher nicht mehr dar.

In den zitierten Parallelentscheidungen des Landesarbeitsgerichts ist zutreffend aufgezeigt worden, dass dem nicht entgegensteht, dass der Gesetzgeber des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes vom 24. März 1997 möglicherweise nicht die Absicht hatte, die von der Rechtsprechung angenommene Fiktion des Entstehens eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher auf "stillem" Wege zu liquidieren. Auf die hiergegen möglicherweise sprechenden Gesichtspunkte, wie in den Entscheidungen der Sechsten und Dritten Kammer des Landesarbeitsgerichts aufgeführt, wird verwiesen. Jedenfalls hätte ein etwaiger Wille des Gesetzgebers, trotz Streichung des § 13 AÜG die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer aufrechtzuerhalten, im Gesetzestext seinen Niederschlag finden müssen. Der Gesetzgeber hätte die Problematik auch ohne weiteres erkennen können und müssen, zumal im Schrifttum während des Gesetzgebungsverfahrens ausdrücklich darauf hingewiesen worden ist (vgl. Düwell, BB 1997,46).

Zu Recht hat die Dritte Kammer des Landesarbeitsgerichts hervorgehoben, dass sich die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher in den Fällen der nach § 1 Abs. 2 AÜG vermuteten Arbeitsvermittlung auch nicht mit der entsprechenden Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG begründen lässt. Da die analoge Anwendung einer gesetzlichen Vorschrift eine Regelungslücke, eine "planwidrige Unvollständigkeit" des Gesetzes voraussetzt (vgl. bereits Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. S. 373), eine solche jedoch nicht vorliegt, wie ausführlich in den Entscheidungen der Sechsten und Dritten Kammer begründet ist, ist kein Raum für eine analoge Anwendung.

In der Entscheidung der Dritten Kammer ist nach allem zu Recht festgestellt, dass es im Rahmen der Prüfung von § 13 AÜG a.F. mithin allein darauf ankommt, ob die Art des Einsatzes des Klägers bei dem Beklagten in der Zeit bis zum 31. März 1997 die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 13 AÜG a.F. erfüllt hat.

Dieses gilt auch für den hier streitgegenständlichen Fall und hätte auch vorliegend - wenn die Klage nicht aus anderen Gründen abzuweisen wäre, wie noch auszuführen ist - zur Folge, dass der bisherige Vortrag des Klägers jedenfalls insoweit der Substantiierung bedürfte, als von ihm sowohl in zeitlicher oder als auch inhaltlicher Hinsicht konkretisiert werden müsste, welche Tatsachen hinsichtlich der Art und Weise seines Einsatzes bei dem Beklagten für die Zeit bis zum 31. März 1997 vorgetragen werden. Nach Auffassung der angerufenen Kammer ist das diesbezügliche Sachvorbringen des Klägers nicht ausreichend substantiiert, um von einem Einsatz bei dem Beklagten für die von der Rechtsprechung geforderte Dauer in der erforderlichen Art und Weise zur Annahme der Fiktion eines zustande gekommenen Arbeitsverhältnisses bis zum 31. März 1997 ausgehen zu können. Hieran ändert auch nichts die Vielzahl der mit dem Beklagten geschlossenen Werk- und Dienstverträge und die Tatsache, dass eine erhebliche Zahl von Arbeitnehmern vergleichbar zum Kläger bei dem Beklagten eingesetzt waren, denn in jedem Falle wäre ein konkreter auf den Einzelfall des Klägers bezogener einlassungsfähiger Sachvortrag zu Art, Inhalt, Durchführung und Dauer der Tätigkeit und des Aufgabenfeldes bei dem Beklagten erforderlich gewesen. In diesem Zusammenhang sei der Kläger darauf hingewiesen, dass der Beklagte nicht nur seinen Sachvortrag zur inhaltlichen Gestaltung wie Weisungsabhängigkeit etc. bestritten hat, sondern sich bereits -zulässiger Weise - mit Nichtwissen dazu erklärt hat, dass der Kläger durchgehend seit 1981 bei dem Beklagten eingesetzt worden sei.

b) Die angerufene Kammer folgt in den parallel liegenden Verfahren weiterhin der Dritten und nicht der Fünften Kammer des Landesarbeitsgerichts darin, dass bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 13 AÜG a.F. - in der Zeit bis zu dessen Außerkraftsetzung - neben dem gemäß §§ 13, 1 Abs. 2 AÜG fingierten Arbeitsverhältnis mit dem beschäftigenden Arbeitgeber zusätzlich das Arbeitsverhältnis mit dem im Besitz einer Erlaubnis gem. § 1 AÜG befindlichen Arbeitnehmerüberlasser fortbesteht, sodass ein Doppelarbeitsverhältnis zu Stande kommt. Es ist nicht nur ein Arbeitsverhältnis gemäß den §§ 13 AÜG a.F., 1 Abs. 2 AÜG mit dem Entleiher anzunehmen, sondern außerdem bleibt das Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem Verleiher unberührt. Für die Rechtsauffassung der Fünften Kammer, wonach § 13 AÜG a.F. nur ein Wahlrecht zu Gunsten des Arbeitnehmers begründet hat, sprechen nach Auffassung der erkennenden Kammer entgegen der Ansicht des Beklagten nicht die besseren Gründe:

Wenn entgegen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nur ein Wahlrecht des Arbeitnehmers hätte begründet werden sollen, mit dem der Arbeitnehmer zu bestimmen gehabt hätte, mit welchem Arbeitgeber er in einem Arbeitsverhältnis steht, erklärt dies nicht, wie und wodurch das vertraglich begründete Arbeitsverhältnis zwischen dem überlassenden Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer beendet worden wäre. Mit dem Bundesarbeitsgericht und der Dritten Kammer des Berufungsgerichts ist vielmehr davon auszugehen, dass das vertraglich begründete Arbeitsverhältnis zwischen dem überlassenden Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer nicht automatisch dadurch beendet wird, dass aufgrund der vermuteten Arbeitsvermittlung ein (weiteres) Arbeitsverhältnis zum Entleiher entsteht (so BAG, Urteil vom 15.04.1999 - 7 AZR 437/97 - AP Nr. 1 zu § 13 AÜG). An dieser neueren Auffassung des Bundesarbeitsgerichts ist fest zu halten, da die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Vertragsarbeitgeber dem Schutzgedanken, der der Rechtsprechung zur Anwendung des damaligen § 13 AÜG zugrunde lag, widersprechen würde. Der Arbeitnehmer, der unter Verstoß gegen die Schutzvorschriften zur Arbeitsvermittlung überlassen wird, soll durch Ansprüche gegen den Entleiher umfassend gesichert werden und nicht etwa seine Ansprüche gegen seinen Vertragsarbeitgeber verlieren. Eine zwangsweise Beendigung dieses Arbeitsverhältnisses unter ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung, wie sie § 9 Nr. 1 AÜG für die illegale gewerbsmäßige Überlassung trifft, stellt sich als unverhältnismäßiger Eingriff in das Grundrecht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes dar (vgl. bereits LAG Hamburg, Urteil vom 18.1.1991 - 3 Sa 51/90 - LAGE § 9 AÜG Nr. 3).

Entgegen der Auffassung der Fünften Kammer des Landesarbeitsgerichts in der Entscheidung vom 25. März 2002 ( - 5 Sa 75/01 - ) ist die Annahme eines Doppelarbeitsverhältnisses nicht deshalb abzulehnen, weil bei Auslegung des § 13 AÜG nach Wortlaut, systematischem Zusammenhang des Gesetzes unter Sinn und Zweck dieser Bestimmung nur ein Wahlrecht des Arbeitnehmers begründet werden könne. Die vorgenannten Auslegungskriterien ergeben nach Auffassung der erkennenden Kammer mit der Dritten Kammer vielmehr keine durchgreifenden Gesichtspunkte gegen die Auslegung des Bundesarbeitsgerichts. Auch die von der Fünften Kammer des Berufungsgerichts gegen die Annahme eines Doppelarbeitsverhältnisses geltend gemachten praktischen Anwendungsschwierigkeiten sind nach Auffassung der erkennenden Kammer letztlich kein durchgreifendes Argument gegen die Auslegung von § 13 AÜG im Sinne der Entstehung eines Doppelarbeitsverhältnisses. Im Einzelnen wird Bezug genommen auf die ausführliche und überzeugende Begründung der Dritten Kammer des Landesarbeitsgerichts unter Ziffer II 2 der Gründe.

c) Der Entscheidung der Dritten Kammer des Landesarbeitsgerichts vom 13. August 2002 ( - 3 Sa 91/01 -) ist auch darin zu folgen, dass vorliegend die Frage offen bleiben konnte, ob gemäß dem Urteil der Sechsten Kammer des Landesarbeitsgerichts vom 25. Januar 2002 ( - 6 Sa 75/01 - ) analog § 12 KSchG und § 613 a BGB ein (zeitlich begrenztes) Wahlrecht des Arbeitnehmers für die Beendigung eines der beiden Arbeitsverhältnisse des gemäß § 13 AÜG zustande gekommenen Doppelarbeitsverhältnisses besteht. Jedenfalls kann vorliegend nicht von einer Ausübung eines solchen Wahlrechts durch den Kläger ausgegangen werden.

Wenn der Beklagte der Auffassung ist, der Kläger habe durch die Aufnahme seiner Tätigkeit für die Fa. H. am 01. April 1997 und durch die mehr als dreijährige Durchführung des Arbeitsverhältnisses ausschließlich zwischen diesen Parteien sein Wahlrecht bewusst und in Kenntnis aller Umstände eindeutig zu Gunsten der Fa. H. als seinem alleinigen Arbeitgeber ausgeübt, überzeugt dies nicht. Zu Recht hat die Dritte Kammer im Parallelrechtsstreit angenommen, dass vorliegend, auch wenn von einem (Teil-)-Betriebsübergang von der Fa. G. auf die Fa. H. auszugehen und es zum Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages durch den Kläger mit der Fa. H. gekommen wäre, dieser Vertragsschluss nicht gemäß § 133 BGB im Sinne der Ausübung eines Wahlrechts durch den Kläger gegen das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit dem Beklagten ausgelegt werden kann. Mangels einer Kenntnis der Beteiligten vom Bestehen eines solchen Wahlrechts fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger einen entsprechenden rechtsgeschäftlichen Erklärungswillen hatte bzw. dass aus dem Empfängerhorizont eines der Beteiligten der Abschluss des Arbeitsvertrages im Sinne einer Ausübung eines solchen Wahlrechts verstanden worden ist.

Darüberhinaus kann mit der Dritten Kammer des Landesarbeitsgerichts auch im vorliegenden Fall nicht festgestellt werden, dass der Kläger irgendwelche rechtsgeschäftlichen Erklärungen gegenüber der Fa. G. bzw. dem Beklagten abgegeben hätte. Nur der Beklagte und nicht die Fa. H. wäre aber gegebenenfalls als Erklärungsgegner für die Ausübung des Wahlrechts nach § 13 AÜG durch den Kläger in Betracht gekommen.

d) Der Entscheidung der Dritten Kammer des Berufungsgerichts vom 13. August 2002 ist weiterhin auch darin zu folgen, dass die Klage entgegen der Rechtsansicht des Beklagten nicht deshalb abzuweisen war, weil der Kläger die auf § 13 AÜG a.F. gestützte Fiktion des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses nicht bereits vor Außerkrafttreten dieser Bestimmung gegenüber dem Beklagten geltend gemacht hat.

Das Bundesarbeitsgericht hat in seinem Urteil vom 28. Juni 2000 (AP Nr. 3 zu § 13 AÜG) die Frage offen gelassen, ob die auf § 13 AÜG gestützte Fiktion des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher für "Altfälle", d. h. für Fälle, in denen die nach § 1 Abs. 2, § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG zulässige Höchstdauer der Überlassung zum 31. März 1997 bereits überschritten war, auch nach Außerkrafttreten des § 13 AÜG fortgilt. Die angerufene Kammer schließt sich auch hier der Auffassung der Dritten Kammer des Landesarbeitsgerichts an, nach der in den Fällen, in denen schon vor dem 01. April 1997 von einem fingierten Arbeitsverhältnis auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung auszugehen war, der Arbeitnehmer nicht allein wegen des Außerkrafttreten von § 13 AÜG nach dem 31. März 1997 gehindert war, sich auf dieses Arbeitsverhältnis zu berufen, wenn er dieses bis dahin noch nicht getan hatte. Ein einmal kraft gesetzlicher Fiktion zustande gekommenes Arbeitsverhältnis kann nicht durch eine Gesetzesänderung zum Fortfall kommen, durch die nur die Norm, die die Fiktion begründete, aufgehoben worden ist, ohne dass zugleich das Gesetz eine Aussage über die Aufhebung von aufgrund der Fiktion bereits zustande gekommenen Arbeitsverhältnissen trifft. Ein solchermaßen fingiertes Arbeitsverhältnis kann vielmehr nur noch durch rechtsgeschäftlichen Gestaltungsakt (Kündigung oder Aufhebungsvertrag) wieder beendet werden.

Gleiches gilt für die Frage, ob der Arbeitnehmer nicht zumindest, um die Rechtsposition des fingierten Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher nicht zu verlieren, unverzüglich oder auch innerhalb einer bestimmten kurzen Frist nach dem 31. März 1997 das Bestehen des fingierten Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Entleiher geltend machen musste. Für die Annahme einer solchen Frist hätte es einer gesetzlichen Regelung bedurft. Soweit der Beklagten sich dagegen wendet, dass der Arbeitnehmer sich damit zeitlich unbegrenzt auf ein fingiertes Arbeitsverhältnis zum Entleiher berufen könnte, bleibt insoweit nur die Möglichkeit der Verwirkung gem. § 242 BGB.

e) Mit dem Urteil vom 13. August 2002 ( - 3 Sa 91/01 - ) im Parallelverfahren der Dritten Kammer des Berufungsgerichts ist allerdings auch die angerufene Kammer der Auffassung, dass der Kläger sein Recht, den Bestand eines etwa auf Grund seines Einsatzes bei dem Beklagten in der Zeit bis zum 31. März 1997 gemäß §§ 13, 1 Abs. 2 AÜG kraft gesetzlicher Fiktion anzunehmenden Arbeitsverhältnisses geltend machen zu können, jedenfalls gemäß § 242 BGB verwirkt hat. Demgemäss kann es für die vorliegende Entscheidung wie in den Urteilen aller zitierten Parallelverfahren letztlich dahingestellt bleiben, ob ein solches Arbeitsverhältnis zu Stande gekommen war.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann das Recht, eine Klage zu erheben oder einen Anspruch geltend zu machen, verwirkt werden (BAG, Urt. vom 20.05.1988 - 2 AZR 711/87 - AP Nr. 5 zu § 242 BGB Prozessverwirkung). Generell ist nach der Rechtsprechung und Literatur ein Recht verwirkt, wenn der Gläubiger es längere Zeit nicht ausgeübt hat (Zeitmoment), der Schuldner darauf vertraut hat, er werde nicht mehr in Anspruch genommen werden und diesem die Erfüllung unter Berücksichtigung aller Umstände nach Treu und Glauben auch nicht mehr zuzumuten ist (sogenanntes Umstandsmoment) (vgl. nur: BAG, Urt. vom 28.07.1960, AP Nr. 17 zu § 242 BGB Verwirkung; BAG, Urt. vom 12.01.1994, AP Nr. 3 zu § 818 BGB; BAG, Urt. vom 08. 09.1994, BB 1994,2210; Urt. vom 06.11.1997 - 2 AZR 162/97 - AP Nr. 45 zu § 242 BGB Verwirkung; vgl. zu allem auch ErfK/Preis, 2. Aufl. § 611 BGB Rn. 688 mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung und Literatur).

Das Vorliegen des Zeitmoments indiziert nicht das sogenannte Umstandsmoment, sondern es bedarf besonderer Umstände für die berechtigte Erwartung des Schuldners, er werde nicht näher gerichtlich in Anspruch genommen werden. Der Zeitablauf und die Untätigkeit des Anspruchsberechtigten reichen nach ständiger Rechtsprechung für sich allein noch nicht aus, das Umstandsmoment auszufüllen (vgl. nur BAG, Urteil vom 20.5.1988 - 2 AZR 711/87 - EzA § 242 BGB Prozessverwirkung Nr. 1). Neben dem Zeitablauf allein, der zudem nicht zu kurz bemessen sein darf, wird gefordert, dass durch das Verhalten des Berechtigten eine Situation geschaffen wird, auf die der Gegner vertrauen, sich einstellen und einrichten darf (vgl. nur BVerfGE 32, 305). Zum Zeitablauf müssen grundsätzlich besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzukommen.

Allerdings wird in der Frage der Verwirkung von der Rechtsprechung, soweit erkennbar, die Verwirkung des Klagerechts von der Verwirkung einer als materiellrechtlichen Ausschlussfrist ausgestalteten Frist unterschieden. Während eine Abschneidung der Klagebefugnis unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung bereits im Zusammenhang mit Art. 19 Abs. 4 Satz 2 GG nur dann nicht auf verfassungsrechtliche Bedenken stößt, wenn neben dem Zeitablauf weitere vertrauensbildende Umstände für die Nichtgeltendmachung eines Rechts hinzukommen, hat das Bundesarbeitsgericht zur Mitteilungspflicht der Schwerbehinderten an das Vertrauensmoment selbst keine strengen Anforderungen gestellt, weil es nach der gesetzlichen Wertung auf schnellstmögliche Klärung ankomme; wegen der Ausgestaltung der Frist als materiell-rechtlicher Ausschlussfrist trete mit der Versäumung der Frist auch Verwirkung des besonderen Kündigungsschutzes der Schwerbehinderten ein, ohne dass der Arbeitgeber sonstige Verwirkungsgesichtspunkte, z. B. Vertrauens- und Umstandsmomente darlegen und beweisen müsse. (BAG, AP Nr. 4 zu § 18 SchwbG).

Hinsichtlich des Umstandsmoments kann zu differenzieren sein nach der Art des verwirkten Rechts (so etwa für die Frage der Verwirkung des Klagerechts bei einer Arbeitgeberkündigung einerseits gegenüber der Verwirkung eines Anfechtungsrechts wegen widerrechtlicher Drohung gemäß § 123 BGB andererseits: BAG, Urt. vom 06.11.1997 - 2 AZR 162/97 - AP Nr. 45 zu § 242 BGB Verwirkung). Generell muss durch die Erfüllung des Zeitmoments ein Vertrauenstatbestand beim Anspruchsgegner geschaffen worden sein, er werde nicht mehr gerichtlich belangt, wobei das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten an einer sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen muss, dass dem Gegner die Einlassung auf die nicht innerhalb angemessener Frist erhobene Klage nicht mehr zuzumuten ist.

In Anwendung der vorstehenden Grundsätze ist das erforderliche Zeitmoment im vorliegenden Fall zweifellos erfüllt. Hiervon scheint auch der Kläger auszugehen. Wenn der Kläger geltend macht, sein Einsatz bei dem Beklagten durch die Fa. G. sei von vornherein Arbeitnehmerüberlassung gewesen, müssen auf der Grundlage seines Vorbringens spätestens mit Ablauf der bei Beginn seines Einsatzes im Mai 1986 geltenden Frist des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG von sechs Monaten die Voraussetzungen der §§ 13, 1 Abs. 2 AÜG vorgelegen haben. Auf Grund des Urteils des Bundesarbeitsgerichts vom 23. November 1988 ( - 7 AZR 34/88 - EzA § 3 AÜG Nr. 1) war damals auch bereits höchstrichterlich entschieden, dass ggf. gemäß § 13 AÜG kraft Fiktion ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher zu Stande kommt. Wird auf den Zeitpunkt des Beginns des Einsatzes des Klägers bei dem Beklagten abgestellt, so hat der Kläger damit bis zur Klageerhebung im November 2000 nahezu 15 Jahre zugewartet, um eine gerichtliche Klärung der streitgegenständlichen Frage herbeizuführen. Nach dem Außerkrafttreten von § 13 AÜG hat der Kläger wiederum mehr als dreieinhalb Jahre gewartet, bis er erstmals mit seiner Klage gegenüber dem Beklagten das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses geltend gemacht hat.

Soweit es nach den voranstehenden Ausführungen nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auf gesonderte Darlegungen zum Umstandsmoment ankommt, weil es sich bei der vorliegenden rechtserheblichen Frage, wann gemäß §§ 13, 1 Abs. 2 AÜG kraft Fiktion ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher zu Stande kommt, ersichtlich nicht um eine prozessuale, sondern um eine materiell rechtliche Frist handelt, ist jedenfalls bei einer im Hinblick auf eine einzelfallabhängige Prüfungserforderlichkeit des Umstandsmoments auch dieses Moment als erfüllt anzusehen:

Insoweit ist in der Entscheidung der Dritten Kammer vom 13. August 2002 zu Recht festgestellt, dass ein für das Umstandsmoment erforderliches schutzwürdiges Vertrauen des Beklagten nicht bereits aufgrund der mit der Fa. G. bzw. der Fa. H. in den Rahmenverträgen vereinbarten Vertragsstrafenklausel ausgeschlossen ist. Diese Regelungen lassen nicht den Schluss zu, dass der Beklagte selbst davon ausgegangen ist, der Einsatz der Arbeitnehmer der Fa. G. bzw. der Fa. H. bei ihm bedeute eine die Frist des § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG überschreitende Arbeitnehmerüberlassung mit der Folge eines zwischen ihm und den eingesetzten Arbeitnehmern kraft Fiktion zustandegekommenen Arbeitsverhältnisses. Es sprechen keine ausreichenden Gesichtspunkte dafür, dass die Vertragsstrafenregelung auf mehr gerichtet wäre als darauf, die Fa. G. bzw. die Fa. H. dazu anzuhalten, den Einsatz ihrer Arbeitnehmer so zu gestalten, dass es nicht zu einer entsprechenden Arbeitnehmerüberlassung kommt. Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Tatsache, dass der Beklagte über eine eigene Personal- und Rechtsabteilung verfügt, insoweit nicht ausreichend. Der Kläger kann nach Auffassung der erkennenden Kammer auch nicht begründet davon ausgehen, dass dem Beklagten "bekannt" gewesen sei, dass sein Einsatz und der seiner Kollegen als Arbeitnehmerüberlassung "zu qualifizieren" gewesen sei. Zweifellos durfte eine sorgfältig arbeitende Rechtsabteilung im Hinblick auf die höchstrichterliche Rechtsprechung eine solche Möglichkeit nicht ausschließen und es musste nahe liegen, sich insoweit vertraglich abzusichern. Dass aber der Beklagte als sicher davon ausgegangen ist oder ausgehen musste, dass die Mitarbeiter der Fa. G. bzw. der Fa. H. im Rahmen von Arbeitnehmerüberlassung bei ihm eingesetzt waren, kann nicht angenommen werden. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang darauf hinweist, die Mitarbeiter des Beklagten hätten den Personaleinsatz gesteuert und überwacht, ist sein Vorbringen ohnehin sowohl zeitlich als auch inhaltlich nicht ausreichend spezifiziert und damit nicht einlassungsfähig.

Mit der Dritten Kammer fehlt es auch nach Auffassung der erkennenden Kammer an Anhaltspunkten dafür, dass der Beklagte etwa versucht hätte, die Rechtsfolge des Zustandekommens eines Arbeitsverhältnisses nach § 13 AÜG mit den von der Fa. G. bei ihm eingesetzten Mitarbeitern zu verschleiern, so dass sich unter Umständen deshalb ein schutzwürdiges Vertrauen des Beklagten nicht hätte entwickeln können. Auch insoweit fehlt es an substantiiertem Vorbringen des Klägers dafür, dass der Beklagte selbst angenommen hätte, die Voraussetzungen des § 13 AÜG seien verwirklicht worden. Auch bei diesem Verständnis hat die vereinbarte Vertragsstrafenregelung ihren Sinn.

Entgegen der Ansicht des Klägers konnte der Beklagte in Ansehung aller Umstände auch durchaus den Schluss ziehen, der Kläger werde seine Ansprüche nicht mehr geltend machen. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 13. August 2002 in diesem Zusammenhang auf die von Arbeitskollegen des Klägers 1996/1997 erhobenen Feststellungsklagen und die später mit diesen Arbeitnehmern abgeschlossenen gerichtlichen Vergleiche hingewiesen, die dem Kläger nicht verborgen geblieben sein können. Wenn der Kläger weder im zeitlichen Zusammenhang mit diesen Klagen noch mit den gerichtlichen Vergleichen seinerseits das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Beklagten gerichtlich geltend gemacht hat, durfte der Beklagte daraus einen zusätzlichen Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass der Kläger ihm gegenüber eine entsprechende Rechtsfolge nicht geltend machen wollte. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang ausführt, gerade der Umstand, dass das Arbeitsgericht bereits in diesen zeitlich früheren Verfahren mehrfach den Einsatz der Mitarbeiter bei der Fa. G. als Arbeitnehmerüberlassung qualifiziert habe, spreche gegen die Annahme eines Vertrauenstatbestandes zu Gunsten des Beklagten, folgt die angerufene Kammer dem nicht, denn für das Umstandsmoment kommt es auf den Einzelfall an und der Kläger hat den diesbezüglichen Rechtsstandpunkt gegenüber dem Beklagten gerade im Gegensatz zu einigen seiner Kollegen nicht eingenommen. Gerade weil der Kläger im Gegensatz zu einer Vielzahl seiner Kollegen keine Klage eingereicht hatte, konnte sich bei dem Beklagten der Eindruck verstärken, dass der Kläger ihm gegenüber eine entsprechende Rechtsfolge nicht geltend machen wollte und würde.

Der Kläger kann auch nicht damit gehört werden, es sei seitens des Beklagten in gewisser Weise treuwidrig, wenn dieser im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits einwende, die Mitarbeiter der Fa. G. hätten sich im Rahmen des - vom Kläger behaupteten - Betriebsübergangs auf die Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Beklagten berufen müssen, weil letztlich die Mitarbeiter des Beklagten - zumindest mittelbar - die Geltendmachung von Ansprüchen gerade verhindert hätten, denn mit ihrem Verhalten hätten Vertreter des Beklagten maßgeblichen Anteil daran gehabt, dass die Arbeitnehmer der Fa. G. ihre Arbeit beim Beklagten ohne Veränderungen übergangslos fortgeführt und dem Betriebsübergang nicht widersprochen hätten; durch ihre Aussagen hätten sie den Mitarbeitern der Fa. G. das Gefühl vermittelt, alles bleibe beim alten. Der diesbezügliche Sachvortrag des Klägers erweist sich zeitlich und inhaltlich als nicht einlassungsfähig und unsubstantiiert und ist damit nicht schlüssig. Soweit der Kläger eine angebliche Äußerung des Mitarbeiters Hansen des Beklagten aus dem März 1997 zitiert und behauptet, er wäre hierdurch gehindert worden, seine Ansprüche geltend zu machen, ist dieser Vortrag angesichts des Verhaltens des Beklagten, des von ihm in den Verfahren der Arbeitskollegen des Klägers eingenommenen Rechtsstandpunkts und der erst wesentlich später, nämlich im Februar 1999 vor dem Landesarbeitsgericht abgeschlossenen Vergleiche unter keinem Gesichtspunkt hinreichend.

Der Dritten Kammer des Landesarbeitsgerichts ist in der Parallelentscheidung auch uneingeschränkt darin zu folgen, dass im vorliegenden Fall dem schutzwürdigen Vertrauen des Beklagten darauf, dass der Kläger das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit ihm nicht mehr geltend machen werde, der Vorrang vor den schutzwürdigen Interessen des Klägers einzuräumen ist:

Auch im vorliegenden Falle hat der Kläger keine Gesichtspunkte vorgetragen, die eine sachliche Rechtfertigung dafür hergeben, dass er erst im November 2000 das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Beklagten geltendgemacht hat. Sofern wie im Parallelverfahren auch für den Kläger im vorliegenden Fall Anlass für die Klageerhebung eine deutliche Verschlechterung der Arbeitsbedingungen bei der Fa. H. gewesen wäre, würde dieses, wie die Dritte Kammer für den gleich gelagerten Sachverhalt im Parallelverfahren zu Recht festgestellt hat, bedeuten, dass der Kläger ursprünglich selbst nicht beabsichtigte, den Bestand eines Arbeitsverhältnisses mit dem Beklagten geltend zu machen und dies ohne die entsprechenden Störungen in dem Arbeitsverhältnis mit der Fa. H. auch nicht getan hätte. Andere Gründe für die späte gerichtliche Geltendmachung sind vom Kläger nicht vorgetragen.

Zu Recht ist in der Entscheidung vom 13. August 2002 der Dritten Kammer andererseits als schutzwürdiges Interesse auf Seiten des Beklagten gewertet worden, dass eine streitige Auseinandersetzung mit dem Kläger darüber, ob dessen Einsatz bis zum 31. März 1997 materiell Arbeitnehmerüberlassung gewesen ist, aufgrund des eingetretenen Zeitablaufs mit erheblichen Darlegungs- und Beweisschwierigkeiten verbunden ist. Auch wenn es dem Kläger zunächst obliegt, die Voraussetzungen einer Arbeitnehmerüberlassung im Einzelnen substantiiert darzulegen und seine Klage bei mangelhafter Substantiierung nach den allgemeinen prozessualen Regelungen abgewiesen würde, ist es dennoch gerechtfertigt, diesen Aspekt zusätzlich im Rahmen der Verwirkung zu berücksichtigen, denn es bleibt in erheblichem Ausmaß belastend, auf einen entsprechenden Vortrag des Klägers im Rahmen einer von diesem erst mehr als dreieinhalb Jahre nach Außerkrafttreten von § 13 AÜG und Beendigung der vorliegend allein erheblichen Tätigkeit bei der Fa. G. bis zum 31. März 1997 überhaupt noch eingehen zu müssen. Der Hinweis des Klägers, letztlich würde dieses Argument dazu führen, dass das Zeitmoment doch das Umstandsmoment indiziere, denn etwaige Darlegungs- und Beweisschwierigkeiten hätten ihre Ursache ausschließlich im Zeitablauf, fängt den Gesichtspunkt nicht auf, dass der Prozessgegner allein infolge des - sachlich nicht begründeten - Zeitablaufs neben zusätzlichen Kosten, Mühe und Zeitaufwand mit der Unsicherheit belastet wäre, den Prozess zu verlieren. Entgegen der Auffassung des Klägers ist nicht davon auszugehen, der Schuldner würde insoweit durch die allgemeinen prozessualen Regelungen hinreichend geschützt. Wie aus den vorliegenden Beweisantritten des Klägers ersichtlich, bezieht sich dieser im wesentlichen auf das Zeugnis ebenfalls klagender Arbeitskollegen, während der Beklagte darauf angewiesen wäre, dass sich u.a. bei ihm noch beschäftigte oder unter Umständen sogar bereits ausgeschiedene Mitarbeiter noch hinreichend konkret an die damaligen Umstände des Einsatzes des Klägers erinnerten. Insbesondere im Hinblick auf die zwischen den Parteien streitigen Fragen der Betriebs- und Arbeitsorganisation sowie Organisationsstrukturen bei der Fa. G. bzw. dem Beklagten während der erheblich zurückliegenden streitgegenständlichen Zeit wären damit die Prozesschancen des Beklagten von vornherein unzumutbar eingeschränkt. Der vom Kläger ohne jede erkennbare sachliche Begründung herbeigeführte große Zeitablauf führte insoweit bereits als solcher notwendigerweise zu einer wesentlichen Erschwerung der Rechtsposition des Beklagten. Da der Kläger seine Klage ohne jeden nachvollziehbaren sachlichen Grund verzögert hat, muss unter diesen Umständen dem Beklagten eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der Klage und die Durchführung des Prozesses nicht mehr zugemutet werden.

Zu Recht hat die Dritte Kammer des Landesarbeitsgerichts im Parallelverfahren auch berücksichtigt, dass Bestandsschutzstreitigkeiten hinsichtlich eines Arbeitsverhältnisses grundsätzlich auch wegen der betroffenen Interessen der Arbeitgeberseite nicht beliebig lange hinausgezögert werden dürfen. Dies folgt nicht zuletzt aus den allgemeinen gesetzlichen Regelungen zur Klärung von Bestandsschutzstreitigkeiten. Der Entscheidung der Dritten Kammer ist auch darin zu folgen, dass vorliegend zusätzlich zu bedenken ist, dass der Gesetzgeber mit Wirkung vom 31. März 1997 § 13 AÜG aufgehoben hat und der Kläger damit mit dem Bestand eines Arbeitsverhältnisses noch auf der Grundlage dieser Bestimmung eine Rechtsfolge geltend macht, die nach der gesetzlichen Neuregelung nach dem 31. März 1997 gar nicht mehr neu entstehen konnte.

Nach allem ist die angerufene Kammer entsprechend der Auffassung der Dritten Kammer des Landesarbeitsgerichtes der Auffassung, dass der Kläger jedenfalls gemäß § 242 BGB sein Recht verwirkt hat, ein u.U. gem. § 13 AÜG a.F. mit dem Beklagten auf Grund seines Einsatzes durch die Fa. G. in der Zeit bis zum 31. März 1997 bei dem Beklagten zustande gekommenes Arbeitsverhältnis jetzt noch geltend zu machen.

Auf die Berufung des Beklagten war das angefochtene Urteil des Arbeitsgerichts demgemäss abzuändern und zu entscheiden wie geschehen.

III.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger gemäß § 91 ZPO zu tragen.

Die Kammer hat die Revision gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.

Ende der Entscheidung