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2. Eine Entlassung im Sinne des § 113 Abs. 3 BetrVG liegt bei dieser Fallgestaltung ebenfalls nicht vor (siehe auch BAG 14.12.2004 - 1 AZR 504/03).

I. Die Berufung des Klägers wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über einen Auflösungsantrag des Klägers und über Nachteilsausgleich. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 28.7.1997 als Rohrleitungsbauer mit einem Stundenlohn von 10,01 EUR brutto bei einer regelmäßig wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden beschäftigt. Mit Schreiben vom 28.05.2008, welches dem Kläger am 29.05.2008 zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30.9.2008. Zu diesem Zeitpunkt waren bei der Beklagten etwa 40 Arbeitnehmer beschäftigt. Diese Zahl ist zwischenzeitlich erheblich reduziert worden.

Mit Schriftsatz vom 01.10.2008 erklärte die Beklagte, sie sehe sich aus Rechtsgründen veranlasst, die Kündigung zurückzunehmen und biete dem Kläger die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den Kündigungstermin an. Die beabsichtigte Betriebsschließung werde jedoch auf längere Sicht nicht aufgegeben. Der Kläger wurde bereits zu diesem Zeitpunkt bei der Beklagten im Wege der Prozessbeschäftigung weiterbeschäftigt. Mit Schriftsatz vom 20.10.2008 beantragte der Kläger vor dem Arbeitsgericht Schwerin die Beklagte zu verurteilen, einen Nachteilsausgleich, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichtes gestellt wird, jedoch 10.450,00 EUR nicht unterschreiten sollte. In dem Schriftsatz wurde ausgeführt, der Kläger könne sich zudem in der Rücknahmeerklärung der Beklagten liegendem Angebot der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht erklären, weil eine Beschäftigungsmöglichkeit bisher mit der Beklagten nicht geklärt werden konnte. Es sei für den Kläger nicht sinnvoll, am rechtlichen Bestand des Arbeitsvertrages festzuhalten, wenn weder eine Beschäftigungsmöglichkeit bestehe noch die vertraglich geschuldete Vergütung gezahlt werden solle.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht Schwerin am 13.01.2009 hat der Kläger lediglich Anträge auf Nachteilsausgleich, nicht jedoch den unter dem 16.06.2008 erhobenen Kündigungsschutzantrag, gestellt. Die Anträge auf Nachteilsausgleich hat das Arbeitsgericht Schwerin durch Urteil vom 13.01.2009 - 5 Ca 1915/08 - mit der Begründung zurückgewiesen, eine Entlassung im Sinne des § 113 Abs. 3 BetrVG liege nur vor, wenn das Arbeitsverhältnis im Zusammenhang mit der Betriebsänderung rechtlich beendet worden sei. Daran fehle es hier, da das Arbeitsverhältnis einvernehmlich fortgesetzt werde. Im Übrigen wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Dieses Urteil ist dem Kläger am 05.02.2009 zugestellt worden. Er hat dagegen Berufung eingelegt, die am 24.02.2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist. Die Berufungsbegründungsfrist ist aufgrund eines fristgerecht eingegangenen Antrages bis zum 05.05.2009 verlängert worden. Die Berufungsbegründung ist am 27.04.2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangen.

Der Kläger hat zunächst lediglich seinen Antrag auf Nachteilsausgleich weiter verfolgt und sich darauf bezogen, dass der Antrag auf Nachteilsausgleich bereits dadurch entstanden sei, dass der Arbeitgeber eine Betriebsänderung durchgeführt habe, ohne einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat versucht zu haben. Dieser Anspruch könne auch nicht dadurch beseitigt werden, wenn die Parteien das Arbeitsverhältnis fortsetzen. Der Kläger müsse dafür entschädigt werden, weil er den durch das Kündigungsschutzgesetz vermittelten Bestandsschutz aufgrund der Verringerung der Beschäftigungsszahl zwischenzeitlich verloren habe. Für den Fall, dass die Berufung zurückgewiesen werden sollte, werde die Zulassung der Revision beantragt. Das Bundesarbeitsgericht habe, soweit ersichtlich bisher nicht darüber entschieden, ob durch die Rücknahme einer Kündigungserklärung und Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den beabsichtigten Beendigungszeitpunkt ein Anspruch nach § 113 BetrVG beseitigt werde.

Der Kläger hat zunächst folgenden Antrag angekündigt:

Auf die Berufung des Klägers und Berufungsklägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Schwerin abgeändert und die Beklagte und Berufungsbeklagte verurteilt, gem. § 113 BetrVG einen Nachteilsausgleich zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch 10.450,00 EUR nicht unterschreiten sollte.

hilfsweise

Festzustellen, dass der Kläger einen Anspruch auf einen Nachteilsausgleich gemäß § 113 BetrVG in Form der Zahlung einer Abfindung mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses mindestens in Höhe von 10.450,00 EUR hat.

Nachdem die Parteien wenige Tage vor der mündlichen Verhandlung durch den Vorsitzenden Richter auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts - 1 AZR 504/03 - telefonisch hingewiesen worden sind, hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 05.08.2009 folgende Anträge gestellt:

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Schwerin wird aufgehoben. Das Arbeitsverhältnis wird gem. §§ 9, 10 KSchG zum 30.10.2009 aufgelöst.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichtes gestellt wird, jedoch 10.000,00 EUR nicht unterschreiten sollte, zu zahlen.

Hilfsweise werden auch die mit der Berufungsbegründung angekündigten Anträge weiter aufrechterhalten.

Die Beklagte hat beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist auch in der Form der Anträge, wie sie in dem Schriftsatz vom 04.08.2009 enthalten sind, nicht begründet. Im Einzelnen gilt Folgendes:

1.

Beantragt wird vom Kläger nunmehr, das Arbeitsverhältnis gem. den §§ 9, 10 KSchG zum 30.10.2009 aufzulösen. Hierzu wäre jedoch nach § 9 KSchG Voraussetzung, dass das Gericht feststellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden ist. Eine entsprechende Feststellung ist vom Kläger weder in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht noch vor dem Arbeitsgericht Schwerin beantragt worden. Selbst wenn der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht nunmehr einen derartigen Antrag aufgrund eines entsprechenden Hinweises gestellt hätte, wäre dies unerheblich.

Der Antrag auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch eine Kündigung nicht beendet worden ist, kann nicht mehr gestellt werden, wenn das Arbeitsverhältnis nach "Rücknahme der Kündigung" einvernehmlich fortgesetzt worden ist. In diesem Verhalten der Vertragsparteien liegt die einvernehmliche Regelung, dass die Kündigung hinfällig geworden ist und der Verzicht des Arbeitnehmers, die Unwirksamkeit der Kündigung geltend zu machen.

Der Kläger konnte auf die Rücknahme der Kündigung, die mit Schriftsatz vom 01.10.2008 erklärt worden ist, noch mit Schriftsatz vom 20.10.2008 erklären, er könne sich hierzu noch nicht erklären, weil eine Beschäftigungsmöglichkeit bei der Beklagten noch nicht ausreichend geklärt worden sei. Spätestens mit der alleinigen Stellung des Anspruchs auf Nachteilsausgleich in der Sitzung vom 13.1.2009 vor dem Arbeitsgericht Schwerin hat der Kläger aber in Verbindung mit der weiterhin einvernehmlich erfolgten Weiterbeschäftigung zum Ausdruck gebracht, dass er mit der Rücknahme der Kündigung einverstanden ist. Er hat ja auch den - wenn auch falschen - Rechtsstandpunkt vertreten, er könne trotz Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses den Nachteilsausgleich verlangen.

2.

Auch der Antrag auf Nachteilsausgleich ist nicht begründet. Eine Entlassung im Sinne von § 113 Abs. 3 BetrVG liegt nur vor, wenn das Arbeitsverhältnis im Zusammenhang mit der Betriebsänderung rechtlich beendet worden ist. Der damit einhergehende Verlust des Arbeitsplatzes ist der wirtschaftliche Nachteil, der nach § 113 Abs. 1 und Abs. 3 BetrVG durch eine Abfindung ausgeglichen werden soll. Wird eine zum Zwecke des Personalabbaus ausgesprochene Kündigung später "zurückgenommen" und gehen dementsprechend die Parteien übereinstimmend davon aus, dass die Kündigung nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt hat, so fehlt es an einer Entlassung im Sinne des § 113 Abs. 3 BetrVG (BAG vom 14.12.2004 - 1 AZR 504/03).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 97 ZPO.

Zur Zulassung der Revision gem. § 72 Abs. 2 ArbGG bestand kein Anlass.

Ende der Entscheidung