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2. Weil nur eine fahrlässige Pflichtverletzung festgestellt wurde, war eine Abmahnung nicht entbehrlich.

13 Sa 1681/03

Verkündet am: 15.06.2004

In dem Rechtsstreit

hat die 13. Kammer des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen auf die mündliche Verhandlung vom 15.06.2004 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Rosenkötter und die ehrenamtlichen Richter Hoheisel und Mühlena

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Emden vom 20.08.2003, 1 Ca 669/02, abgeändert.

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 12.11.2002 weder fristlos noch fristgemäß beendet worden ist.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 9.495,-- € festgesetzt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 12.11.2002 nicht aufgelöst worden ist. Die Beklagte stützt die Kündigung darauf, dass der Kläger für nicht geleistete Reisezeiten Vergütung beansprucht hat und erhalten hat.

Der 1959 geborene Kläger war seit dem 06. März 1978 als Werkzeugmechaniker im Werk E... der Beklagten beschäftigt, Bruttomonatsentgelt 3.165,-- €. Vom 26.04.2002 bis zum 25.05.2002 und vom 14.07.2002 bis 28.10.2002 war er vorübergehend als Montagefacharbeiter in der Automobilmanufaktur D... eingesetzt.

Für die zum Werk D... abgeordneten Arbeitnehmer standen durchgehend gebuchte Hotelzimmer zur Verfügung, die von der Beklagten unabhängig von der Belegung bezahlt wurden. Für Wochenendheimfahrten stellte die Beklagte ein Fahrzeug zur Verfügung und erstattete die Bezinkosten. Fahrtzeiten der Wochenendheimfahrten wurden als Arbeitszeit ohne Zuschläge bezahlt.

An zwei Wochenenden (24./25.08.2002 und 12./13.10.2002) leistete der Kläger jeweils samstags von 6.00 bis 12.00 Uhr Überstunden. Er blieb an beiden Wochenenden in D..., führte aber trotzdem jeweils Reisezeiten für die Heimfahrten in den Reisekostenabrechnungen auf. Bezug genommen wird auf die Reisekostenabrechnungen für August und Oktober 2002, Bl. 53 - 54 b d.A.. Die Beklagte vergütete die Überstunden und zusätzlich die angegebenen Fahrtzeiten mit 12,5 Stunden bzw. 14 Stunden. Für die nicht geleisteten zwei Wochenendheimfahrten erhielt der Kläger 553,85 € brutto.

Der Kläger hat vorgetragen, es sei vereinbart worden, dass ihm unabhängig vom Fahrtantritt Stunden für Wochenendheimfahrten bezahlt würden. Die von ihm vorgenommene Abrechnungsweise sei üblich gewesen und sei von der Beklagten akzeptiert worden. Zur Überstundenleistung an den Samstagen sei er von der Beklagten aufgefordert worden. Wegen der Überstundenleistung sei eine Wochenendheimfahrt nicht mehr sinnvoll gewesen. Es könne nicht sein, dass er an den streitigen Wochenenden trotz erbrachter Überstundenleistung finanziell schlechter stünde als ein Arbeitnehmer, der keine Überstunden geleistet habe, aber nach Hause habe fahren können. Unter Absetzung der Verpflegungspauschale habe er deshalb fiktiv abgerechnet. Der Beklagten sei hierdurch kein Schaden entstanden.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 12.11.2002 weder fristlos außerordentlich noch fristgemäß beendet worden ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, für die Vergütung der Reisezeit seien die Reisekostenregelungen des Unternehmens zugrunde zu legen. Entsprechend sei der Kläger auch unterrichtet worden. Eine Sondervereinbarung wie von ihm behauptet, habe nicht bestanden. Außerdem hat die Beklagte zur Betriebsratsanhörung und zur Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB vorgetragen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf Tenor und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen.

Mit Berufung trägt der Kläger u.a. vor, er und sein Kollege U... (Kläger im Parallelverfahren 13 Sa 1680/03) seien vom Fertigungsleiter, dem Zeugen G..., wiederholt angesprochen worden, Samstagsarbeit zu leisten. Sie hätten eingewandt, dass sie nicht einsähen, dass sie wegen der Überstunden nicht nach Hause fahren könnten, auf ein Wochenende mit Familie verzichten müssten und ebenso auf die Bezahlung der Fahrtzeit verzichten müssten. Sie stünden damit schlechter als die Kollegen, die ohne Überstundenleistung nach Hause fahren könnten. Der Zeuge G... habe diese Benachteiligung eingesehen und erklärt, D... und Umland seien auch sehr schön, er (der Kläger) könne seine Dienstreisezeit auch dort verbringen. Es habe sich bei dieser Äußerung um den Hinweis gehandelt, dass die Freizeit von der Beklagten wie Fahrtzeit vergütet werde, er also Fahrtzeiten aufschreiben könne. Ergänzend wird Bezug genommen auf die Berufungsbegründung und auf die Schriftsätze des Klägers vom 06.04., 13.04. und 11.06.2004.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach den zuletzt im ersten Rechtszuge gestellten Anträgen des Berufungsklägers zu erkennen - notfalls dem Berufungskläger Vollstreckungsschutz zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor, dem Kläger seien die Modalitäten der Reisekostenabrechnung bekannt gewesen, er sei darüber informiert worden. Ihm sei insbesondere bekannt gewesen, dass nur tatsächliche Reisezeit abgerechnet werden durfte. Mitarbeiter aus E... seien u.a. von dem Zeugen G... angesprochen worden, ob sie nicht auch Samstags arbeiten könnten. Es könne sein, dass der Kläger darauf hingewiesen habe, dass er dann nicht nach Hause fahren könne. Es könne auch sein, dass der Zeuge G... erklärt habe, man könne die Freizeit auch in D... verbringen. Der Zeuge habe aber nie über Abrechnungsmodalitäten gesprochen und auch keinerlei Zusage gemacht, insbesondere nicht, dass trotz Nichtdurchführung von Heimfahrten entsprechende Reisezeiten abgerechnet werden könnten. Ergänzend wird Bezug genommen auf die Berufungserwiderung und dem Beklagtenschriftsatz vom 27.04.2004.

Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Herrn G... und Herrn U... als Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die gerichtliche Niederschrift vom 15.06.2004.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig, §§ 64, 66 ArbGG. Die Berufung ist begründet. Es war festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 12.11.2002 weder fristlos noch fristgemäß beendet worden ist.

Die Beklagte stützt die außerordentliche Kündigung und die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung auf verhaltensbedingte Gründe. Da die verhaltensbedingte ordentliche Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG nicht sozial gerechtfertigt ist, ist erst recht die außerordentliche Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB unwirksam.

Eine verhaltensbedingte ordentliche Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn Vertragspflichtverletzungen des Arbeitnehmers vorliegen, die bei verständiger Würdigung und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses als billigenswert und angemessen erscheinen lassen (z.B. BAG vom 21.05.1992, 2 AZR 10/92, AP Nr. 29 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung; BAG vom 21.11.1996, 2 AZR 357/95, AP Nr. 130 zu § 626 BGB).

Im Regelfall setzt eine verhaltensbedingte Kündigung nicht nur eine objektive und rechtswidrige Vertragspflichtverletzung, sondern darüber hinaus ein schuldhaftes vorwerfbares Verhalten des Arbeitnehmers voraus. Macht der Arbeitnehmer geltend, dass er von der Rechtmäßigkeit seines Verhaltens ausgegangen ist, kann Verschulden zu verneinen sein, weil ein nicht vermeidbarer Verbotsirrtum vorliegt. War der Irrtum vermeidbar, ist zwar Fahrlässigkeit und damit Verschulden gegeben. Irrtum und Grad der Fahrlässigkeit sind aber im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen (BAG vom 14.02.1996, 2 AZR 274/95, AP Nr. 26 zu § 626 BGB Verdacht Strafbarer Handlung; BAG vom 10.12.1992, 2 AZR 271/92, AP Nr. 41 zu Artikel 140 GG). Darlegungs- und beweispflichtig für den Kündigungsgrund ist der Arbeitgeber. Im Rahmen der Beweislast hat er auch Rechtsfertigungs- und Entschuldigungsgründe zu widerlegen, auf die sich der Arbeitnehmer beruft (BAG vom 06.08.1987, 2 AZR 226/87, AP Nr. 97 zu § 626 BGB).

Vor Ausspruch einer ordentlichen oder einer außerordentlichen Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen ist grundsätzlich eine vorherige vergebliche Abmahnung erforderlich. Die Kündigung ist nur begründet nach Wiederholung der Vertragspflichtverletzung bei vorausgegangener Abmahnung. Entbehrlich ist die Abmahnung, wenn eine besonders schwerwiegende Vertragspflichtverletzung vorliegt, deren Rechtswidrigkeit für den Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist, oder wenn mit einer Verhaltensänderung nicht zu rechnen ist (BAG vom 12.08.1999, 2 AZR 923/98, AP Nr. 28 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; BAG vom 10.02.1999, 2 ABR 31/98, AP Nr. 42 zu § 15 KSchG 1969; BAG vom 15.11.2001, 2 AZR 605/00, AP Nr. 175 zu § 626 BGB).

Der Kläger hat rechtswidrig und schuldhaft seine Vertragspflichten verletzt, weil er fiktive Reisezeiten als tatsächlich geleistet vorgetäuscht hat. Er hat damit einen Vermögensvorteil in Höhe von 553,85 € erlangt. Eine derartige Pflichtverletzung ist schwerwiegend und an sich geeignet als Grund für eine außerordentliche Kündigung, erst recht für eine ordentliche Kündigung.

Rechtswidrigkeit der Pflichtverletzung ist gegeben. Die Reisekostenregelung sah nur vor, dass tatsächlich geleistete Reisezeiten als Arbeitszeiten geltend gemacht werden konnten. Der Kläger hatte keinen Anspruch auf fiktive Reisezeitvergütung, also auf Vergütung unabhängig von der tatsächlich durchgeführten Fahrt. Der Zeuge G... hat nicht als Gegenleistung für Überstundenarbeit am Samstag eine solche Vergütung zugesagt. Eine ausdrückliche Zusage trägt der Kläger selbst nicht vor. Er hat nur aus der Äußerung - man könne die Reisezeit auch in D... verbringen - gefolgert, dass er berechtigt gewesen sei, fiktive Reisezeiten geltend zu machen. Dem entspricht auch das Ergebnis der Beweisaufnahme. Der Zeuge G... hat bekundet, er habe nicht gesagt, dass nicht geleistete Fahrtstunden aufgeschrieben werden könnten. Der Zeuge U... hat ausgesagt, er habe Äußerungen des Zeugen G... so verstanden, dass die (nicht geleisteten) Fahrtstunden aufgeschrieben werden durften. Irgendwelche finanziellen Zusagen habe er nicht gemacht. Eine Zusage der Vergütung fiktiver Reisekosten ist damit nicht erfolgt.

Der Kläger hat schuldhaft, nämlich fahrlässig gehandelt. Er wusste, dass kein Anspruch auf fiktive Reisezeitvergütung bestand. Nach übereinstimmenden Angaben der Zeugen G... und U... ist im Zusammenhang mit Überstunden am Samstag die Problematik der fehlenden Reisezeitvergütung angesprochen worden. Sinn macht eine solche Erörterung nur, wenn dem Kläger bewusst war, dass kein Anspruch auf fiktive Reisekostenvergütung bestand. Trotzdem hat der Kläger nicht vorsätzlich, sondern nur fahrlässig gehandelt. Ihm kann nicht widerlegt werden, dass er annahm, fiktive Reisezeitvergütungen abrechnen zu dürfen. Dies folgt aus der im Berufungsverfahren durchgeführten Beweisaufnahme.

Die Kammer hat beide Zeugen als glaubwürdig und die Aussagen als glaubhaft bewertet. Dies gilt auch für den Zeugen U..., obwohl er Kläger des Parallelprozesses ist. Die Aussagen der Zeugen stimmen im Wesentlichen überein, der Zeuge U... hat - soweit erkennbar - nicht versucht, Gesprächsinhalte zugunsten des Klägers und damit zu seinen Gunsten zu verändern. Die Aussagen der Zeugen ergaben, dass die Beklagte u.a. durch den Zeugen G... bestrebt war, auch Mitarbeiter aus E... zur Wochenendarbeit zu bewegen. Der Kläger und der Zeuge U... waren zu Wochenendarbeit bereit, wenn es sich finanziell lohnte, wenn sie auch Sonntagsarbeit leisten konnten - so die glaubhafte Aussage des Zeugen U.... Für Überstunden am Samstag von wenigen Stunden bestand die Problematik, dass eine Wochenendheimfahrt nicht mehr sinnvoll war und der Kläger finanziell schlechter stand als ohne Überstundenleistung. Die Problematik ist nach beiden Aussagen bekannt gewesen und angesprochen worden. Der Zeuge G... hat nach eigener Aussage dazu erklärt, D... sei auch schön, man könne das Wochenende hier verbringen. Ähnlich lautet die Aussage des Zeugen U...: "Macht die Fahrtzeiten hier. D... ist auch schön."

Für das Gericht ist damit bewiesen, dass die Äußerung des Zeugen G... so gefallen ist, wie sie der Zeuge U... widergegeben hat. Zumindest hat die beweispflichtige Beklagte eine abweichende Formulierung nicht bewiesen.

Es ist nachvollziehbar, dass der Kläger die Äußerung - macht die Fahrtzeit hier - als Erlaubnis gewertet hat, fiktive Reisezeiten zu berechnen. Zumindest ist ihm das nicht zu widerlegen. Gerade weil im Zusammenhang mit Überstunden am Samstag die fehlende Reisezeitvergütung Thema war, weil Reisezeitvergütung ohne Überstundenleistung im Vergleich zu Überstundenleistung ohne Reise zu mehr als der doppelten Vergütung für das Wochenende führte, kann die Schlussfolgerung des Klägers nicht als Schutzbehauptung oder als abwegig eingestuft werden. Eine vorsätzliche Vertragspflichtverletzung liegt nicht vor.

Der Kläger hat aber fahrlässig gehandelt. Ihm musste bewusst sein, dass die Äußerung des Zeugen G... nicht eindeutig war, er hätte durch Nachfrage für Klarheit sorgen können und müssen.

Weil keine vorsätzliche, sondern nur eine fahrlässige Pflichtverletzung vorliegt, kann auf das Abmahnungserfordernis nicht verzichtet werden. Berücksichtigt man die dargestellte Problematik der Überstunden am Samstag, ergibt sich keine so schwerwiegende Pflichtverletzung, dass eine vorherige vergebliche Abmahnung entbehrlich wäre. Weil der Kläger bisher nicht abgemahnt wurde, ergibt sich bereits daraus die Unwirksamkeit der Kündigung.

Zum selben Ergebnis führt im Übrigen auch die Interessenabwägung. Die Pflichtverletzung beruhte auf einem verschuldeten Irrtum des Klägers, Vorsatz ist nicht nachweisbar. Das Risiko zukünftiger ähnlicher Pflichtverletzungen ist gering und bei Verzicht auf Abordnungen praktisch auszuschließen. Die unberechtigte Vergütungszahlung hätte durch Rückforderung ausgeglichen werden können. Zwar ist das Vertrauensverhältnis durch die Abrechnung der fiktiven Reisezeiten belastet. Auch wenn dem Kläger vorsätzliches Verhalten nicht vorgeworfen werden kann, verbleibt ein erheblicher Schuldvorwurf. Zu seinen Gunsten muss aber bewertet werden, dass er zu keinem Zeitpunkt die Abrechnung fiktiver Reisezeiten bestritten hat. Er hat nicht versucht, den Vorgang zu verschleiern. Für den Kläger spricht dann aber entscheidend eine beanstandungsfreie Beschäftigungszeit von mehr als 24 Jahren. Auch aufgrund der Interessenabwägung ist dann die Kündigung sowohl als außerordentliche als auch als ordentliche unwirksam.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über den Wert des Streitgegenstandes auf § 12 Abs. 7 ArbGG.

Gründe, die Revision zuzulassen, bestanden nicht. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird verwiesen.

Ende der Entscheidung