Judicialis Rechtsprechung

15 Sa 898/02

Verkündet am: 29.01.2003

In dem Rechtsstreit

hat die 15. Kammer des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen auf die mündliche Verhandlung vom 29.01.2003 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Löber und die ehrenamtlichen Richter Schomäker und Hecker

für Recht erkannt:

Tenor:

Unter Zurückweisung im übrigen wird auf die Berufung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts Braunschweig vom 12.03.2002 - 3 Ca 452/01 - teilweise abgeändert und folgendermaßen neugefasst:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 1) durch deren Kündigungen vom 28.06.2001 und 26.09.2001 nicht beendet worden ist.

Es wird festgestellt, dass zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2) ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger zu 1/4 und der Beklagte zu 2) zu 3/4 zu tragen. Die übrigen Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 1/7 und der Beklagte zu 2) zu 6/7 zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über den Bestand des Arbeitsverhältnisses des Klägers.

Der am geborene, ledige Kläger war ab dem 01.01.1982 als chemisch-technischer Assistent für den stellvertretenden Direktor und seit dem 01.10.1983 unmittelbar am (IfE) tätig. Er erhielt Vergütung nach Vergütungsgruppe V c BAT. Grundlage seines Arbeitsverhältnisses mit dem IfE war der am 12.10.1983 mit der Beklagten zu 1) geschlossene Arbeitsvertrag, der den Bundesangestellten-Tarifvertrag (BAT) und die ihn ergänzenden und ändernden Tarifverträge in Bezug nahm (Bl. 11 d.A.).

Das Institut war ursprünglich im Jahr 1926 an der Technischen Universität H. mit Unterstützung der Privatindustrie gegründet worden. Der auf Grund Führererlasses vom 09.04.1942 als Anstalt des öffentlichen Rechts errichtete Reichsforschungsrat (RGBl. I, Seite 389) verfügte am 19.02.1943 durch seinen Vorsitzenden die Errichtung als Reichsforschungsinstitut für Erdölforschung (Anlage B 1 zum Schriftsatz vom 27.09.2001). Nach dem Untergang des Deutschen Reiches wurde das IfE von dem neugegründeten Land Niedersachsen, dem Beklagten zu 2), verwaltet. Im Mai 1951 wurde es im Rahmen des im März 1949 geschlossenen Königssteiner Staatsabkommens in die Gesamtländerfinanzierung übernommen.

Am 02.08.1956 beschloss das Niedersächsische Landesministerium, also das Landeskabinett, dem IfE die Rechte einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts zu verleihen und gab ihm eine Satzung (NdsMinBl. 1956, 688, geänderte Satzung NdsMinBl. 1994, 428). Die vorliegend zu 1) verklagte Anstalt trat seitdem im Rechtsverkehr als eigene Rechtspersönlichkeit auf, ernannte Beamte, schloss mit ihren Arbeitnehmern im eigenen Namen Arbeitsverträge und erwarb in C. Grundeigentum, wohin sie im Jahr 1983 ihren Sitz verlegte.

Im Jahr 1977 wurde das IfE in die "Blaue Liste" der Bund-Länder-Kommission für Bildungsplanung und Forschungsförderung (Rahmenvereinbarung zwischen dem Bund und den Ländern über die gemeinsame Förderung der Forschung nach Art. 91 b GG, RV-Fo) aufgenommen. Zuwendungsgeber waren seitdem der Bund und die Länder je zur Hälfte, wobei das Land Niedersachsen auf Grund der Sitzlandquote ca. 39 % des Zuschussbedarfs trug. Am 14.07.1997 beschloss die Bund-Länder-Kommission gemäß § 7 Abs. 1 der Ausführungsvereinbarung zur RV-Fo (AV-FE) das Ausscheiden des IfE aus der gemeinsamen Förderung zum 31.12.1998. Unter dem 10.07.1998 teilte das Niedersächsische Ministerium für Wissenschaft und Kultur (NMWK) der Bund-Länder-Kommission mit, dass seitens der Landesregierung entschieden worden sei, das IfE vollständig aufzulösen, da eine Fortführung mit zu hohen Restrisiken für den Landeshaushalt verbunden wäre. Am 02.09.1998 beschloss die Bund-Länder-Kommission auf Grund § 7 Abs. 4 AV-FE einen Abwicklungsplan für das IfE (Finanzmittel für die Jahre 1999 bis 2001 und Restabwicklungsfinanzierung).

Am 18.05.2001 beschloss der Niedersächsische Landtag das Gesetz über die Auflösung des (IfE-Auflösungsgesetz, NdsGVBl., Seite 300), nach dem das IfE mit Ablauf des 31.12.2001 aufgelöst wurde (§ 1). § 2 Abs. 1 IfE-Auflösungsgesetz bestimmte, dass die bis zum Zeitpunkt der Auflösung anfallenden Aufgaben der Abwicklung vom IfE wahrzunehmen waren und die nach diesem Zeitpunkt noch verbleibenden Aufgaben vom Land abgewickelt wurden. § 3 IfE-Auflösungsgesetz bestimmte, dass alle Vermögensgegenstände (einschließlich Forderungen und Verbindlichkeiten) des IfE zum Auflösungszeitpunkt auf das Land übergingen.

Wegen der seit 1998 absehbaren Schließung des IfE bemühten sich deren Arbeitnehmer, anderweitige Anstellungen zu bekommen. Die Beklagten unterstützen diese Bemühungen unter anderem dadurch, dass der Beklagte zu 2) eine Stellenbesetzungssperre für seine Hochschulen in Südniedersachsen derart verhängte, dass vor Neubesetzungen das NMWK zu unterrichten war, um gegebenenfalls Mitarbeiter des IfE zu vermitteln. Zum Teil wurde auch die Vergütung einzelner Arbeitnehmer für die Probezeit bei anderen Arbeitgebern von der Beklagten zu 1) aus den Restfinanzierungsmitteln der Bund-Länder-Kommission übernommen.

Im IfE existierte neben drei Forschungsabteilungen eine Abteilung " " (MOT oder SB genannt). Diese Abteilung war im Wesentlichen mit der entgeltlichen Qualitätskontrolle beschäftigt. Ihr Leiter war der Maschinenbauingenieur Dr. G. (Vergütungsgruppe II a/I b BAT, geboren am , , verheiratet, zwei Kinder, Eintritt 01.03.1985). Seit 1996 war der Diplom-Physiko-Chemiker Dr. B. (geboren am , verheiratet, zwei Kinder, Eintritt 01.07.1987, Vergütungsgruppe II a/I b BAT) für die Abteilung wegen ihrer wissenschaftlichen Begleitung tätig. Schreibkraft war E. T. (Vergütungsgruppe VII/VI b BAT). Das technische Personal bestand aus dem Kfz-Meister R. (Vergütungsgruppe V c/V b BAT) und dem Kfz-Mechaniker A. (Lohngruppe 6, 7 a MTArb). Weiteres technisches Personal war mittlerweile ausgeschieden, zum Beispiel der Arbeiter H. , der zum 01.08.2000 zur Universität G. gewechselt war, der Feinmechaniker K. (Lohngruppe 6, 7 MTArb), der Chemiker Au. (Vergütungsgruppe VI b BAT), der zum 31.08.2000 in die Industrie gewechselt war und der Maschinenbautechniker I. (Vergütungsgruppe V c), der zum 01.10.2001 in den Vorruhestand trat. Da die Technische Universität C. an der Übernahme der Abteilung interessiert war, ordnete die Beklagte zu 1) in Absprache mit der Technischen Universität den Elektromechaniker U. T. (geboren am , Eintritt am 01.02.1990, Lohngruppe 6/7 MTArb) und den Chemotechniker R. (geboren am , Eintritt 01.07.1967, Vergütungsgruppe V c BAT) der Abteilung zu. Mit Vertrag vom 25.09.2000 zwischen der Beklagten zu 1) und dem Beklagten zu 2), vertreten durch die Technische Universität C. übernahm die Technische Universität C. die Abteilung nebst den ihr zugeordneten sieben Arbeitnehmern zum 01.01.2001, wobei die Beklagte zu 1) der Technischen Universität die Nutzung der Räumlichkeiten der Abteilung gestattete. Bei der Technischen Universität wurde die Abteilung in das Institut für T. eingegliedert.

Im Zeitpunkt des Inkrafttretens des IfE-Auflösungsgesetzes am 19.05.2001 waren von 53 Arbeitnehmern, die noch im Jahre 1998 im IfE beschäftigt worden waren, 11 Arbeitnehmer verblieben, die sich noch nicht neu orientiert hatten, so auch der Kläger. Mit Schreiben vom 13.06.2001 wandte sich der Direktor der Beklagten zu 1) an den einköpfigen Personalrat des IfE zur Herstellung des Benehmens wegen der Auflösung des IfE auf Grund des IfE-Auflösungsgesetzes, das dieser mit Schreiben vom 27.06.2001 verweigerte (Anlagen B 5 a und 5 b des Schriftsatzes vom 27.09.2001). Mit Schreiben vom 05.07.2001 teilte der Direktor dem Personalrat mit, dass auf Grund des IfE-Auflösungsgesetzes das IfE gleichwohl aufgelöst werde (Anlage B 5 c des Schriftsatzes vom 27.09.2001).

Bereits mit weiterem Schreiben vom 13.06.2001 hatte sich der Direktor der Beklagten zu 1) an den Personalrat wegen der beabsichtigten Kündigung der verbliebenen 11 Arbeitnehmer zum 31.12.2001 gewandt, der diesen mit Schreiben vom 27.06.2001 widersprach (Anlagen B 6 a und 6 b des Schriftsatzes vom 27.09.2001). Gleichwohl sprach der Direktor namens der Beklagten zu 1) mit Schreiben vom 28.06.2001 gegenüber dem Kläger die außerordentliche Kündigung zum 31.12.2001 aus (Bl. 12 d.A.).

Mit Schreiben vom 30.08.2001 beantragte der Direktor der Beklagten zu 1) erneut die Zustimmung des Personalrats zur Kündigung der verbliebenen 11 Arbeitnehmer, die dieser erneut mit Schreiben vom 12.09.2001 verweigerte (Anlage B 8 a und 8 b zum Schriftsatz vom 20.11.2001). Daraufhin wandte sich die Beklagte zu 1) mit Schriftsatz vom 19.09.2001 an die Einigungsstelle (Anlage B 9 zum Schriftsatz vom 20.11.2001), die mit Beschluss vom 24.09.2001 hinsichtlich des Klägers die Zustimmung ersetzte, (Anlage B 10 zum Schriftsatz vom 20.11.2001). Am 24.09.2001 beschloss die Einigungsstelle desweiteren einen Sozialplan (Anlage B 7 zum Schriftsatz vom 27.09.2001).

Mit Schreiben vom 26.09.2001 sprach daraufhin der Direktor des IfE namens der Beklagten zu 1) eine vorsorgliche neue außerordentliche Kündigung zum 31.03.2002 aus. Mit Schriftsatz vom 20.11.2001 sagten sich die Beklagten von einem faktischen Arbeitsverhältnis mit dem Kläger los.

Der Kläger hat am 13.07.2001 gegen die Beklagte zu 1) Klage wegen der Kündigung vom 28.06.2001 eingereicht, am 07.08.2001 die Klage gegen den Beklagten zu 2) erweitert und am 08.10.2001 eine Klageerweiterung wegen der Kündigung vom 26.09.2001 angebracht.

Der Kläger hat die Beteiligung des Personalrats vor der ersten Kündigung für fehlerhaft gehalten. In der Sache hat er sich auf seine tarifliche Unkündbarkeit berufen und in diesem Zusammenhang die Auffassung vertreten, der Beklagte zu 2) sei sein mittelbarer Arbeitgeber, so dass trotz Auflösung der Beklagten zu 1) und der Schließung des IfE die Möglichkeit bestanden habe, ihn bei dem Beklagten zu 2) weiterzubeschäftigen, wozu sich dieser bei der Beratung des IfE-Auflösungsgesetzes auch bekannt habe. Schließlich hat der Kläger gerügt, dass vor der Teilübertragung der Abteilung MOT auf die Technische Universität C. bei der Zuordnung des Chemotechnikers R. zu dieser Abteilung die Grundsätze der Sozialauswahl nicht beachtet worden seien. Zur Vermeidung seiner Kündigung hätte er statt R. der Abteilung MOT zugeordnet werden müssen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 28.06.2001 zum 31.12.2001 nicht beendet worden ist,

2. festzustellen, dass das zwischenden Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 26.09.2001 zum 31.03.2002 nicht beendet worden ist,

3. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ungekündigt fortbesteht,

4. festzustellen, dass zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2) ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht,

5. den Beklagten zu 2) zu verurteilen, den Kläger als technischen Assistenten in einer BAT V c-wertigen Tätigkeit auf einem Arbeitsplatz, der den Zumutbarkeitsanforderungen des § 4 Ziffer 3 des Sozialplans für das IfE entspricht, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu beschäftigen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Nach Ansicht der Beklagten handelt es sich bei der Beklagten zu 1) um eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts, andernfalls lediglich ein faktisches Arbeitsverhältnis, von dem sie sich vorsorglich losgesagt haben, bestanden habe, da der Arbeitsvertrag nicht mit dem Beklagten zu 2) geschlossen worden sei, sondern ausdrücklich für die Beklagte zu 1). Weiter sind sie einer Arbeitgeberstellung des Beklagten zu 2) entgegengetreten und haben darauf verwiesen, dass wegen der Schließung des IfE alle Arbeitsplätze weggefallen seien. Es gebe für den Kläger keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr. Eine Sozialauswahl sei wegen des Wegfalles aller Arbeitsplätze nicht erforderlich gewesen. Die Zuordnung des Chemotechnikers R. zur Abteilung MOT sei nicht zu beanstanden.

Wegen weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf die beiderseitigen erstinstanzlichen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Mit Urteil vom 12.03.2002 hat das Arbeitsgericht dem Klageantrag zu 1) stattgegeben und im Übrigen die Klage abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, die Klage sei zulässig, insbesondere auch die gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Klage. Die Beklagte zu 1) sei rechts- und damit auch parteifähig. Sie habe bereits vorkonstitutionell als rechtsfähige Anstalt existiert. Der Beschluss des Landesministeriums vom 02.08.1956 habe ihr nur die Gestalt einer modernen juristischen Person gegeben. Selbst als Neuerrichtung im Jahre 1956 sei die Errichtung als rechtsfähige Anstalt wirksam gewesen. Sie habe trotz ihrer Auflösung zum 31.12.2001 ihre Rechtspersönlichkeit bis zum Abschluss ihrer Abwicklung nicht verloren. Der Kläger habe mit ihr einen wirksamen Arbeitsvertrag geschlossen, der durch die Kündigung vom 28.06.2001 nicht wirksam zum 31.12.2001 aufgelöst worden sei, da die Beklagte zu 1) nach der Zustimmungsverweigerung des Personalrats nicht das Nichteinigungsverfahren der §§ 70 ff. NdsPersVG betrieben habe. Demgegenüber habe die Kündigung vom 26.09.2001 das Arbeitsverhältnis zum 31.03.2002 beendet. Zwar habe auch hier die Zustimmung des Personalrats gefehlt. Diese sei jedoch durch die Einigungsstelle ersetzt worden. Die Vorschriften der §§ 53, 55 BAT ständen der außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist nicht entgegen, da die Beschäftigungsmöglichkeit des Klägers infolge der Schließung des IfE und der Auflösung der Beklagten zu 1) auf Dauer entfallen sei, da keineswegs der Beklagte zu 2) Rechtsnachfolger der Beklagten zu 1) geworden sei. Die Kündigung sei auch nicht durch die Zuordnung des Klägers statt des Chemotechnikers R. zu der Abteilung MOT vermeidbar gewesen. Die Notwendigkeit einer Sozialauswahl bei der Zuordnungsentscheidung unterstellt, sei der Kläger nach den Sozialdaten weniger schutzwürdig als der Chemotechniker R. gewesen. Wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.03.2002 scheide ein Weiterbeschäftigungsanspruch aus. Einer Beschäftigungspflicht des Beklagten zu 2) bis zum 31.03.2002 stehe entgegen, dass zwischen ihm und dem Kläger kein Arbeitsverhältnis bestehe.

Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils Bezug genommen, das dem Kläger am 28.05.2002 zugestellt worden ist, der am 25.06.2002 Berufung eingelegt hat, die er am 05.07.2002 begründet hat.

Der Kläger rügt, dass sich das Arbeitsgericht nicht mit seinen Argumenten für eine mittelbare Arbeitgeberstellung des Beklagten zu 2) auseinandergesetzt habe, die er vertieft, auch durch einen Vergleich mit den Haftungsgrundsätzen im qualifiziert faktischen Konzern. Diese Arbeitgeberstellung des Beklagten zu 2) schließe eine die Vorschriften der §§ 53, 55 BAT durchbrechende außerordentliche Beendigungskündigung aus. Dieser stehe zudem entgegen, dass eine Vermittlung des Klägers innerhalb des öffentlichen Dienstes nicht ausreichend versucht worden sei, ihm insbesondere der Reformarbeitsmarkt des Beklagten zu 2) nicht zugänglich gemacht worden sei.

Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungsgründe wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 03.07.2002 Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 26.09.2001 zum 31.03.2002 nicht beendet worden ist,

2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ungekündigt fortbesteht,

3. festzustellen, dass zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2) ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht,

4. den Beklagten zu 2) zu verurteilen, den Kläger vertragsgemäß bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiterzubeschäftigen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 09.09.2002, auf die gleichfalls Bezug genommen wird.

Entscheidungsgründe:

I.

Trotz des liquidationslosen Erlöschens der Beklagten zu 1) zum Zeitpunkt ihrer Auflösung mit Ablauf des 31.12.2001 und der Gesamtrechtsnachfolge des Beklagten zu 2) (§§ 1, 3 IfE-Auflösungsgesetz) ist das Prozessrechtsverhältnis des Klägers zur Beklagten zu 1) nicht gemäß § 239 Abs. 1 ZPO unterbrochen, da die Beklagte zu 1) anwaltlich vertreten ist (§ 246 Abs. 1 ZPO) und da ihr Rechtsnachfolger als Beklagter zu 2) ohnehin Partei des Prozesses ist (vgl. zur Unterbrechung im Falle des liquidationslosen Erlöschens einer juristischen Person bei gleichzeitiger Gesamtrechtsnachfolge: Thomas-Putzo, ZPO, 23. Auflage, § 239, Rdnr. 3).

1.

Die Beklagte zu 1) war bis zum 31.12.2001 rechtfähig und damit parteifähig (§ 50 Abs. 1 ZPO).

a)

Ob die Beklagte zu 1) bereits in vorkonstitutioneller Zeit als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts bestanden hat, wie das Arbeitsgericht ausgeführt hat, kann dahinstehen. Jedenfalls entsprach die Verleihung der Rechte einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts im Jahre 1956 dem damaligen Verständnis der Vorläufigen Niedersächsischen Verfassung (VNV) vom 13.04.1951 (NdsGVBl, Seite 5), in der Fassung vom 29.02.1956 (NdsGVBl, Seite 13; siehe auch den Beschluss des niedersächsischen Landesministeriums vom 31.03.1953, NdsMinBl. 1953, Seite 165). Nach Art. 29 Abs. 1 VNV hatte das Landesministerium über die Organisation der öffentlichen Verwaltung zu beschließen, soweit nicht ein Gesetz erforderlich war. Dieser Begriff der Organisationsgewalt des Staates stammte aus dem preußischen Verfassungsrecht. Sie wurde als "Hausgut" der Exekutive verstanden, die das Recht zur Bildung, Errichtung, Änderung und Aufhebung von juristischen Personen des öffentlichen Rechts beinhaltete (Neumann, Handkommentar zur VNV, 1. Auflage, 1983, Art. 29, Anm. 1). Art. 43 Abs. 2 VNV normierte einen Gesetzesvorbehalt dergestalt, dass der allgemeine Aufbau und die räumliche Gliederung der allgemeinen Landesverwaltung eines Gesetzes bedurfte. Elster (in Korte/Rebe, Verfassung und Verwaltung des Landes Niedersachsen, Seite 320 f.) vertrat noch 1986, dass nach den Materialien der Vorläufigen Niedersächsischen Verfassung der Gesetzesvorbehalt in Art. 43 Abs. 2 VNV lediglich die Errichtung, Auflösung und Bezirksänderung der Einheitsbehörden der Mittelinstanz betraf, nicht dagegen die Errichtung von Sonderbehörden.

b)

Auch wenn sich mittlerweile unter Hinweis auf das Urteil des OVG Münster (27.10.1969 - III A 301/66, Die öffentliche Verwaltung 1970, 607) zu dem regelungsgleichen Art. 77 Landesverfassung Nordrhein-Westfalen die Auffassung durchgesetzt hat, dass die Errichtung einer Anstalt durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes zu erfolgen habe (Neumann a.a.O., Art. 43, Anm. 5; Nedden in Faber/Schneider, Niedersächsisches Staats- und Verwaltungsrecht, 1987, Seite 121; allgemein: Rudolf in Erichsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Auflage, § 56, Rdnr. 4 f. und Rdnr. 16; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Auflage, 1999, § 23, Rdnr. 51; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 11. Auflage, 1999, § 34, Rdnr. 6), kann die heutige Auffassung hinsichtlich der wirksamen Errichtung einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts nicht dazu führen, dass die Verleihung der Rechtsfähigkeit im Jahre 1956 rechtlich ein Nullum gewesen sei. Schließlich ist die Beklagte zu 1) im allgemeinen Rechtsverkehr als Subjekt aufgetreten, ist sogar als Grundeigentümerin im Grundbuch eingetragen worden. Sie hat im eigenen Namen Verträge abgeschlossen, insbesondere auch mit ihren Arbeitnehmern. Der Direktor der Anstalt hat ausweislich der Arbeitsverträge ausdrücklich im Namen einer rechtsfähigen Anstalt gehandelt, nicht etwa im Namen ihres Trägers, des zu 2) beklagten Landes, so dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Verträge mit dem Land abgeschlossen worden sind. Die Grundsätze der unternehmensbezogenen Vertretung bei fehlender Offenlegung des Vertreterhandelns kann vorliegend nicht herangezogen werden, weil ausdrücklich im fremden Namen gehandelt worden ist und zwar im Namen der zu 1) beklagten Anstalt des öffentlichen Rechts. Würde wegen der aus heutiger Sicht fehlerhaften Errichtung der Beklagten zu 1) diese als rechtliches Nullum angesehen, hätte das zur Folge, dass es sich bei den Verträgen lediglich um faktische Vertragsverhältnisse handelte, von denen sich die Beteiligten formlos lösen könnten, was die Beklagten vorsorglich getan haben. Das würde dem Schutz des Rechtsverkehrs widersprechen. Fehlerhaft errichtete Anstalten, die als rechtsfähig im Rechtsverkehr tatsächlich aufgetreten sind, müssen deshalb ebenso wie fehlerhaft errichtete Gesellschaften des privaten Rechts im Rechtsverkehr als rechtsfähig behandelt werden (zur faktischen Gesellschaft: RGZ 165, 193, 206; BGH Z 3, 285, 288; 55, 5, 8).

c)

Hinzu kommt, dass der niedersächsische Gesetzgeber im IfE-Auflösungsgesetz die Beklagte zu 1) als rechtsfähige Anstalt anerkannt hat, so dass ein etwaiger Fehler bei ihrer Errichtung als geheilt anzusehen ist. § 2 Abs. 1 IfE-Auflösungsgesetz setzt die eigene Rechtspersönlichkeit der Beklagten zu 1) gegenüber dem Beklagten zu 2) voraus, wenn es die Abwicklung bis zum 31.12.2001 dem Beklagten zu 1) auferlegt und die verbleibende Abwicklung dem zu 2) beklagten Land. Das Gesetz sieht damit die Beklagte zu 1) nicht als Teil des Landes, sondern als eigene Rechtspersönlichkeit. Auch die Anordnung der Vermögensübernahme in § 3 IfE-Auflösungsgesetz setzt voraus, dass die Beklagte zu 1) eigene Rechtspersönlichkeit besitzt.

2.

Die Beklagte zu 1) ist mit Ablauf des 31.12.2001 liquidationslos erloschen.

a)

Eine juristische Person erlischt grundsätzlich nicht mit ihrer Auflösung, sondern existiert als Liquidationspersönlichkeit weiter, bis alle Verbindlichkeiten beglichen und etwa verbliebene Aktiva an die Berechtigten ausgekehrt sind. Das gilt auch für rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts, wenn ihre Liquidation auf Grund ihrer Satzung oder auf Grund ihres Errichtungsgesetzes in dieser Weise durchzuführen ist (vgl. zur Thüringischen Staatsbank: BGH Z 24, 83 ff.).

b)

Es bedarf jedoch keiner Liquidation, wenn die juristische Person liquidationslos aufgelöst wird und gleichzeitig eine Gesamtrechtsnachfolge eintritt. In diesem Fall erlischt die juristische Person mit ihrer Auflösung. Das ist vorliegend der Fall gewesen. Gemäß § 3 IfE-Auflösungsgesetz übernahm das zu 2) beklagte Land zum Auflösungszeitpunkt alle Vermögensgegenstände der Beklagten zu 1), einschließlich aller Forderungen und Verbindlichkeiten. Der Beklagten zu 1) verblieb keinerlei Vermögen, weder aktives noch passives. Das ist ein typischer Fall der Gesamtrechtsnachfolge. Soweit die Beklagten darauf abstellen, dass § 419 BGB aufgehoben sei, übersehen sie, dass § 419 BGB im Falle der Übernahme des aktiven Vermögens die Mithaftung für die Verbindlichkeiten des Übertragenden anordnete. Hier liegt der Fall jedoch entsprechend dem in § 46 BGB geregelten Tatbestand der Übernahme des gesamten aktiven und passiven Vermögens durch den Fiskus. Es handelt sich folglich um eine Gesamtrechtsnachfolge.

II.

Die statthafte Berufung (§ 64 Abs. 2 lit. c ArbGG) ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO, § 26 Nr. 5 EGZPO).

Ihr ist in der Sache zum ganz überwiegenden Teil Erfolg beschieden.

1.

Entgegen dem arbeitsgerichtlichen Urteil ist nicht nur der Klageantrag zu 1) begründet, sondern auch der Klageantrag zu 2), hier der Berufungsantrag zu 1).

Die außerordentliche Kündigung der Beklagten zu 1) vom 26.09.2001 hat das mit ihr bestehende Arbeitsverhältnis des Klägers gleichfalls nicht beendet. Die Kündigung ist wegen Verstoßes gegen § 55 Abs. 2 BAT unwirksam, so dass sonstige vom Kläger geltend gemachte Unwirksamkeitsgründe dahinstehen können.

a)

Auf das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 1) fand kraft einzelvertraglicher Inbezugnahme der BAT Anwendung. Das Arbeitsverhältnis war folglich gemäß § 53 Abs. 3 BAT nur noch außerordentlich aus wichtigem Grund (§ 54 Abs. 1 BAT) kündbar, da der Kläger bereits im Zeitpunkt des Ausspruchs der ersten Kündigung das 40. Lebensjahr vollendet hatte und eine Beschäftigungszeit bei der Beklagten zu 1) (§ 19 BAT) von mindestens 15 Jahren aufwies.

Damit war gemäß § 55 Abs. 2 BAT die außerordentliche betriebsbedingte Beendigungskündigung grundsätzlich ausgeschlossen. Gemäß § 55 Abs. 1 BAT kann einem nach § 53 Abs. 3 BAT ordentlich unkündbaren Angestellten aus in seiner Person oder in seinem Verhalten liegenden wichtigen Gründen außerordentlich gekündigt werden. Nach § 55 Abs. 2 Unterabs. 1 BAT berechtigen andere wichtige Gründe, insbesondere dringende betriebliche, die einer Weiterbeschäftigung des Angestellten entgegenstehen, den Arbeitgeber nicht zur Kündigung. In diesen Fällen kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis jedoch, wenn eine Beschäftigung zu den bisheringen Vertragsbedingungen aus dienstlichen Gründen nachweisbar nicht mehr möglich ist, zum Zwecke der Herabgruppierung um eine Vergütungsgruppe kündigen. Damit ist jedoch, wie das Arbeitsgericht zu Recht angenommen hat, die außerordentliche Beendigungskündigung aus betrieblichen Gründen nach § 626 Abs. 1 BGB nicht in jedem denkbaren Fall ausgeschlossen. Tarifliche Beschränkungen des außerordentlichen Kündigungsrechts sind zwar nicht grundsätzlich unzulässig und unvereinbar mit § 626 BGB. Das Bundesarbeitsgericht (zuletzt Urteil vom 27.06.2002 - 2 AZR 367/01) hat jedoch mehrfach darauf hingewiesen, dass die Möglichkeit zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund in einem Dauerschuldverhältnis nicht völlig beseitigt werden könne und deshalb Extremfälle denkbar seien, in denen auch im Rahmen des § 55 BAT eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung - mit notwendiger Auslauffrist - nach § 626 BGB in Betracht kommen könne. Ohne dass es abschließend entschieden hat, wie diese Extremfälle im Einzelnen abzugrenzen seien, hat es darauf hingewiesen, dass die Anforderungen jedenfalls ganz erheblich seien. Betriebsbedingte Gründe rechtfertigten grundsätzlich keine außerordentliche Kündigung, da der Arbeitgeber das Betriebsrisiko zu tragen habe. Ausnahmen bei ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern seien deshalb dann zuzulassen, wenn ansonsten ein sinnloses Arbeitsverhältnis gegebenenfalls bis zur Pensionierung des Arbeitnehmers allein durch Vergütungszahlungen aufrechterhalten würde. Für den Anwendungsbereich des § 55 BAT bedeute das allerdings nicht, dass jede Umorganisation oder Schließung einer Teileinrichtung mit dem Wegfall von Arbeitsplätzen zu einer außerordentlichen Kündigung führen könne. Es könne nur darum gehen, unter Berücksichtigung der Annäherung des Arbeitsverhältnisses des ordentlich unkündbaren Angestellten an ein Beamtenverhältnis und des Grundsatzes der Einheitlichkeit des öffentlichen Dienstes zu verhindern, dass ein sinnentleertes Arbeitsverhältnis über einen langen Zeitraum allein durch Gehaltszahlungen aufrechterhalten werde. Als Mindestvoraussetzungen für die Wirksamkeit derartiger Kündigungen seien die Grundsätze heranzuziehen, die die Tarifvertragsparteien im Tarifvertrag über den Rationalisierungsschutz für Angestellte vom 09.01.1987 (TV-Rat) für einen Wegfall des Arbeitsplatzes infolge Rationalisierungsmaßnahmen ausdrücklich vereinbart hätten.

b)

Unter Heranziehung dieser Grundsätze ist vorliegend entgegen dem angefochtenen Urteil die außerordentliche betriebsbedingte Beendigungskündigung auch nicht ausnahmsweise eröffnet gewesen.

Das Arbeitsgericht hat einen solchen Extremfall deshalb bejaht, weil es davon ausgegangen ist, dass der Beklagte zu 2) nicht mit Ablauf des 31.12.2001 Gesamtrechtsnachfolger der Beklagten zu 1) geworden sei und dass deshalb nach der Schließung des IfE und der Auflösung der Beklagten zu 1) zum 31.12.2001 auf Dauer keine Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger mehr bestanden habe. Da jedoch, wie oben dargelegt, der Beklagte zu 2) mit Ablauf des 31.12.2001 Gesamtrechtsnachfolger der Beklagten zu 1) geworden ist und dieses nach Inkrafttreten des IfE-Auflösungsgesetzes bei Ausspruch der Kündigungen bereits feststand, kann nicht allein auf die mangelnde Beschäftigungsmöglichkeit im IfE abgestellt werden. Wegen der angeordneten Rechtsnachfolge des Beklagten zu 2) stand einer außerordentlichen betriebsbedingten Beendigungskündigung entgegen, dass nicht angenommen werden kann, dass es im unmittelbaren Landesdienst auf Dauer keine Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger gegeben hat oder gibt, so dass sich sein Arbeitsverhältnis bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand sinnentleert als reines Zahlverhältnis darstellt.

Der Beklagte zu 2) beschäftigt im unmittelbaren Landesdienst an einer Vielzahl von Dienststellen chemisch-technische Assistenten. Ihm muss in Anbetracht der tariflichen Unkündbarkeit des Kläger zugemutet werden, gegebenenfalls durch Umorganisation in sächlicher und personeller Hinsicht dem Kläger eine Beschäftigungsmöglichkeit zu eröffnen und sei es auch unter Hinnahme eines gewissen Zeitablaufs bis zum Freiwerden einer geeigneten Stelle, zum Beispiel durch Personalfluktuation.

Aber selbst wenn unterstellt würde, dass sich bis zur Erreichung des Pensionsalters im unmittelbaren Landesdienst keine Beschäftigungsmöglichkeit finden ließe, litte vorliegend die Kündigung an dem Mangel, dass die Beklagte zu 1) vor Ausspruch der Kündigung nicht ausreichend versucht hat, den Kläger anderweitig im öffentlichen Dienst zu vermitteln, wie das auch im Falle des Rationalisierungsschutzes gemäß § 3 TV-Rat zu erfolgen gehabt hätte.

Nach dem Vortrag der Beklagten haben sie neben der Vermittlung an Hochschulen in Südniedersachsen die Vermittlung an die Samtgemeinde C. , an das Oberbergamt in C. und an den Landkreis G. versucht. Das kann nicht als ausreichend angesehen werden. Es ist schon nicht ersichtlich, warum nur Hochschulen in Südniedersachsen in Betracht gezogen worden sind. Chemisch-technische Assistenten werden in den veschiedensten Dienststellen des Beklagten zu 2) beschäftigt, nicht nur an Hochschulen, sondern zum Beispiel auch an technischen Untersuchungsämtern. Daneben gibt es aber auch weitere Arbeitgeber im Sinne des § 3 Abs. 4 und Abs. 5 TV-Rat, bei denen ein Vermittlungsversuch hätte unternommen werden müssen, nicht nur bei der Samtgemeinde C. und dem Landkreis G. , sondern zum Beispiel bei weiteren benachbarten Kommunen, bei den Forschungsanstalten in B. , genannt seien hier nur die P. , die Gesellschaft für B. , die Forschungsanstalt für L. , das Lu. . Weiter darf auf potentielle Einsatzmöglichkeiten bei den Instituten der M. oder bei F. in G. und H. hingewiesen werden.

2.

Sind somit die Kündigungen vom 28.06. und 26.09.2001 unwirksam, ist der Beklagte zu 2) gemäß § 3 IfE-Auflösungsgesetz mit Ablauf des 31.12.2001 in das bisher mit der Beklagten zu 1) bestehende Arbeitsverhältnis des Klägers eingetreten, so dass der Klageantrag zu 4), nämlich der Berufungsantrag zu 3), gleichfalls begründet ist, der mit dem ursprünglichen Klageantrag zu 3), hier der Berufungsantrag zu 2), identisch ist, nachdem der Beklagte zu 2) wegen des liquidationslosen Erlöschens der Beklagten zu 1) und seiner Rechtsnachfolge der Beklagten zu 1) in deren Parteistellung eingetreten ist.

3.

Der Klageantrag zu 5), nämlich der Berufungsantrag zu 4), auf vorläufige Weiterbeschäftigung ist dagegen unbegründet.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seit dem Beschluss seines Großen Senats vom 27.02.1985 (GS 1/84 - AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht) besteht während des Kündigungsrechtsstreits ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung nur, wenn das Interesse des Gekündigten an seiner Weiterbeschäftigung gegenüber dem Interesse des Arbeitgebers an seiner Nichtbeschäftigung überwiegt. Auch nach einem instanzlichen Obsiegen im Kündigungsrechtsstreit kann bis zur Rechtskraft der Entscheidung das Interesse an der Nichtbeschäftigung überwiegen. Dass ist vorliegend der Fall. Der Arbeitsplatz des Klägers im IfE ist nach dessen Schließung und der Auflösung der Beklagten zu 1) entfallen. Wenn auch der Beklagte zu 2) Rechtsnachfolger der Beklagten zu 1) geworden ist, steht nicht ohne weiteres ein vertragsgemäßer Arbeitsplatz für den Kläger im Landesdienst zur Verfügung, sondern muss erst, gegebenenfalls durch Umorganisation in sächlicher und/oder personeller Hinsicht zur Verfügung gestellt werden. Vorläufige Maßnahmen würden dem jedoch nicht gerecht.

III. Nebenentscheidungen

Die Kostenentscheidung beruht auf § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, wobei auf Beklagtenseite der Beklagte zu 2) infolge des liquidationslosen Erlöschens der Beklagten zu 1) und seiner Rechtsnachfolge der Beklagten zu 1) alleiniger Kostenschuldner ist.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Ende der Entscheidung