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Entscheidung vom 24.05.2007

Tenor:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz - Auswärtige Kammern Neuwied - vom 19.10.2006, Az: 11 Ca 402/06, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten im Rahmen einer Beschäftigungsklage über das Vorliegen eines Teilbetriebsübergangs hinsichtlich der Lokalredaktion der R-Zeitung B. N.-A. von der M.-Verlag GmbH auf die Beklagte.

Der am 17.07.1964 geborene, ledige Kläger ist seit dem 01.01.1985 für die M.-Verlag GmbH, welche die Tageszeitung "R-Zeitung" mit verschiedenen Lokalausgaben herausgibt, beschäftigt. Vom 01.01.1985 bis zum 28.02.1986 war der Kläger als Pauschalist in der Ausgabe C der R-Zeitung in der Lokalredaktion in M. und in der Zeit vom 01.03.1986 bis zum 31.01.1988 im Redaktionsvolontariat in den Lokalredaktionen in Mo. und D. tätig. Seit dem 01.02.1988 wurde der Kläger als angestellter Redakteur auf Grundlage des schriftlichen Anstellungsvertrages vom 09.02.1988 beschäftigt. Die Beschäftigung erfolgte gem. § 4 des Anstellungsvertrages als Lokalredakteur mit dem Schwerpunkt Sport in der Lokalredaktion D.. In § 4 des Anstellungsvertrages heißt es des Weiteren:

"... der Verlag behält sich die Zuweisung eines anderen Arbeitsgebietes vor, entsprechend seinen Kenntnissen und Fähigkeiten auch mit anderen redaktionellen Aufgaben innerhalb unseres Verbreitungsgebietes zu betrauen."

Auf den Inhalt des Anstellungsvertrages vom 09.02.1988 wird Bezug genommen (vgl. Bl. 5-8 d. A.).

Seit dem 15.02.1999 ist der Kläger als Redakteur für die Ausgabe C/K der "R-Zeitung" in der Schwerpunktredaktion in B. N.-A. zuletzt gegen ein Bruttomonatsgehalt in Höhe von 4.343,00 € bei der M.-R.-Verlag GmbH tätig gewesen.

Im Juli 2002 gründete sich die Beklagte, die seit dem 01.07.2002 Dienstleistungen für die M.-Verlag GmbH erbringt. Auf den Gesellschaftsvertrag der Beklagten wird Bezug genommen (vgl. Bl. 45-56 d. A.). Die Dienstleistungen erbringt die Beklagte durch Übermittlung von druckreifen, fertigen Lokalseiten zum lokalen Tagesgeschehen, insbesondere Politik, Kultur und Sport.

Ab dem 01.07.2002 hat die Beklagte die Lokalberichterstattung für den örtlichen Bereich N. übernommen. Darüber hinaus wurden in den Jahren 2000-2003 weitere r.-GmbHs gegründet, die die Erstellung von Lokalausgaben der ehemaligen Lokalredaktionen der M.-Verlag GmbH wahrnehmen.

Mit Aushang vom 03.08.2004 fragte die M.-Verlag GmbH bei ihren Redakteurinnen und Redakteuren an, ob diese bereit seien, aus dem M.-Verlag zu anderen (schlechteren) Konditionen in die Regionalverlage zu wechseln, die nunmehr die Lokalausgaben für die R-Zeitung erstellen.

Mit einer E-Mail vom 27.04.2005 wurde der Kläger von der M.-Verlag GmbH freigestellt. Die E-Mail hatte den Wortlaut:

"Sehr geehrte Kolleginnen bzw. sehr geehrter Kollege,

zum 01.05.2005 werden die redaktionellen Aufgaben zur Produktion der Ausgabe, an der Sie bislang eingesetzt waren, von einem Regionalverlag übernommen. Aus diesem Grunde fällt ihr bisheriger Arbeitsplatz ihrer bisherigen Redaktion ersatzlos weg.

Die Chefredaktion möchte Ihnen vorab, auch auf diesem Wege mitteilen, dass wir sie deshalb ab 30.04.2005 bis auf weiteres unter Anrechnung Ihres Urlaubsanspruchs von der Erbringung ihrer arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung unter Fortzahlung ihrer bisherigen Vergütung freistellen. Diese Freistellung ist jederzeit widerruflich.

Wir bitten Sie, den bzw. die in Ihrem Besitz befindlichen Büroschlüssel bis zum 29.04.2005 an die Redaktionsleitung zurückzugeben.

Im Laufe der nächsten Woche werden wir uns mit Ihnen in Verbindung setzen, um mit Ihnen die weitere Zukunft zu besprechen.

...

Mit freundlichen Grüßen

Chefredaktion C. L."

Mit Wirkung zum 01.05.2005 vergab sodann die M.-Verlag GmbH die Fertigung der Lokalausgabe C/K der R-Zeitung an die Beklagte. Die Beklagte übernahm die Räumlichkeiten der Schwerpunktredaktion in der P.straße 15 in 53474 B. N.-A. einschließlich der Büromöbel. Die Beklagte ist in die Mietverträge über die Räumlichkeiten eingetreten bzw. hat die Büromöbel käuflich von der M.-Verlag GmbH erworben. Die bis Ende April 2005 in der Schwerpunktredaktion B. N.-A. verwendete Software "Cicero" hat die Beklagte durch die neue Software "red.web" ersetzt. Da die Software "red.web" wesentlich höhere Systemanforderungen an die EDV gestellt hat, hat die Beklagte im Mai 2005 auch neue Computer angeschafft. Die Einführung der neuen Software war Vorgabe des Auftraggebers, also der M.-Verlag GmbH, die im Monat Oktober 2005 insoweit folgende Presseerklärung abgegeben hat:

"...So hat der K.er Verlag in den vergangenen Monaten ein innovatives Redaktionssystem mit völlig neuer Technik entwickelt. Diese Software namens "red.web" wird bereits flächendeckend im eigenen Verlag eingesetzt und mit zunehmenden Erfolg in der Zeitungsbranche eingeführt. ..."

Nach Vergabe der Fertigung der Lokalausgabe an die Beklagte haben sich die Kommunikationsmittel wie Telefon- und Faxnummer sowie die E-Mail-Adresse und die Homepage nicht geändert.

Die Beklagte nimmt weiterhin am internen Postweg, der sogenannten Hauspost, teil sowie an den täglichen Schaltkonferenzen zur Abstimmung mit dem rz-news-Center, der ehemaligen Zentralredaktion. Anlässlich der täglichen Schaltkonferenzen werden zumindest inhaltliche Absprachen mit der M.-Verlag GmbH getroffen. Darüber hinaus ist es bei der Teilnahme an den monatlichen Redaktionsleiterkonferenzen bei der M.-Verlag GmbH geblieben, in der wiederum inhaltliche und ggfls. auch technische Absprachen erfolgen. Die durch die Beklagte gefertigten Zeitungsseiten unterliegen auch einer Qualitätskontrolle durch die M.-Verlag GmbH.

Die Vergabe der Fertigung der Lokalausgabe von der M.-Verlag GmbH auf die Beklagte erfolgte unmittelbarer, so dass keine Unterbrechung bei der Herausgabe der R-Zeitung B. N.-A. entstand. Der Lokalteil B. N.-A. wird mit identischem Layout von der Beklagten gefertigt.

Die M.-Verlag GmbH beschäftigte in der Lokalredaktion B. N.-A. insgesamt 16 Mitarbeiter, davon 14 Redakteure und zwei Redaktionssekretärinnen sowie zahlreiche freie Mitarbeiter. Bei der Beklagten werden die bislang bei der M.-Verlag GmbH beschäftigten Redakteure U. A., B. A. und M. P. weiter beschäftigt sowie die ehemals angestellten Redakteure B. H. und P. A. als freie Redakteure. Darüber hinaus beschäftigt die Beklagte eine der beiden Redaktionssekretärinnen weiter sowie alle zuvor für die Schwerpunktredaktion der M.-Verlag GmbH tätigen freien Mitarbeiter. Während die Redaktionsleitung in der Lokalredaktion B. N.-A. unter der M.-Verlag GmbH durch den Redaktionsleiter G. und seinen Stellvertreter H. wahrgenommen wurde, ist nach Vergabe der Lokalausgabe an die Beklagte ein Wechsel in der Leitungsfunktion infolge Übernahme durch die Mitarbeiterin der Beklagten B. erfolgt. Die ehemaligen Mitarbeiter H. und G. sind nicht für die Beklagte tätig bzw. tätig geworden.

Das in der Lokalredaktion B. N.-A. vor Vergabe an die Beklagte angesiedelte Redaktionssekretariat wurde durch die Beklagte zunächst ersetzt durch einen sogenannten "Shop", in dem die weiterbeschäftigte Redaktionssekretärin zusammen mit weiteren Mitarbeitern Texte erfasst hat.

Die M.-Verlag GmbH kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger mit Schreiben vom 27.06.2005 zum 31.12.2005.

Mit Schreiben seiner damaligen Prozessbevollmächtigten vom 07.07.2005 wendete sich der Kläger an die Beklagte wie folgt:

"... Aus dem Impressum der R-Zeitung, Ausgabe B. N.-A., geht hervor, dass die redaktionellen Ausgaben zur Produktion der Ausgabe K, der R-Zeitung für den Kreis B. N.-A., von der C. übernommen wurde. Dabei handelt es sich um einen Betriebsübergang gem. § 613a BGB, durch den die C. in die Rechte und Pflichten aus dem im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisses eintritt.

Ich fordere Sie daher auf, bis zum 18.07.2005 schriftlich zu bestätigen, dass das Arbeitsverhältnis mit der M.-Verlag GmbH zu dem im Anstellungsvertrag vom 01.02.1988 getroffenen Vereinbarungen, zuletzt geändert durch Vertrag vom 24.02.1999, auf die C. übergangen ist.

..."

Auf dieses Schreiben wird Bezug genommen (vgl. Bl. 179 d. A.).

Mit Schriftsatz vom 23.12.2005 erweiterte der Kläger die zunächst wegen der Kündigung vom 27.06.2005 gegen die M.-Verlag GmbH gerichtete Klage auch gegen die Beklagte und machte gegen diese hilfsweise einen Anspruch auf Beschäftigung geltend bzw. die Feststellung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses. Diese Klage wurde der Beklagten am 28.12.2005 zugestellt. Die Klage gegen die Beklagte wurde sodann per Beschluss des Arbeitsgerichts Koblenz vom 24.01.2006 abgetrennt. Mit Urteil gleichen Datums hat das Arbeitsgericht Koblenz die gegen die M.-Verlag GmbH erhobene Kündigungsschutzklage mit der Begründung abgewiesen, dass zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung kein Arbeitsverhältnis des Klägers mit der M.-Verlag GmbH mehr bestanden habe, weil das Arbeitsverhältnis des Klägers infolge eines Teilbetriebsübergangs auf die Beklagte übergangen sei. Die hiergegen seitens des Klägers erhobene Berufung wurde mit Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz zurückgewiesen (AZ 11 Sa 203/06 = Arbeitsgericht Koblenz, 3 Ca 2129/05). In der Zeit vom 01.04.2006 bis Ende November 2006 wurde der Kläger bei der M.-Verlag GmbH im Rahmen einer Prozessbeschäftigung weiterbeschäftigt.

Der Kläger hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten,

bei der Vergabe sämtlicher bis zum 30.04.2005 von der Schwerpunktredaktion B. N.-A. ausgeführten Arbeiten ab dem 01.05.2005 an die Beklagte handele es sich um einen (Teil-)Betriebsübergang, da die Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit gewahrt sei. Die Beklagte habe sämtliche Betriebsmittel und Räumlichkeiten übernommen. Auch die Kommunikationsmittel hätten sich nicht geändert. Darüber hinaus würden in dieser Redaktion weiterhin Redakteure aus der Schwerpunktredaktion weiter beschäftigt und auch den übrigen Redakteuren aus dieser Redaktion sei durch den Aushang der M.-Verlag GmbH vom 03.08.2004 die Weiterbeschäftigung zu wesentlich schlechteren Bedingungen angeboten worden. Auch die zuvor bei der M.-Verlag GmbH tätigen freien Mitarbeiter seien übernommen worden.

Die Beklagte habe auch die Organisationsstrukturen ihrer Vorgängerin M.-Verlag GmbH übernommen, in dem sie weiterhin am internen Postweg, der sogenannten Hauspost, teilnehme sowie an täglichen Schaltkonferenzen und den monatlichen Redaktionskonferenzen. Eine Änderung der Betriebsabläufe habe daher nicht stattgefunden. Die redaktionellen Arbeiten seien die gleichen und unverändert geblieben.

Von einem Betriebsübergang mit dem 01.05.2005 sei auch deswegen auszugehen, weil der organisatorische Teil zwecks Herausgabe der Lokalausgabe B. N.-A. unverändert ohne zeitliche Unterbrechung fortgesetzt worden sei. Die Beklagte habe sich nicht auf eine reine Funktionsübernahme beschränkt, sondern auch die Organisationsstruktur des Teilbetriebes der M.-Verlag GmbH übernommen. Das für die Durchführung der Tätigkeit erforderliche Text- und Satzsystem "red.web" sei weiter verwendet worden, was ebenfalls für einen Betriebsübergang spreche. Die Beibehaltung der wesentlichen Betriebsmittel manifestiere auch für außenstehende Dritte die Kontinuität der Tätigkeit. Letztlich sei auch davon auszugehen, dass die betrieblichen Organisationsstrukturen im Hinblick auf Dienstplangestaltung und Einsatz der Mitarbeiter sowie der Kommunikation mit der Chefredaktion der M.-Verlag GmbH unverändert geblieben sei.

Es sei unzutreffend, dass die M.-Verlag GmbH nur inhaltliche Vorgaben hinsichtlich der zu produzierenden lokalen Beiträge mache, aber keinerlei Vorgaben hinsichtlich der personellen organisatorischen Maßnahmen.

Die seitens der Beklagten zugestandene Qualitätskontrolle sei mehr als nur ein weiteres Indiz dafür, dass die Organisationsstrukturen die gleichen geblieben seien. Festzustellen sei, dass unter den einzelnen r.-GmbHs ein Wechsel der Mitarbeiter stattfinde und die M.-Verlag GmbH sowie die r.-GmbHs teilweise die Betriebsmittel gemeinsam nutzten.

Soweit er Ende April 2005 von der M.-Verlag GmbH frei gestellt worden sei, sei keine Versetzung in eine andere Lokalredaktion oder einen anderen Bereich der M.-Verlag GmbH erfolgt, sodass er von dem (Teil-)Betriebsübergang auch betroffen gewesen sei.

Die Klage sei auch nicht verwirkt. Er sei von der M.-Verlags GmbH gerade nicht darauf hingewiesen worden, dass ein Betriebsübergang stattfinde, so dass er zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung auch nicht von einem Betriebsübergang habe ausgehen können. Da er zudem unter Fortzahlung der Bezüge freigestellt worden sei, habe gar kein Anlass bestanden, überhaupt von einem Betriebsübergang auszugehen. Er habe von den im Schriftsatz vom 23.12.2005 vorgetragenen Umständen erstmals mit Erhalt dieses Schriftsatzes Kenntnis über einen Betriebsübergang erlangt.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 09.02.1988 mit der M.-Verlag GmbH zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat erstinstanzlich vorgetragen,

sie führe seit dem 01.05.2005 die Aufgaben zur Lokalberichterstattung einschließlich des Heimsports im Bereich B. N.-A. im Rahmen ihrer eigenen Organisationsstruktur durch. Eine Wahrung der wirtschaftlichen Identität bzw. der Organisationsstruktur liege nicht vor. So existiere ein früher bei der Schwerpunktredaktion der M.-Verlag GmbH übliches Redaktionssekretariat bei ihr nicht mehr. Sie habe auch nicht einen wesentlichen Teil des Personals der ehemaligen Schwerpunktredaktion B. N.-A. der M.-Verlag GmbH übernommen. Wenn von 16 in der Schwerpunktredaktion beschäftigten Mitarbeitern gerade vier im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses weiter beschäftigt würden, handele es sich nicht um die Übernahme eines wesentlichen Teils der Mitarbeiter, wobei zudem zu berücksichtigen sei, dass weder der Redaktionsleiter noch der stellvertretende Redaktionsleiter übernommen worden seien. Dies stelle weder eine Übernahme des wesentlichen Personals noch der "Know-How-Träger" dar.

Die Tätigkeiten bei der Erstellung der Lokalzeitung hätten sich verändert. Zwar mache die M.-Verlag GmbH inhaltliche Vorgaben hinsichtlich der zu produzierenden lokalen Beiträge, aber keinerlei Vorgaben hinsichtlich der personellen und organisatorischen Maßnahmen. Wenn die M.-Verlag GmbH sie beauftrage, einen Artikel zu einer bestimmten lokalen Veranstaltung zu schreiben, mache diese keinerlei Vorgaben, welcher Redakteur diesen Artikel zu schreiben habe und wie der erteilte Auftrag bei ihr organisatorisch umgesetzt werde. Im Rahmen der täglichen Schaltkonferenz würden lediglich Inhalte untereinander abgestimmt, organisatorischen oder personelle Vorgaben würden nicht gemacht. Im Rahmen der monatlichen Redaktionsleiterkonferenzen würden weder personelle noch organisatorische Fragen besprochen, sondern lediglich inhaltliche und technische Fragen abgestimmt. Infolge der Schaltkonferenzen und der Redaktionsleiterkonferenzen würden lediglich der Inhalt des Dienstleistungsauftrages konkretisiert. Anweisungen der Chefredaktion der M.-Verlag GmbH gelten für sie nicht unmittelbar, es bestehe insoweit kein Direktionsrecht der M.-Verlag GmbH gegenüber Mitarbeitern der Beklagten. Ein Wechsel von Personal unter den r.-GmbHs finde nicht statt. Auf die interne Organisationsstruktur der Beklagten übe die M.-Verlag GmbH keinen Einfluss aus.

Jedes Unternehmen, das externe Dienstleistungen in Anspruch nehme, führe nachträglich eine Qualitätskontrolle durch. Sie entscheide alleine darüber, wie mit einer Kritik umgegangen werde und welche organisatorischen oder personellen Maßnahmen erforderlich seien.

Dass sie nicht die wesentlichen Betriebsmittel von der M.-Verlag GmbH übernommen habe, belege, dass sie die Software "red.web" nicht von der M.-Verlag GmbH übernommen habe, sondern diese neue Software selbst als eigenes Redaktionssystem eingeführt habe, was dann auch die Neuanschaffung der Computer zur Folge gehabt hätte.

Selbstverständlich gebe es weiterhin Dienstpläne, in den das vorhandene Personal eingeteilt werde; diese seien aber nicht identisch mit den früheren Dienstplänen.

Da der Kläger ausweislich seines Anstellungsvertrages nicht als Mitarbeiter für die Schwerpunktredaktion B. N.-A. eingestellt worden sei, sondern ausdrücklich für den gesamten örtlichen Bereich des Verbreitungsgebietes der M.-Verlag GmbH, sei er wegen der per E-Mail ausgesprochenen Freistellung von seiner Tätigkeit in der Lokalredaktion B. N.-A. nicht mehr als Mitarbeiter des von den behaupteten Teilbetriebsübergangs betroffenen Teiles anzusehen. Eine Versetzung an einen anderen Arbeitsplatz habe noch nicht erfolgen müssen, weil dieser andere Arbeitsort noch überhaupt nicht festgestanden habe. Der Kläger sei somit aus dem Betrieb der M.-Verlag GmbH in B. N.-A. herausgelöst worden und zwar vor dem Zeitpunkt des behaupteten Betriebsübergangs am 01.05.2005 an. Wenn es denn einen Betriebsübergang gegeben hätte, wäre der Kläger hiervon nicht betroffen gewesen.

Selbst wenn sich die Dienstleistungen der Beklagten als Teilbetriebsübergang darstellen sollten und der Kläger von einem Betriebsübergang erfasst wäre, müsste die Klage abgewiesen werden, weil etwaige Ansprüche des Klägers der Beklagten gegenüber jedenfalls verwirkt seien. Der Kläger habe spätestens zum Zeitpunkt des Schreibens seiner Bevollmächtigten vom 07.07.2005 die Tatsachen gekannt, die nach seiner Auffassung einen Betriebsübergang darstellen sollten. Nachdem sie auf die in dem Schreiben vom 07.07.2005 zum 18.07.2005 gesetzte Frist nicht reagiert habe, habe sie nach Abwarten einer angemessenen Frist, die in Anlehnung an § 4 Satz 1 KSchG mit drei Wochen zu bemessen sei, davon ausgehen können, dass der Kläger den von ihm behaupteten Betriebsübergang ihr gegenüber nicht mehr gerichtlich geltend machen werde. Spätestens ab Mitte August 2005 habe sie darauf vertrauen dürfen, dass eine Inanspruchnahme nicht mehr erfolgen werde. In der Folgezeit habe sie sich dann auf die Erbringung ihrer Dienstleistungen ohne die Arbeitsleistung des Klägers eingestellt und eingerichtet. So habe sie im Zeitraum August 2005 bis Mitte Dezember 2005 fünf Redakteure eingestellt.

Bzgl. des weiteren erstinstanzlichen Vortrags der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze in der ersten Instanz sowie die Sitzungsprotokolle des Gütetermins und des Kammertermins vor dem Arbeitsgericht verwiesen.

Das Arbeitsgericht Koblenz - Auswärtige Kammern Neuwied -, an das das mit Beschluss vom 24.01.2006 gegen die Beklagte abgetrennte Verfahren verwiesen worden ist, hat mit Urteil vom 19.10.2006 der Beschäftigungsklage des Klägers stattgegeben.

Zur Begründung seiner Entscheidung hat es im Wesentlichen ausgeführt,

bei Anwendung der Grundsätze in der Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts zu einem Betriebsübergang ergebe sich für den vorliegenden Fall ergebe, dass ein Teilbetriebsübergang von der M.-Verlag GmbH auf die Beklagte hinsichtlich der Schwerpunktredaktion B. N.-A. vorliege. Da die Kündigungsschutzklage nach dem streitgegenständlichen Betriebsübergang erhoben worden sei, entfalte das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 31.08.2006 keine Rechtskraftwirkung für den vorliegenden Rechtsstreit. Die Beklagte habe materielle und immaterielle Betriebsmittel übernommen, indem sie unstreitig die Räumlichkeiten in B. N.-A. nebst Einrichtung sowie die vorhandenen Computer übernommen habe. Die Beklagte nutze die vorhandenen Telefon- und Faxnummern sowie E-Mai-Adresse und Homepage, so dass die Kontaktaufnahme und Information durch den Leser unverändert möglich sei. Sie beschäftige fünf Redakteure, davon zwei als freie Mitarbeiter sowie sämtliche freie Mitarbeiter weiter, so dass auch bei der Belegschaft eine gewisse Kontinuität gegeben sei. Die vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten seien identisch. Zwar habe sie die Kunden der M.-Verlag GmbH nicht übernommen, allerdings erfolge die Erstellung des Lokalteils für die selben Leser. Die identische Tätigkeit sei ohne Unterbrechung erfolgt. Eine wesentliche Änderung der Arbeitsorganisation oder der Betriebsmethoden sei nicht ersichtlich. Die Organisation betreffend die Kommunikation mit der "Zentrale" sei gleich geblieben, da es weiterhin die täglichen Schaltkonferenzen sowie die monatlichen Redaktionsleiterkonferenzen gebe, in denen jedenfalls inhaltliche und technische Vorgaben von Seiten der M.-Verlag GmbH gemacht würden. Dass sich der Ablauf bei der Erstellung der Zeitungsseiten wesentlich geändert habe, habe die Beklagte nicht behauptet. Die Umstellung der Software "Cicero" auf "red.web" erscheine im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung nicht wesentlich. Zum einen handele es sich lediglich um eine Qualitätsverbesserung, die ausweislich der Presseerklärung der M.-Verlag GmbH flächendeckend vorgenommen worden sei, sodass auch ohne Auslagerung der Lokalredaktion B. N.-A. diese dort eingeführt worden wäre. Zum anderen erscheine es im Hinblick auf die Identität der wirtschaftlichen Einheit wesentlich, dass Layout und Aufbau des Lokalteils gleich geblieben seien. Es sei auch davon auszugehen, dass der Betriebsübergang aufgrund Rechtsgeschäft erfolgt sei.

Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der M.-Verlag GmbH sei aufgrund des Betriebsübergangs auf die Beklagte übergegangen. Seine Freistellung habe den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte nicht entgegengestanden, da der Betriebsübergang auch ruhende Arbeitsverhältnisse erfasse und mangels Versetzung des Klägers in einen anderen Betriebsteil sei er weiterhin dem Betriebsteil Schwerpunkt Redaktion B. N.-A. zuzuordnen gewesen.

Der Kläger habe das Recht, den Betriebsübergang geltend zu machen, auch nicht verwirkt. Vorliegend sei weder das Zeitmoment noch das Umstandsmoment erfüllt. Der Kläger sei nicht gehalten gewesen, sein Fortsetzungsverlangen unverzüglich nach Kenntniserlangung von den den Betriebsübergang ausmachenden tatsächlichen Umständen geltend zu machen, denn dies gelte lediglich für einen wirksam gekündigten Arbeitnehmer. Da der streitgegenständliche Betriebsübergang zum 01.05.2005 stattgefunden habe, sei die Geltendmachung des Betriebsübergangs gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 07.07.2005 noch vor Ablauf eines längeren Zeitraums erfolgt. Solange das Kündigungsschutzverfahren noch anhängig gewesen sei, habe die Beklagte auch nicht darauf vertrauen dürfen, dass der Kläger seinen Beschäftigungsanspruch ihr gegenüber nicht weiter verfolgen würde. Aufgrund der Tatsache, dass die Beklagte zu der M.-Verlag GmbH im Rahmen des Dienstleistungsauftrags im ständigen Kontakt stünde, sei auch von einem Informationsfluss zwischen der M.-Verlag GmbH und der Beklagten auszugehen. Soweit die Beklagte auf das Geltendmachungsschreiben des Klägers vom 07.07.2005 nicht innerhalb der gesetzten Frist reagiert habe, könne sie aus ihrem Schweigen keine Verpflichtung des Klägers zur unverzüglichen Klageerhebung herleiten.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.

Das Urteil wurde der Beklagten am 27.12.2006 zugestellt. Die Beklagte hat mit am 19.01.2007 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 26.03.2007 eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.03.2007 einschließlich verlängert worden ist.

Die Beklagte trägt vor,

bei der redaktionellen Erstellung von Zeitungsseiten handele es sich um eine Tätigkeit, bei der es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft, nämlich die geistige Leistung des Redakteurs, ankomme. Diesen Aspekt habe das Arbeitsgericht in seiner Entscheidung übersehen. Die Übernahme von drei Redakteuren und einer Redaktionssekretärin von insgesamt 16 Mitarbeitern der Schwerpunktredaktion der M.-Verlag GmbH in B. N.-A. stelle keinen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals dar. Soweit sie die freien Mitarbeiter weiter beschäftige, die zuvor für die M.-Verlag GmbH tätig gewesen seien, handele es sich nicht um Personal der M.-Verlag GmbH oder der Beklagten. Bei diesen freien Mitarbeitern handele es sich um Personen, die bei bestimmten lokalen Ereignissen, z. B. einem lokalen Sportfest aufgrund ihrer lokalen Verbundenheit oder Zugehörigkeit zu entsprechenden Vereinen einen Beitrag schreiben, der dann im Einzelfall vergütet werde. Wesentlich seien in Zeitungsredaktionen aber deren Redakteure, nicht die freien Mitarbeiter und diesen wesentlichen Teil des Personals habe die Beklagte jedoch nicht übernommen.

Zudem habe sie eine wesentliche Änderung der Organisationsstruktur vorgenommen. Während es bei der Schwerpunktredaktion der M.-Verlag GmbH ein Redaktionssekretariat gegeben habe, welches den Redakteuren zur Verfügung gestanden habe, existiere ein solches Redaktionssekretariat bei ihr nicht, ihre Redakteure müssten selbst schreiben.

Die für das redaktionelle Erstellen von Zeitungsseiten wesentlichen Betriebsmitteln seien in erster Linie Computer und deren Software, insbesondere das Redaktionssystem. Unstreitig habe sie die Computer ausgetauscht und ein neues Redaktionssystem eingeführt.

Mithin habe sie gerade keine funktionierende Einheit übernommen, sondern lediglich einen Bruchteil des redaktionellen Personals in die bereits seit 2002 bestehende Struktur übernommen. Die Voraussetzung eines Betriebsübergangs lägen daher nicht vor.

Selbst wenn ein Betriebsübergang vorliegen würde, wäre der Kläger hiervon jedenfalls nicht betroffen, da er infolge der Freistellung durch die M.-Verlag GmbH dem übertragenen Betrieb bzw. Betriebsteil nicht angehört habe. Der Kläger hätte als freigestellter Mitarbeiter der M.-Verlag GmbH beliebig in deren Verbreitungsgebiet eingesetzt werden können. Wegen seiner Freistellung zum Zeitpunkt des behaupteten Betriebsübergangs sei der Kläger daher lediglich freigestellter Mitarbeiter der M.-Verlag GmbH ohne konkrete Zuordnung zu einem bestimmten Betriebsteil. Für eine Herauslösung eines Arbeitnehmers aus einem Betriebsteil sei auch keine Versetzung erforderlich. Eine Versetzung im Sinne des § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG sei nämlich die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs, die vorliegend nicht passiert sei. Der Kläger sei lediglich aus seinem alten Arbeitsbereich herausgelöst worden, sogenannte "Entsetzung", was durch die Rückgabe der Schlüssel nach außen dokumentiert werde.

Auf jeden Fall wäre die Geltendmachung einer Weiterbeschäftigung ihr gegenüber verwirkt. Der Kläger habe gut zwei Monate nach dem behaupteten Betriebsübergang mit Schreiben vom 07.07.2005 unter Fristsetzung auf den 18.07.2005 einen Betriebsübergang geltend gemacht und zwar im zeitlichen Zusammenhang mit der am 27.06.2005 von der M.-Verlag GmbH ausgesprochenen Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Das im Schreiben vom 07.07.2005 gesetzte Datum auf den 18.07.2005 entspreche exakt dem Ablauf der Dreiwochenfrist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage gegen die M.-Verlag GmbH. Sie habe nach Erhalt dieses Schreibens vom 07.07.2005 damit rechnen müssen, von dem Kläger auf Feststellung des Vorliegens eines Betriebsübergangs und/oder auf Weiterbeschäftigung verklagt zu werden. Insoweit werde neben einer Kündigungsschutzklage gegen das kündigende Unternehmen üblicher Weise gleichzeitig eine Klage gegen den behaupteten Betriebsübernehmer erhoben. Nachdem sie im Juli 2005 davon erfahren habe, dass der Kläger Kündigungsschutzklage gegen die M.-Verlag GmbH erhoben habe, sie aber selbst nicht verklagt worden sei, habe sie davon ausgehen dürfen, dass der Kläger seine vermeintlichen Rechte ausschließlich gegenüber der M.-Verlag GmbH weiter verfolge.

Dem Schreiben vom 07.07.2005 habe sie nur die Ankündigung entnehmen können, dass der Kläger unverzüglich zum Arbeitsgericht Klage erheben werde, wenn sie die gewünschte Erklärung nicht abgebe. Nachdem dies nicht geschehen sei, habe sie darauf vertrauen dürfen, dass der Kläger ihr gegenüber den behaupteten Betriebsübergang nicht prozessual verfolge. Im Vertrauen darauf, habe sie dann auch zahlreiche personelle Dispositionen getroffen.

Wenn der Kläger hätte zum Ausdruck bringen wollen, dass er seinen Weiterbeschäftigungsanspruch auch ihr gegenüber verfolgen wolle, hätte er parallel mit der Kündigungsschutzklage auch Klage gegen sie erheben müssen. Dies folge daraus, dass mit einer Kündigungsschutzklage stets der Vortrag verbunden sei, dass das kündigende Unternehmen auch Arbeitgeber sei.

Da die gegen sie errichtete Klageerweiterung vom 23.12.2005 ihr erst am 28.12.2005 zugestellt worden sei, habe zwischen der außergerichtlichen Geltendmachung des Betriebsübergangs am 07.07.2005 und der Klageerhebung ein halbes Jahr gelegen. Damit sei das Zeitmoment erfüllt. Zudem sei aus der Klageerweiterung nicht ersichtlich geworden, in welchem Eventualverhältnis die Klageanträge stehen sollten, so dass eine evtl. subjektive Klagehäufung ihr gegenüber noch unzulässig gewesen sei. Erst in der Kammerverhandlung am 24.01.2006 sei das Verhältnis der Klageanträge klargestellt worden.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz - Auswärtige Kammern Neuwied - vom 19.10.2006, AZ: 11 Ca 402/06, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags weiter vor,

die M.-Verlag GmbH sei selbst von einem Teilbetriebsübergang auf die Beklagte betreffend der Lokalredaktion B. N.-A. ausgegangen, was durch die landesarbeitsgerichtliche Entscheidung im Verfahren 11 Sa 203/06 (Arbeitsgericht Koblenz, 3 Ca 2129/05) bestätigt worden sei. Die Beklagte habe die materiellen und immateriellen Betriebsmittel der M.-Verlag GmbH übernommen und beschäftige auch eine wesentliche Anzahl der Redakteure weiter sowie sämtliche freie Mitarbeiter. Bei der Belegschaft sei somit eine gewisse Kontinuität gegeben, wobei sich auch organisatorisch nichts geändert habe. Für die Bewertung eines Betriebs- oder Teilbetriebsübergangs komme es nicht ausschließlich darauf an, ob und wie viel Mitarbeiter übernommen worden seien. Vielmehr sei eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen und die Übernahme von Mitarbeitern sei nur ein Teilbereich der Faktoren, die zur Prüfung, ob ein Betriebsübergang vorliege, heranzuziehen seien. Im vorliegenden Fall reiche es daher aus, dass fünf Redakteure übernommen worden seien, sowie sämtliche freien Mitarbeiter. Auch im übrigen habe die Beklagte eine ihre Identität bewahrende wirtschaftliche Einheit im Sinne einer organisatorischen Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Tätigkeit übernommen. Sowohl intern als auch nach außen hin habe sich seitens des Geschäftsbereichs der Beklagten im Verhältnis zur Rechtsvorgängerin, der M.-Verlag GmbH, nichts wesentliches geändert. Die Strukturen in organisatorischer Hinsicht als auch im Bereich des Vertriebes seien identisch geblieben. Soweit die Software umgestellt worden sei, sei dies nicht wesentlich im Sinne der Rechtsprechung. Dass einmal die Software umgestellt, modernisiert, erweitert oder abgeändert werde, sei üblich und könne nicht ausschließlich an einem Betriebsübergang festgemacht werden. Es handele sich um eine Qualitätsverbesserung, welche auch ohne Auslagerung der Lokalredaktion B. N.-A. eingeführt worden wäre.

Die Freistellung im Hinblick auf den anstehenden Betriebsübergang stünde dem Übergang des Arbeitsverhältnisses nicht entgegen. Maßgeblich sei hier, dass er nach seiner Freistellung nicht konkret versetzt worden sei. Erst eine rechtswirksame Versetzung hätte dazu geführt, dass er einem anderen Betriebsteil zugerechnet werden müsste. Ungeachtet dessen wäre auch dies vor dem Hintergrund eines Missbrauchs zu prüfen, da zum Zeitpunkt der Freistellung bereits festgestanden habe, dass ein Betriebsübergang anstehe.

Auch der Verwirkungstatbestand greife nicht. Eine entsprechende Frist habe allenfalls erst mit der Verkündung des Urteils des Landesarbeitsgerichts vom 31.08.2006 zu laufen beginnen können, als erstmals mit dieser Entscheidung rechtskräftig ein Betriebsübergang festgestellt worden sei. Zu diesem Zeitpunkt sei jedoch die Klage gegen die Beklagte rechtshängig gewesen. Sowohl Zeit- als auch Umstandsmomente seien nicht erfüllt. Der Betriebsübergang zum 01.05.2005 sei bereits mit Schreiben vom 07.07.2005 vor Ablauf eines längeren Zeitraums geltend gemacht worden. Da das Kündigungsschutzverfahren noch anhängig gewesen sei, habe die Beklagte nicht darauf vertrauen dürfen, dass er seinen Beschäftigungsanspruch ihr gegenüber nicht weiter verfolgen würde. Das Schweigen der Beklagten auf sein Aufforderungsschreiben könne die Beklagte zudem nicht entlasten, insbesondere könne hieraus keine Verpflichtung seinerseits hergeleitet werden, unverzüglich Klage zu erheben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze der Parteien und das Sitzungsprotokoll vom 24.05.2007 verwiesen. Das Gericht hat die Verfahrensakte 11 Sa 203/06 (= Arbeitsgericht Koblenz, 3 Ca 2129/05) zu Informationszwecken beigezogen.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Rechtsmittel der Berufung ist nach § 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gemäß den §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. d. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II.

Das Rechtsmittel hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Zutreffend geht das Arbeitsgericht davon aus, dass hinsichtlich der Lokalredaktion B. N.-A. ein Teilbetriebsübergang von der M.-Verlag GmbH auf die Beklagte vorliegt, der Kläger im Zeitpunkt des Übergangs Arbeitnehmer dieses Betriebsteils gewesen ist und sein Recht auf Geltendmachung eines Betriebsübergangs gegenüber der Beklagten nicht verwirkt hat.

Hierzu im einzelnen:

1.

Die Lokalredaktion B. N.-A. der M.-Verlag GmbH ist infolge eines Teilbetriebsübergangs auf die Beklagte mit Wirkung von 01.05.2005 übergegangen mit der Folge, dass auch das Arbeitsverhältnis der M.-Verlag GmbH mit dem Kläger auf die Beklagte i. S. d. § 613a Abs. 1 BGB übergegangen ist.

Geht ein Betrieb oder ein Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein mit der Konsequenz, dass der Übernehmer den übernommenen Arbeitnehmer gem. § 611 BGB i. V. m. dem zwischen dem Rechtsvorgänger und dem Arbeitnehmer abgeschlossenen Arbeitsvertrag auch beschäftigen muss.

Ein Betriebsübergang i. S. d. § 613a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit "Betrieb" bei dem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falles. Zu den maßgeblichen Tatsachen zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, in betriebsmittelarmen Betrieben die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen sowie die Dauer einer evtl. Unterbrechung der Betriebstätigkeit (ständige Rechtssprechung BAG im Anschluss an EuGH v. 11.03.1997 - C-3/95; BAG Urt.v.25.05.2000 - 8 AZR 416/99, AP Nr. 209 zu § 613 a BGB; BAG Urteil vom 13.07.2006 - 8 AZR 331/05, AP Nr. 313 zu § 613 a BGB). Dabei darf eine Einheit nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden. Die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen Auftragnehmer (Funktionsnachfolger) stellt keinen Betriebsübergang dar (vgl. BAG v. 13.07.2006, a. a. O.)

Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach dem Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu.

Die wirtschaftliche Einheit kann auch ein Betriebsteil sein. Bei den übertragenen sächlichen und immateriellen Betriebsmitteln muss es sich dann um eine organisatorische Untergliederung des gesamten Betriebs handeln, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wird, auch wenn es sich nur um eine untergeordnete Hilfsfunktion handelt (vgl. BAG v. 13.07.2006, a. a. O.). § 613a BGB setzt für den Teilbetriebsübergang voraus, dass die übernommenen Betriebsmittel bereits beim früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils hatten, also der entsprechende Bereich beim Veräußerer organisatorisch verselbständigt ist. Der Betriebsteil geht nur dann über, wenn er beim Erwerber weiterhin als organisatorisch selbständiger Betriebsteil fortgeführt wird, was nicht der Fall ist, wenn ein Betriebsteil vollständig in die eigene Organisationsstruktur eines anderen Unternehmens eingegliedert wird (vgl. BAG v. 13.07.2006, a. a. O.).

Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz hat bereits in seiner Entscheidung vom 31.08.2006 im Verfahren 11 Sa 203 /06 (= Arbeitsgericht Koblenz 3 Ca 2129/05) betreffend die Kündigung vom 27.06.2005 der M.-Verlag GmbH zwischen dem Kläger und der M.-Verlag GmbH festgestellt, dass ein Teilbetriebsübergang der Lokalredaktion B. N.-A. am 01.05.2005 von der M.-Verlag GmbH auf die Beklagte stattgefunden hat. Die Kündigungsschutzklage wurde lediglich deshalb abgewiesen, weil sie zur Voraussetzung hat, dass zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien des Verfahrens bestanden hat. Im Hinblick darauf, dass die Kündigung nach dem Teilbetriebsübergang erfolgt sei, sei daher die Kündigung der R.-M.-Verlag GmbH mangels bestehenden Arbeitsverhältnisses ins Leere gegangen und die Kündigungsschutzklage des Klägers unbegründet.

Zu Recht geht das Arbeitsgericht davon aus, dass dieses Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz keine Rechtskraftwirkung für den vorliegenden Rechtstreit entfaltet, sodass eine erneute Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen eines Teilbetriebsübergangs zu erfolgen hat (vgl. BAG 18.02.1999, NZA 1999, 648).

Unter Berücksichtigung der oben wiedergegebenen Grundsätze in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum (Teil-)Betriebsübergang war ein solcher hinsichtlich der Lokalredaktion B. N.-A. von der M.-Verlag GmbH auf die Beklagte anzunehmen. Dies hat das Arbeitsgericht mit zutreffender Begründung festgestellt. Im Berufungsverfahren sind keine neuen rechtserheblichen Gesichtspunkte aufgetreten, die eine Abweichung von dem vom Arbeitsgericht gefundenen Ergebnis rechtfertigen könnten.

a)

Die Lokalredaktion B. N.-A. der M.-Verlag GmbH wurde schon vor dem 01.05.2005 als eine selbständige, organisatorisch abtrennbare Einheit mit eigenem Büro in der P.straße 15 in 53474 B. N.-A. mit dort eingesetzten insgesamt 16 Mitarbeitern geführt. Innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks der M.-Verlag GmbH, nämlich (auch) die Herausgabe der Tageszeitung "R-Zeitung" mit verschiedenen Lokalausgaben wurde in der Lokalredaktion B. N.-A. der Teilzweck - die Berichterstattung aus dem Kreis B. N.-A. - mit einer eigenen redaktionellen Leitung verfolgt.

b)

Indem die Beklagte mit Wirkung zum 01.05.2005 die redaktionelle Erstellung des Lokalteils für B. N.-A. für die M.-Verlag GmbH übernommen hat, hat sie bereits unter Berücksichtigung der unstreitigen Tatsachen, die mit dieser Übernahme einhergegangen sind, eine ihre Identität bewahrende wirtschaftliche Einheit im Sinne des § 613a BGB übernommen.

Die Übernahme der redaktionellen Erstellung von Zeitungsseiten für den Lokalteil B. N.-A. stellt zunächst eine Funktionsnachfolge in der Tätigkeit der M.-Verlag GmbH in der Lokalredaktion B. N.-A. dar. Die Beklagte hat insoweit die identische Tätigkeit der M.-Verlag GmbH in dieser Lokalredaktion übernommen und zwar ohne Unterbrechung dieser Tätigkeit, da diese unmittelbar ab dem 01.05.2005 fortgesetzt wurde.

Der seitens der Beklagten redaktionell erstellte Lokalteil ist von seinem äußeren Erscheinungsbild, also vom Layout und vom Aufbau gleich geblieben und wird für die selben Kunden, die weiterhin Kunden der M.-Verlag GmbH sind, produziert.

Über diese Funktionsnachfolge hinaus hat die Beklagte jedoch auch weitere wesentliche materielle wie immaterielle Betriebsmittel übernommen. Hierzu zählen die Räumlichkeiten der ehemaligen Lokalredaktion der M.-Verlag GmbH einschließlich deren Einrichtung sowie die dort verwendeten Kommunikationsmittel wie Telefon- und Faxnummern sowie E-Mail-Adresse und Homepage.

Hierdurch wird für Außenstehende - wie die Kunden - der Wechsel in der Erstellung nicht ersichtlich. Die Kontinuität nach außen wird somit gewahrt.

Soweit die Beklagte unmittelbar nach Übernahme des redaktionellen Betriebes in B. N.-A. die bislang dort vorhandene Software "Cicero" gegen die neue Software "red.web" ausgetauscht hat, was auch den Austausch der Computer zur Folge hatte, weil die Software wesentlich höhere Systemanforderungen an die EDV gestellt hat, stellt dieser Aspekt kein Argument gegen die Annahme eines Betriebsübergangs dar. Unstreitig war die Einführung der neuen Software "red.web" durch die M.-Verlag GmbH flächendeckend für alle Lokalredaktionen geplant, also auch für die Lokalredaktion B. N.- A., wenn sie nicht an die Beklagte abgegeben worden wäre. Zudem hatte die M.-Verlag GmbH nach eigenem Vortrag der Beklagten im Kammertermin die Einführung der Software "red.web" der Beklagten vorgegeben, was gerade die Feststellung unterstreicht, dass die Beklagte insoweit keine neuen Betriebsmittel eingeführt hat und hinsichtlich des Konzepts ihrer EDV-Organisation von derjenigen der M.-Verlag GmbH gerade nicht abgewichen ist und auch nicht abweichen durfte.

Aber auch im Übrigen konnte keine wesentliche Änderung der Arbeitsorganisation bzw. der Betriebsmethoden nach Übernahme der Redaktionstätigkeit durch die Beklagte ab dem 01.05.2005 festgestellt werden. So nutzt die Beklagte den bereits vor dem 01.05.2005 verwandten internen Postweg der sogenannten Hauspost weiter. Einer ihrer Vertreter nimmt weiterhin an den täglichen Schaltkonferenzen zur Abstimmung mit der rz-news-Center, der ehemaligen Zentralredaktion, teil. Anlässlich dieser täglichen Schaltkonferenzen erfolgt zumindest - wie früher - eine inhaltliche Abstimmung der redaktionellen Belange.

Bei den schon vor dem 01.05.2005 regelmäßig stattfindenden Redaktionsleiterkonferenzen unter der Leitung eines Vertreters der Chefredaktion der M.-Verlag GmbH im Zentralgebäude in K., sind auch nach dem 01.05.2005 Redakteure der Beklagten vertreten. Gegenstand dieser Konferenzen sind technische und inhaltliche Fragen.

Da es diese organisatorischen Einrichtungen bereits vor dem 01.05.2005 gegeben hat und die Beklagte diese Einrichtungen weiterhin nutzt bzw. an diesen Einrichtungen teilnimmt, ist ihre Behauptung, sie habe die Organisation der M.-Verlag GmbH nicht übernommen, nicht nachvollziehbar.

Soweit die Beklagte sich hierbei darauf stützt, dass diese - anders als die M.-Verlag GmbH in B. N.-A. - kein Redaktionssekretariat mehr unterhalte, sondern einen sogenannten "Shop", indem eine weiterbeschäftigte Redaktionssekretärin zusammen mit weiteren Mitarbeitern die Texte erfasse, ist nicht nachvollziehbar, worin der Unterschied zwischen einem "Shop" und einem Redaktionssekretariat genau bestehen soll. Soweit die Texterstellung bislang im Redaktionssekretariat erfolgt ist und dieses nunmehr als "Shop" weitergeführt wird, ist nicht zu erkennen, inwiefern dadurch eine gravierende Veränderung in der Organisation bei der Erfassung von Texten erfolgt sein soll. Soweit inzwischen die Redakteure ohne Zuhilfenahme einer Schreibkraft ihre Texte selbst erfassen, ist festzustellen, dass diese Änderung erst zwischenzeitlich erfolgt sein soll.

Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit einer Lokalredaktion setzt entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht zwingend voraus, dass der wesentliche Teil der Belegschaft übernommen wird. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass in Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft gebunden sind, eine wirtschaftliche Einheit darstellen kann und die Wahrung ihrer Identität dann anzunehmen ist, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiter führt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hat (vgl. BAG a. a. O.). Sicherlich stellt auch die Übernahme jedes einzelnen Redakteurs, der sich mit seiner geistigen Leistung bei der redaktionellen Erstellung von Zeitungsseiten einbringt, ein wichtiges Indiz für einen Betriebsübergang dar. Anders jedoch als die Beklagte annimmt, ist die Bewertung eines Betriebsübergangs nicht ausschließlich davon abhängig, wie viel Redakteure der M.-Verlag GmbH durch die Beklagte übernommen worden sind. Auch sie sind nur ein Teilaspekt bei der Gesamtbetrachtung verschiedener Merkmale. Dies gilt gerade für die Berichterstattung im Lokalbereich, wo es weniger auf die spezifischen (Schreib-) Eigenschaften eines bestimmten Redakteurs ankommt, sondern auf die "nackte" Information, die jeder Redakteur - ohne dass es wesentlich auf seine Person ankommt - rüberbringen kann. .

Letztendlich ist jedoch festzuhalten, dass von den insgesamt 14 Redakteuren der M.-Verlag GmbH die Beklagte fünf Redakteure, also mehr als ein Drittel und damit keinen unbedeutenden Anteil, weiterbeschäftigt und zwar die Redakteure U. A., B. A. und M. P. sowie die Redakteure B. H. und P. A., letztere nunmehr als sogenannte freie Redakteure. Die rechtliche Ausgestaltung des fortgesetzten Beschäftigungsverhältnisses dürfte für die Frage der Übernahme der Belegschaft nicht von Bedeutung sein. Es kommt - worauf die Beklagte zutreffend hinweist - insoweit nur auf die geistige Leistung des Redakteurs an, die von der Art der Gestaltung des Rechtsverhältnisses unabhängig sein dürfte.

Darüber hinaus hat die Beklagte auch eine Redaktionssekretärin übernommen und unstreitig alle freien Mitarbeiter. Soweit es sich bei letzteren um Personen handelt, die bei bestimmten lokalen Ereignissen z. B. einem lokalen Sportfest, aufgrund ihrer lokalen Verbundenheit oder Zugehörigkeit zu entsprechenden Vereinen einen Beitrag schreiben, wie die Beklagte selbst vorträgt, ist festzustellen, dass es gerade im Pressewesen, insbesondere auch im Lokalbereich auf die Beziehungen zu örtlichen Vereinen etc. ankommt, um Zugang zu den Nachrichtenquellen zu haben. Die Bearbeitung dieser lokalen Nachrichten und deren Weitergabe ist für eine Lokalredaktion von entscheidender Bedeutung. Dabei ist wiederum die rechtliche Ausgestaltung des Beschäftigungsverhältnisses mit dem Veräußerer bzw. mit dem Erwerber für die Frage der Übernahme der Belegschaft nicht von Belang, sodass auch die Übernahme freier Mitarbeiter für einen Betriebsübergang spricht (vgl. auch LAG Hamburg, Urteil vom 22.05.2003, AZ: 8 Sa 29/03).

Nicht unberücksichtigt bleiben kann auch der Umstand, dass die M.-Verlag GmbH bereits vor Kündigung des Klägers durch Aushang im August 2004 versucht hat, ihre eigenen Redakteure für eine Weiterbeschäftigung zu anderen Konditionen in den Regionalverlagen zu gewinnen. Hiermit können nur die verschiedenen r.-GmbHs gemeint sein. Die Strategie der veräußernden M.-Verlag GmbH kann daher nur so verstanden werden, dass sie möglichst unter Aufrechterhaltung der vorhandenen Organisations- und Personalstruktur die Fortführung der Tätigkeit in der Lokalredaktion B. N.-A. durch die Beklagte angestrebt hat. Dies wird auch belegt durch die Tatsache, dass bei der Übertragung einiger anderer Lokalredaktionen auf andere r.-GmbHs die M.-Verlag GmbH und ihr jeweiliger Vertragspartner von einem Teilbetriebsübergang ausgegangen sind.

Soweit die Beklagte weder den Redaktionsleiter noch den stellvertretenden Redaktionsleiter der Lokalredaktion B. N.-A. weiterbeschäftigt, kann dieser Umstand sicherlich kein Indiz für einen Betriebsübergang sein. Er schließt jedoch die Annahme eines Betriebsübergangs nicht aus.

Bei Abwägung sämtlicher oben genannter Aspekte ist die Kammer schließlich zu der Überzeugung gelangt, dass vorliegend ein Teilbetriebsübergang hinsichtlich der Lokalredaktion B. N.-A. auf die Beklagte stattgefunden hat.

Dagegen liegen keine Hinweise vor, dass die Lokalredaktion B. N.-A. in die (welche?) eigene Organisationsstruktur der Beklagten vollständig eingegliedert worden ist, so dass sie nicht mehr als organisatorisch selbständiger Betriebsteil fortgeführt würde.

Die seitens der Beklagten angesprochenen Entscheidungen des BAG (Urt.v.04.05.2006, Az: 8 AZR 299/05 sowie Urt.v. 13.07.2006, Az: 8 AZR 331/05) sind mit dem streitgegenständlichen Fall nicht vergleichbar. Wie bereits oben festgestellt, kann - anders als die Sachverhalte, die den Entscheidungen des BAG zugrunde lagen - gerade nicht von wesentlichen Änderungen des Konzepts (von welchem Konzept vor und nach dem Wechsel geht die Beklagte aus) und der Organisation ausgegangen werden. Auch wurde der in der Lokalredaktion verfolgte Betriebszweck durch deren Übernahme durch die Beklagte nicht verändert.

c)

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Betriebsübergang aufgrund Rechtsgeschäft erfolgt ist, so dass es hierüber keiner weiteren Erhebungen bedurfte.

2.

Auch ist das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der M.-Verlag GmbH aufgrund dieses Teilbetriebsübergangs auf die Beklagte übergegangen. Wird ein Betriebsteil übertragen, gehen nur die Arbeitnehmer des betroffenen Betriebsteils über (vgl. BAG 13.11.1997, AP-Nr. 169, 170 zu § 613a BGB).

An dem Übergang des Arbeitsverhältnisses ändert - entgegen der Auffassung der Beklagten - die Tatsache, dass der Kläger durch die M.-Verlag GmbH Ende April 2005 von der Erbringung der Arbeitsleistung in der Lokalredaktion B. N.-A. freigestellt worden ist, nichts. Mit der Freistellung wurde der Kläger lediglich von seiner arbeitsvertraglichen Verpflichtung zur Ausübung seiner zuletzt in der Lokalredaktion B. N.-A. erbrachten Arbeitsleistung befreit, ohne aus diesem Lokalbereich entfernt worden zu sein. Der Kläger wurde seitens der M.-Verlag GmbH gerade mit der Begründung freigestellt, dass die redaktionellen Aufgaben zur Produktion der Ausgabe von einem Regionalverlag, also der Beklagten, zum 01.05.2005 übernommen werde und aus diesem Grunde sein Arbeitsplatz in der bisherigen Redaktion ersatzlos wegfalle. Mit diesem Argument hat die M.-Verlag GmbH auch die betriebsbedingte Kündigung vom 27.06.2005 begründet. Wäre der Kläger - wie die Beklagte annimmt - nicht mehr der Lokalredaktion B. N.-A. im Zeitpunkt des oben festgestellten Betriebsübergangs am 01.05.2005 zuzuordnen gewesen, hätte die M.-Verlag GmbH das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger nicht mit der Begründung kündigen können, dass die Beklagte nunmehr die redaktionelle Erstellung des Lokalteils B. N.-A. übernehmen werde. Indem der Kläger infolge der Freistellung lediglich nicht beschäftigt wurde, aber weiterhin keinem anderen Arbeitsbereich zugeordnet wurde, ist er auch im Hinblick auf § 4 seines Arbeitsvertrages vom 09.02.1988, worin die Versetzungsmöglichkeit des Klägers zu anderen Lokalredaktionen vorbehalten ist, weiterhin der Lokalredaktion B. N.-A. zuzuordnen. § 4 des Arbeitsvertrages gibt dem Arbeitgeber das Recht, den Arbeitnehmer innerhalb der verschiedenen Lokalredaktionen zu versetzen. Voraussetzung ist die Versetzung in eine andere Lokalredaktion der M.-Verlag GmbH oder in einen anderen Bereich dieser Verlags. Diese ist unstreitig nicht erfolgt.

Da zudem - wie oben festgestellt wurde - ein Teilbetriebsübergang hinsichtlich der Lokalredaktion B. N.-A. von der M.-Verlag GmbH auf die Beklagte erfolgt ist, und somit die Beklagte als Rechtsnachfolgerin in das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger eingetreten ist, kann der Teilbetriebsübergang auch nicht die Freistellung rechtfertigen, so dass die Freistellung des Klägers rechtsgrundlos und damit vertragswidrig erfolgt wäre. War somit die Freistellung des Klägers von zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Lokalredakteur in der Lokalredaktion B. N.-A. rechtswidrig, hat der Kläger einen Anspruch darauf, dort beschäftigt zu werden und ist somit unzweifelhaft als Arbeitnehmer der übergegangenen Lokalredaktion zuzuordnen.

3.

Der Kläger hat sein Recht, den Übergang des Arbeitsverhältnisses geltend zu machen, auch nicht gem. § 242 BGB analog verwirkt, wie das Arbeitsgericht zutreffend annimmt. Die Geltendmachung eines Betriebsübergangs durch den Arbeitnehmer kann wie jeder andere Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis verwirkt werden (vgl. BAG 22.07.2004, AZ: 8 AZR 394/03, BB 2005, 216-221). Der Anspruch ist verwirkt, wenn der Anspruchsberechtigte erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums den Anspruch erhebt (Zeitmoment) und dadurch beim Verpflichteten ein Vertrauenstatbestand geschaffen hat, er werde nicht mehr in Anspruch genommen (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG a. a. O., BAG 08.08.2002, AZ: 8 AZR 583/01, NZA 2003, 315).

Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass vorliegend weder das Zeitmoment noch das Umstandsmoment erfüllt sind. Es hat zutreffend ausgeführt, dass der Kläger nicht gehalten war, sein Fortsetzungsverlangen unverzüglich nach Kenntniserlangung von den den Betriebsübergang ausmachenden tatsächlichen Umständen geltend zu machen, da dies lediglich für einen wirksam betriebsbedingt gekündigten Arbeitnehmer gilt (vgl. BAG, 22.07.2004 a. a. O.). Vorliegend ist aber das Arbeitsverhältnis des Klägers - wie oben festgestellt - mit dem Teilbetriebsübergang hinsichtlich der Lokalredaktion B. N.-A. von der M.-Verlag GmbH auf die Beklagte ab dem 01.05.2005 übergegangen, so dass die Kündigung der M.-Verlag GmbH vom 27.06.2005 ins Leere gegangen ist und das Arbeitsverhältnis gerade nicht wirksam beendet ist.

Schließlich hat der Kläger noch vor Ablauf eines längeren Zeitraums, nämlich mit Schreiben vom 07.07.2005 den Betriebsübergang gegenüber der Beklagten geltend gemacht. Soweit der Betriebsübergang tatsächlich zum 01.05.2005 erfolgt ist, heißt dies noch nicht, dass der Kläger zu diesem Zeitpunkt bereits Kenntnis von den einen Betriebsübergang maßgebenden Umständen tatsächlich hatte. Eine Unterrichtung i.S.d. § 613 a Abs. 5 BGB ist weder durch die Rechtsvorgängerin noch durch die Beklagte erfolgt.

Das Arbeitsgericht geht weiterhin zu Recht davon aus, dass die Beklagte jedenfalls so lange, wie das Kündigungsschutzverfahren gegen die M.-Verlag GmbH noch anhängig war, nicht darauf vertrauen durfte, dass der Kläger seinen Beschäftigungsanspruch ihr gegenüber nicht weiter verfolgen würde. Dabei geht das Arbeitsgericht von der Annahme aus, dass die Beklagte zu der M.-Verlag GmbH im Rahmen des Dienstleistungsauftrags im ständigen Kontakt stünde, so dass auch von einem Informationsfluss zwischen der M.-Verlag GmbH und der Beklagten auszugehen sei, was die Beklagte mit der Berufung nicht angegriffen hat. Vielmehr hat die Beklagte die von vornherein bestehende Kenntnis über das Kündigungsschutzverfahren zwischen dem Kläger und der M.-Verlag GmbH bestätigt. Mithin ist davon auszugehen, dass die Beklagte von der maßgeblichen Rechtsfrage, die bei der streitgegenständlichen Kündigung vom 27.06.2005 zu prüfen war, nämlich ob ein Betriebsübergang hinsichtlich der Lokalredaktion B. N.-A. von der M.-Verlag GmbH auf sie vorgelegen hat, Kenntnis hatte. Dies musste sie auch vor dem Hintergrund des Schreibens des Klägers an sie vom 07.07.2005 annehmen. Zwar mag es prozessual sinnvoll sein, bei Annahme eines Betriebsübergangs auch den potentiellen Erwerber des Betriebes mit zu verklagen, eine rechtliche Notwendigkeit oder Frist hierfür gibt es jedoch nicht. Auch soll nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Kündigungsschutzklage grundsätzlich gegen den Arbeitgeber gerichtet werden, der gekündigt hat.

Mithin bestand keine zwingende Notwendigkeit für den Kläger, neben der die Kündigung aussprechende M.-Verlag GmbH auch die Beklagte zu verklagen. Zudem bestand auch für den erst mit Kündigungsschreiben vom 27.06.2005 (also ca. zwei Monate nach Betriebsübergang) zum 31.12.2005 gekündigten Kläger keine Veranlassung, seine Arbeitskraft bei der Beklagten anzubieten, da er bereits vor Ausspruch der Kündigung von der Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt worden ist. Dies Freistellung hatte zur Folge, dass die Beklagte auch ohne Angebot der Arbeitsleistung durch den Kläger in Annahmeverzug geraten ist. Insbesondere deshalb kann sich die Beklagte zur Begründung der Verwirkung nicht darauf berufen, dass sie dem Schreiben vom 07.07.2005 die Ankündigung habe entnehmen müssen, dass der Kläger, wenn sie die gewünschte Erklärung nicht abgebe, unverzüglich Klage zum Arbeitsgericht erheben werde. Es wäre Sache der Beklagten gewesen, die Freistellung rückgängig zu machen und den Kläger zur Arbeitsleistung aufzufordern. Aus ihrem Untätigbleiben kann sie jedenfalls keine Verpflichtung des Klägers zur unverzüglichen Klageerhebung herleiten.

In dem der Kläger sodann mit Schriftsatz vom 23.12.2005, der Beklagten am 28.12.2005 zugestellt, seine Ansprüche gegen die Beklagte gerichtlich verfolgt hat, war die Beklagte auch spätestens zu diesem Zeitpunkt über die Absicht des Klägers, seinen Beschäftigungsanspruch nunmehr auch gerichtlich weiterzuführen zu wollen, ausreichend informiert. Soweit die Klageerweiterung gegebenenfalls als evtl. subjektive Klagehäufung verstanden werden konnte und eine Klärung erst in der Kammerverhandlung am 24.01.2006 erfolgt ist, ändert dies nichts an dem Umstand, dass die Beklagte auf jeden Fall mit Zustellung der Klageerweiterung hinsichtlich eines Weiterbeschäftigungsverlangens des Klägers gewarnt war.

Da der Kläger Arbeitnehmer der von einem Betriebsübergang betroffenen Lokalredaktion B. N.-A. von der M.-Verlag GmbH auf die Beklagte gewesen ist und sein Recht auf Geltendmachung eines Betriebsübergangs gegenüber der Beklagten nicht verwirkt hat, hat die Beklagte dem Kläger gem. § 613a Abs. 1 BGB i. V. m. § 611 BGB i. V. m. dem Arbeitsvertrag vom 09.02.1988 zu beschäftigen.

III.

Die Berufung der Beklagten war daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Für die Zulassung der Revision war angesichts der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.

Ende der Entscheidung