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Entscheidung vom 09.02.2006

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 06.04.2005 - 4 Ca 1468/04 - unter Aufrechterhaltung im Übrigen teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Bruttoarbeitslohn in Höhe von 25.870 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz

aus 1.194,00 € brutto seit dem 05.06.2004

aus 2.467,60 € brutto seit dem 05.07.2004

aus 2.467,60 € brutto seit dem 05.08.2004

aus 2.467,60 € brutto seit dem 05.09.2004

aus 2.467,60 € brutto seit dem 05.10.2004

aus 2.467,60 € brutto seit dem 05.11.2004

aus 2.467,60 € brutto seit dem 05.12.2004

aus 2.467,60 € brutto seit dem 05.01.2005

aus 2.467,60 € brutto seit dem 05.02.2005

aus 2.467,60 € brutto seit dem 05.03.2005

aus 2.467,60 € brutto seit dem 05.04.2005

abzüglich erhaltener Arbeitslosenunterstützung von 11.328,60 € zu zahlen.

Die weitere Klage wird abgewiesen.

Die weitere Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger 1/4, der Beklagten 3/4 auferlegt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Annahmeverzugslohn.

Seit 02.05.1984 ist der Kläger bei der Beklagten als Pflasterer beschäftigt gewesen. Sein Stundenlohn betrug zuletzt 14,32 €.

Der Kläger brach sich Im September 2002 das Handgelenk der rechten Hand, war mehrere Monate arbeitsunfähig und absolvierte im März 2003 einen dreitägigen erfolglosen Arbeitsversuch.

Ende Juni/ Anfang Juli 2003 kam es zwischen den Parteien zu einem Gespräch über die weitere Gestaltung des klägerischen Arbeitsverhältnisses, dessen genaue Einzelheiten zwischen den Parteien streitig sind. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Kläger habe das Arbeitsverhältnis ernsthaft und unmissverständlich beendet. Unter dem 10.07.2003 wurde durch das Steuerberatungsbüro der Beklagten eine Arbeitsbescheinigung gem. § 312 SGB III für den Kläger erstellt. Der Resturlaub wurde ausbezahlt und im Oktober 2004 der Wert der auf den Kläger zum Zweck der Altersversorgung durch die Beklagte abgeschlossene Direktversicherung im Umfang von 1.381,76 € ihm zugänglich gemacht. Der Kläger stellte weiterhin einen Antrag auf Zuerkennung einer Erwerbsunfähigkeitsrente bei der zuständigen Tiefbauberufsgenossenschaft. Diese wurde nicht gewährt. Durch ärztliches Gutachten wurde bereits im Mai 2004 festgestellt, dass der Klägerin lediglich über eine geringgradige Bewegungseinschränkung für die Hebung und Senkung des Handgelenks rechts verfügt sowie eine geringhaltige Minderung der Arm- und Handinnenmuskulatur rechts. Im April 2005 nahm der Kläger für die Beklagte die Arbeit wieder auf, das Arbeitsverhältnis wurde mittlerweile wiederum von der Beklagten gekündigt.

Der Kläger hatte mit Schreiben vom 11.05.2004 der Beklagten seine Arbeit angeboten, die Beklagte hat mit Schreiben vom 17.05.2004 geantwortet und erklärt, sie werde den Kläger nicht beschäftigen, weil nach ihrer Ansicht ein Arbeitsverhältnis nicht mehr besteht. Der Kläger machte darauf hin seine Fortbeschäftigung klageweise geltend und erreichte in erster Instanz ein obsiegendes Urteil, dieses Urteil wurde in der Berufungsinstanz abgeändert, weil die Beklagte mittlerweile wiederum gekündigt hatte. Diese Kündigung wurde unter dem 29.09.2004 erklärt. Gegen diese Kündigungen hatte der Kläger Kündigungsschutzklage erhoben, die mit Urteil vom 06.04.2004 erstinstanzlich erfolgreich war. Die hiergegen von der Beklagten eingelegte Berufung wurde durch mittlerweile rechtskräftiges Urteil der Kammer vom 29.09.2005 zurückgewiesen (4 Sa 403/05).

Mit der vorliegenden Klage verfolgt der Kläger Vergütung vom 17.05.2004 bis einschließlich 31.03.2005. In dieser Zeit hat er von der Bundesagentur für Arbeit Leistungen bezogen über 7.946,31 € netto Arbeitslosengeld und 3.382,29 € netto Arbeitslosengeld II.

Der Kläger hat geltend gemacht, er habe ein monatliches Bruttoeinkommen von durchschnittlich 2.600,00 € erzielt und aufgrund dieses Durchschnittsverdienstes seine Klageforderung erstinstanzlich berechnet. Die Beklagte habe sich in Annahmeverzug befunden, Zweifel an seiner Leistungsfähigkeit hätten nicht bestanden.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Bruttolohn in Höhe von 27.300,00 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz

aus 1.300,00 € brutto seit dem 05. Juni 2004,

aus 2.600,00 € brutto seit dem 05. Juli 2004,

aus 2.600,00 € brutto seit dem 05. August 2004

aus 2.600,00 € brutto seit dem 05. September 2004

aus 2.600,00 € brutto seit dem 05. Oktober 2004

aus 2.600,00 € brutto seit dem 05. November 2004

aus 2.600,00 € brutto seit dem 05. Dezember 2004

aus 2.600,00 € brutto seit dem 05. Januar 2005

aus 2.600,00 € brutto seit dem 05. Februar 2005

aus 2.600,00 € brutto seit dem 05. März 2005

aus 2.600,00 € brutto seit dem April 2005

abzüglich erhaltenem Arbeitslosengeld in Höhe von 7.946,31 € netto zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat erstinstanzlich vorgetragen, das Arbeitsverhältnis habe nicht mehr bestanden, weil der Kläger wirksam sein Arbeitsverhältnis gekündigt habe. Es sei zu bestreiten, dass er als Pflasterer arbeitsfähig sei. Sein Arbeitsversuch im März 2003 habe das Gegenteil erwiesen. Es sei bei dieser Sachlage seine Angelegenheit den Nachweis der Arbeitsfähigkeit zu erbringen. Er habe nicht ohne Einräumung einer Dispositionsfrist mit dem 11.05.2003 eine Zuweisung von Arbeit verlangen können, nachdem er vorher mehrere Monate krank gewesen sei. Der Bruttolohn sei nicht mit 2.600,00 € sondern mit 2.312,74 € zu bemessen. Diese Durchschnittsberechnung ergebe sich aus der Verdienstangabe der Beklagten gegenüber der Berufsgenossenschaft für die Monate Januar bis August 2002 die einen Gesamtumfang von 18.501,89 € ausweise.

Das gesamte Verhalten des Klägers sei treuwidrig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 06.04.2005 Bezug genommen.

In diesem Urteil hat das Arbeitsgericht der Klage voll umfänglich entsprochen. Es hat im Wesentlichen ausgeführt, eine wirksame Eigenkündigung des Klägers läge nicht vor. Die von der Beklagten ausgesprochenen Kündigungen vom 29.09.2004 seien rechtsunwirksam. Die Voraussetzungen des Annahmeverzugs seien erfüllt. Die Beklagte habe sich seit der Antwort auf das Aufforderungsschreiben des Klägers in Verzug befunden. Mit der Äußerung, dass sie von der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgehe, habe sie das Lohnzahlungsrisiko für den Fall der Unrichtigkeit ihrer rechtlichen Einschätzung übernommen. Dem Annahmeverzug stehe nicht entgegen, dass die Beklagte das Leistungsvermögen des Klägers in Zweifel ziehe. Es wäre ihre Sache gewesen die behauptete Leistungsunfähigkeit unter Beweis zu stellen. Allein durch ein Bestreiten der Leistungsfähigkeit mit Nichtwissen habe sie ihrer Darlegungs- und Beweislast nicht Genüge getan. Das in der Kammerverhandlung angebotene Beweismittel sei wegen Verzögerung der Erledigung zurückzuweisen, weil ein entsprechender Hinweis im Auflagenbeschluss vom 23.12.2004 erteilt worden war. Die Höhe des Anspruchs hat das Arbeitsgericht gem. § 287 Abs. 2 ZPO aufgrund der letztmalig gezahlten Bruttolöhne aus den Monaten April bis Oktober 2002 geschätzt. Diese habe einen monatlichen Satz von rund 2.600,00 € brutto ergeben. Der Einwand, die Lohnsummen hätten tatsächlich niedriger gelegen, sei nicht substantiiert gewesen.

Die Lohnbeträge seien um die Beträge der vom Kläger angegebenen erhaltenen Sozialleistungen zu vermindern. Der Zinsanspruch folge §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die vorbezeichnete Entscheidung verwiesen.

Das Urteil wurde der Beklagten am 21.04.2005 zugestellt. Sie hat hiergegen am 18.05.2005 Berufung eingelegt und ihre Berufung am 13.06.2005 begründet.

Sie macht geltend, das Arbeitsgericht habe verkannt, dass das Arbeitsverhältnis nicht mehr bestanden habe, weil es dem Kläger aus Gründen der Treuwidrigkeit verboten sei, sich auf die Formunwirksamkeit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu berufen. Der Beklagten sei eine Dispositionsfrist einzuräumen, der Kläger habe nicht 2.600,00 € brutto monatlich verdient, insbesondere nicht für den gesamten Zeitraum bis 31.03.2005. Die vom Arbeitsgericht festgelegten Durchschnittsbezüge seien nicht zutreffend. Der Kläger habe in 2002 insgesamt bis einschließlich September 23.032,96 € verdient, d. h. verteilt auf 9 Monate pro Monat 2.559,22 €. In diesen Beträgen seien auch Spesen enthalten die herauszurechnen seien. Dasselbe gelte für die monatliche Direktversicherung, auch dieser Betrag sei in dem Gesamtbruttobetrag enthalten. Der Kläger habe des Weiteren nur die Frühjahrs- und Sommermonate in die Vergleichsberechnung einbezogen. In den Wintermonaten sei weniger bzw. gar nicht gearbeitet worden. Daher seien die Sommermonate nicht repräsentativ. Wie in der Baubranche üblich, seien im Betrieb der Beklagten stets während der Sommermonate mehr gearbeitet worden, während in der Wintermonatszeit Schlechtwetter gemacht worden sei. Die Arbeitnehmer hätten kein Arbeitsentgelt der Beklagten bezogen. Dies sei in den letzten Wintermonaten immer der Fall gewesen, so auch für die Zeit, als der Kläger noch beschäftigt gewesen sei. Das Arbeitsgericht habe weiter Lohnersatzleistungen für 2005 nicht berücksichtigt.

Nach Auflage des Gerichts hat die Beklagte im Einzelnen vorgetragen unter Vorlage von Lohnabrechnungen, in welchem Umfang in ihrem Betrieb welche Mitarbeiter mit welchen Vergütungen gearbeitet wurden. Auf die zu den Gerichtsakten gegebenen Anlagen wird Bezug genommen.

Die Beklagte macht weiter nach wie vor geltend, dass der Kläger nicht arbeitsfähig gewesen sei bzw. den Nachweis der Arbeitsfähigkeit zu erbringen habe.

Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 06.04.2005 zu Aktenzeichen 4 Ca 1468/04 die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen mit der Maßgabe:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Bruttolohn in Höhe von 26.871,81 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz

aus 1.279,61 € brutto seit dem 05. Juni 2004

aus 2.559,22 € brutto seit dem 05. Juli 2004

aus 2.559,22 € brutto seit dem 05. August 2004

aus 2.559,22 € brutto seit dem 05. September 2004

aus 2.559,22 € brutto seit dem 05. Oktober 2004

aus 2.559,22 € brutto seit dem 05. November 2004

aus 2.559,22 € brutto seit dem 05. Dezember 2004

aus 2.559,22 € brutto seit dem 05. Januar 2005

aus 2.559,22 € brutto seit dem 05. Februar 2005

aus 2.559,22 € brutto seit dem 05. März 2005

aus 2.559,22 € brutto seit dem 05. April 2005

abzüglich erhaltenem Arbeitslosengeld in Höhe von 7.946,31 € netto abzüglich erhaltenem Arbeitslosengeld II in Höhe von 3.382,29 € netto zu zahlen.

Die weitergehende Klage hat der Kläger zurückgenommen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Er bestreitet, dass er in dem Umfang wie von der Beklagten vorgetragen im Winter weniger gearbeitet hätte. Aus den Lohnabrechnungen ergebe sich ein monatlicher Durchschnittsbezug von 2.559,22 € brutto.

Der Kläger vertritt weiter die Auffassung, dass die Angaben der Beklagten zum Umfang der betrieblichen Arbeitsleistung und den ausgezahlten Vergütungen substantiiert seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des umfangreichen Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, verwiesen. Weiter wird verwiesen auf die Feststellungen zu den Sitzungsprotokollen vom 29.09.2005 und 09.02.2006.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO).

Das Rechtsmittel hat jedoch nur zu einem Teil Erfolg.

II.

Der Kläger kann von der Beklagten für die Zeit vom 17.05.2004 bis 31.03.2005 Gehaltsfortzahlung aus Annahmeverzug aus einem monatlich im Durchschnitt zu errechnenden Betrag von 2.467,60 € pro Monat verlangen.

Dies ergibt für den März 2004 1.194,00 €, für die weiteren 10 Monate jeweils 2.467,60 € brutto.

Die Berechnung der Vergütung erfolgt aus den wesentlichen, im nachfolgenden kurz zusammengestellten Erwägungen des Gerichts:

1.

Dem Kläger steht die Forderung dem Grunde nach für die vorbezeichnete Zeit zu.

Das Arbeitsverhältnis hat in diesem Zeitraum zwischen den Parteien bestanden, dem Kläger ist es auch nicht verwehrt, sich auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zu berufen. Dies folgt aus den Erwägungen im rechtskräftigen Urteil vom 29.09.2005 (4 Sa 403/05).

Soweit die Beklagte erstinstanzlich und auch im Berufungsverfahren andeutungsweise die Auffassung vertreten hat, der Kläger sei nicht arbeitsfähig gewesen, sondern habe seine Arbeitsfähigkeit selbst nachweisen müssen, ist den Erwägungen des Arbeitsgerichts zu folgen.

Es ist Sache der Beklagten, die Arbeitsunfähigkeit des Klägers durch tatsächlichen Vortrag zu untermauern. Hierzu genügt nicht der Hinweis, der Kläger habe einen Unfall erlitten und im Jahre 2003 einen Arbeitsversuch unternommen, da es um die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit im Jahr 2004 geht.

Der Kläger hat des Weiteren unwidersprochen die Befunde in seiner Rentensache dargelegt, dass lediglich eine geringfügige Bewegungseinschränkung der rechten Hand vorlag, die ihn in seinem Beruf als Pflasterer nicht außerstande setzten, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen.

Des Weiteren hat die Beklagte den Kläger nach Ablauf des hier streitigen Zeitraums wieder beschäftigt, ohne dass der Kläger infolge Erkrankung an den Unfallfolgen ausgefallen wäre, jedenfalls hat die Beklagte entsprechendes nicht behauptet. Dies alles muss zu der Feststellung führen, dass der Kläger in dem gesamten Zeitraum arbeitsfähig war, damit eine Leistungsfähigkeit vorlag, die den Voraussetzungen des Annahmeverzugs nicht entgegenstehen.

Der Beklagten war auch keine angemessene Dispositionsfrist einzuräumen. Unabhängig davon, dass es nicht ersichtlich ist, welche Disposition die Beklagte hätte treffen wollen, um den Kläger einzusetzen, hat sie wie vom Arbeitsgericht zutreffend festgestellt durch ihre Erklärung, sie betrachte das Arbeitsverhältnis als beendet erklärt, dass sie eine Vornahme der Mitwirkungshandlung eines Arbeitgebers, nämlich einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen, nicht will. Damit kam es auf die im Übrigen unstreitige Behauptung des Klägers nicht an, er habe bereits vor diesem Schreiben die Beklagte mündlich aufgefordert, ihn wieder in seinem Betrieb zu beschäftigen und dieser mündlichen Aufforderung das Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten nachgefolgt ist. Die Beklagte hatte also auch nach dem Zugang des Schreibens vom 11.05. genügend Zeit, dem Kläger ab dem hier maßgebenden Datum wieder Beschäftigung zuzuweisen.

2.

Die Kammer hat die Höhe der monatlich zu leistenden Beträge gem. § 287 Abs. 2 ZPO geschätzt. Danach kann das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung entscheiden, wenn in vermögensrechtlichen Streitigkeiten zwischen den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zur Bedeutung des streitigen Teils der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

Zwischen den Parteien war im Wesentlichen streitig, ob und inwieweit der Kläger, hätte er im Betrieb gearbeitet, von Kurzarbeit oder Winterausfall-Maßnahmen der Beklagten betroffen gewesen wäre. Die Beklagte hat hierzu unter Vorlage umfangreicher Dokumente dargelegt, dass jeweils in den Vorjahren je nach Witterung in den Wintermonaten weniger gearbeitet wurde, die Vergütung der Arbeitnehmer durch Gewährung von Winterausfallgeld durch die Beklagte, welche wiederum von der Arbeitsverwaltung erstattet wurde, ihre Einkünfte erzielten. Eine entsprechende Reduzierung der Arbeitsleistung war auch im hier streitigen Winter 2004/2005 festzustellen. Dies steht aufgrund der vorgelegten Lohnabrechnungen für alle Mitarbeiter des Betriebes für die Kammer fest. Es ist daher davon auszugehen, dass der Kläger auch hieran partizipiert hätte.

Eine gänzliche Einstellung der Arbeit war allerdings nicht festzustellen, wie sich wiederum aus den vorgelegten Lohnabrechnungen ergab.

Für die Kammer wäre es mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten verbunden, für den Kläger eine exakte auf Euro und Cent sich ergebende Berechnung seiner zu beanspruchenden Vergütung auszurechnen. Die Kammer hat daher entschieden, sich auf die Beobachtung eines genügend langen Zeitraums des Arbeitsverhältnisses zu beziehen, die der Kläger in den Vorjahren abgeleistet hat und die hierbei aufgewendeten Vergütungszahlungen der Beklagten berücksichtigt.

Der Kläger bezog von 1. September 2001 bis einschließlich 31.12.2001 insgesamt 9.875,93 € brutto. Dies ergibt sich aus von der Beklagten an die Tiefbauberufsgenossenschaft abgegebenen Meldung der Entgelte, welche in Ablichtung sich bei den Gerichtsakten befindet (Bl. 46 RS). Laut vorliegenden Lohnabrechnungen bezog der Kläger im Januar 2002 1.794,72 €, im Februar 2002 2.500,10 € und im März 2002 2.304,58 € brutto Vergütung.

Vom 01.04.2002 bis 17.10.2002 wurde eine Vergütung durch die Beklagte in Höhe von 16.956,72 € geleistet. Diese Beträge ergeben sich aus den Angaben der Beklagten in der Arbeitsbescheinigung des Klägers für die beantragte Arbeitslosenunterstützung.

Zusammen sind daher für 13,55 Monate 33.432,05 € aufgewendet worden, mithin pro Monat 2.467,60 €.

Diese Summen sind für die Kammer eine hinreichende zuverlässige Schätzungsgrundlage, weil in ihnen sämtliche Zahlungen, auch das reduzierte Entgelt im Winter 2001 bis 2002 enthalten sind, mithin eine Berechnung zur Verfügung steht, die eine hinreichende sichere Schätzungsgrundlage für den hier streitgegenständlichen Zeitraum erlaubt. Umstände, dass der vorbezeichnete Winter milder war, also weniger Arbeitsausfall entstanden ist, sind nicht ersichtlich.

Damit ist dieser Durchschnittsbetrag in die dem Kläger zustehende Vergütungsberechnung einzustellen.

In diesem Durchschnittsbetrag sind auch die monatlichen Leistungen zur Direktversicherung enthalten. Diese sind auch an den Kläger weiter zu zahlen.

Zwar ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger die für ihn einbezahlten Beträge bereits erhalten hat, eine Vereinbarung zwischen den Parteien, dass die Direktversicherung beendet wird, also die Verpflichtung der Beklagten entfällt, künftig neben dem vereinbarten Stundenlohn auch noch die Beiträge zur Direktversicherung zu entrichten, hat jedoch die Beklagte nicht behauptet.

Von der errechneten Bruttosumme waren abzusetzen die vom Kläger erhaltenen Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, diese sind mit insgesamt 11.328,60 € zu bemessen.

Die Zinsforderung folgt § 288 Abs. 1 BGB. Im Übrigen wird hierzu auch auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts verwiesen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt § 92 Abs. 1 ZPO, in das den Umfang des Unterliegens des Klägers wurde auch der Teil des Streitgegenstandes mit eingestellt, der aufgrund der von ihm erklärten Klagerücknahme zu einer Kostenbelastung nach § 269 Abs. 3 ZPO führte.

Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen angesichts der Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht.

Ende der Entscheidung