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Entscheidung vom 07.12.2006

Tenor:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 04.03.2005 - AZ: 2 Ca 2761/03 - wird zurückgewiesen und die weitergehenden Klageanträge abgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

3. Die Revision an das Bundesarbeitsgericht wird für die Klägerin zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin, welche sei 08.09.1980 als kaufmännische Angestellte bei dem Beklagten in dessen Laden Bau- und Einrichtungsbetrieb gegen ein Bruttomonatsgehalt von 2.642,-- € beschäftigt war hat sich mit ihrer Klage gegen die mit Schreiben vom 25.06.2003 ausgesprochene ordentliche betriebsbedingte Kündigung zum 31.01.2004 gewendet, einen Wiedereinstellungsantrag und einen Auflösungsantrag gegen Zahlung einer Abfindung verfolgt neben einer Leistungsklage, die aus Gehaltseinbehaltungen, welche der Beklagte seit Juli 2003 vorgenommen habe und weitere Feststellungsanträge, das Beschäftigungsverhältnis betreffend, gestellt.

Die Klage ist im Wesentlichen damit begründet worden, dass die Kündigung deshalb sozial ungerechtfertigt sei, weil die soziale Auswahl fehlerhaft getroffen sei. Darüber hinaus habe der Beklagte eine Mitarbeiterin im Kalkulationsbüro neu eingestellt, Frau Y., anstatt der Klägerin den frei gewordenen Arbeitsplatz anzubieten, wobei sich die Klägerin hätte einarbeiten können.

Auch eine verhaltensbedingte Kündigung sei nicht begründet, da der Grund für die betroffene Lohnerhöhung nicht weggefallen sei und die Klägerin dem Beklagten die Lohnlisten immer vorgelegt habe.

Da die Kündigung unwirksam sei, habe der Beklagte die Pflicht, die Klägerin zu den bisherigen Bedingungen wieder einzustellen und weiter zu beschäftigen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 25.06.2003 - zugegangen am 26.06.2003 - nicht aufgelöst wird.

Schließlich wird beantragt, das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien mit Ablauf des 31.01.2004 aufzulösen und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin eine angemessene, der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellte Abfindung - mindestens jedoch € 31.043,50 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 01.02.2004 zu zahlen.

2. Festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien unverändert über den 31.01.2004 hinaus weiterhin fortbesteht.

3. Den Beklagten zu verurteilen, das Angebot der Klägerin auf Wiedereinstellung zum 01.02.2004 zu den bisherigen Arbeitsbedingungen (kaufmännische Angestellte in Vollzeit zu einem monatlichen Bruttoentgelt von 2.642,-- €) unter Anrechnung der bisherigen Betriebszugehörigkeit seit 08.09.1980 anzunehmen.

Den Beklagten zu verurteilen, die Klägerin über den 31.01.2004 hinaus zu den bisherigen Bedingungen weiterzubeschäftigen.

Festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin weiterhin als kaufmännische Angestellte in Vollzeit zu einem monatlichen Bruttolohn über 2.642,-- € zu beschäftigen.

4. Im Falle des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 2 und / oder zu 3 den Beklagten zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als kaufmännische Angestellte zu einem monatlichen Bruttolohn von € 2.642,-- weiter zu beschäftigen.

5. Den Beklagten zu verurteilen an die Klägerin € 1.400,-- brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils aus € 200,-- brutto seit dem 01.08.2003, 01.09.2003, 01.10.2003, 01.11.2003, 01.12.2003, 01.01.2004 und 01.02.2004 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Kündigung sei aus betriebsbedingten Gründen gerechtfertigt, da bereits im Juni 2003 die gesamte Buchhaltung und das statistische Wesen an das Steuerbüro W. abgegeben worden sei, wodurch der Arbeitsplatz der Klägerin entfalle. Man arbeite auf kleinster Ebene weiter und beschäftige weniger als 50 % der bisherigen Arbeitnehmer. Bei den zu verrichtenden Büroarbeiten sei lediglich die Arbeitnehmerin V. in Teilzeit verblieben, wobei die Auswahl nicht zu beanstanden sei.

Zwei frühere Mitarbeiter des Kalkulationsbüros seien ausgeschieden, weswegen Frau Y. eingestellt worden sei, die aus dem technischen Bereich komme und deshalb entsprechende Vorkenntnisse und Erfahrungen aufweise.

Eine entsprechende Schulung der Klägerin für diese Tätigkeit sei dem Beklagten nicht zuzumuten.

Die Kündigung sei aber auch deshalb berechtigt, weil die Klägerin für den Zeitraum des Mutterschaftsurlaubs von Frau V. eine monatliche Sonderzahlung von 400,-- DM erhalten habe und diese auch nach Rückkehr von Frau V. sich weiter habe zukommen lassen. Aus diesem Grunde sei die Klägerin ungerechtfertigt bereichert, weswegen die Lohneinbehalte als auch die Widerklage gerechtfertigt seien.

Der Beklagte beantragt widerklagend,

die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten 7.771,64 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 01.10.2003 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat Beweis durch Einvernahme der Zeugin W. erhoben und sodann der Klage insoweit entsprochen, als die Klägerin 1.400,-- € brutto an einbehaltenen Gehaltsbestandteilen gefordert hat und die Widerklage abgewiesen und im Übrigen die Klage abgewiesen.

Die Entscheidung ist im Wesentlichen damit begründet worden, dass der Klägerin die geltend gemachten Einbehaltungen von 1.400,-- € brutto für den Zeitraum Juli 2003 bis einschließlich Januar 2004 zustehe, weil dem Beklagten die Lohnlisten von der Klägerin unstreitig vorgelegt worden seien, aus denen sich der Zusatzbetrag zugunsten der Klägerin über den Zeitraum von ca. 3 Jahren nach Rückkehr der Arbeitnehmerin R ergebe. Deshalb sei davon auszugehen, dass dem Beklagten die Vergütung bekannt gewesen sei und ein konkludentes Einverständnis des Beklagten mit der an die Klägerin gezahlten Vergütung vorliege.

Damit sei auch der mit der Widerklage geltend gemachte darüber hinausgehende Rückforderungsanspruch des Beklagten nicht begründet.

Die weitergehende Klage sei jedoch deshalb nicht begründet, weil die Kündigung des Beklagten aus betriebsbedingten Gründen nach § 1 Abs. 1 und 2 KSchG, welcher unstreitig Anwendung finde, gerechtfertigt sei.

Der betriebsbedingte Grund ergebe sich daraus, dass ab der 2. Jahreshälfte 2003 die Buchhaltung und das statistische Wesen des Betriebes des Beklagten an das Steuerberatungsbüro W. vergeben worden sei, woraufhin durch diese unternehmerische Entscheidung der Arbeitsplatz der Klägerin entfallen sei. Die Klägerin habe in der Buchhaltung und im statistischen Wesen 90 bzw. 10 % ihrer Arbeitsleistung erbracht, wovon man deshalb ausgehe, weil die Klägerin die diesbezügliche Behauptung des Beklagten nicht substantiiert bestritten und keine eigene Darlegungen eingebracht habe.

Hinzu trete, dass der Beklagte im Betrieb eine erhebliche Reduzierung der Personalstärke vorgenommen habe und im kaufmännischen Büro noch Frau V. in Teilzeit und im Kalkulationsbüro Frau Y. beschäftige, woraus sich ergebe, dass die mit der Führung des kaufmännischen Büros früher zusammenhängende Tätigkeiten im Wesentlichen in Wegfall geraten seien. Diese unternehmerische Entscheidung sei durch die Einvernahme der Zeugin W. erwiesen, die ausführte, dass seit Mitte des Jahres 2003 die Buchhaltungs- und sonstige statistischen Arbeiten von dem Büro W. durchgeführt würden.

Die soziale Auswahl habe sich auf die Klägerin und die einzige im kaufmännischen Büro des Beklagten verbleibende Arbeitnehmerin V. reduziert, wobei letztere eine längere Betriebszugehörigkeit vorzuweisen habe, als die Klägerin und einem 6 Jahre alten Kind unterhaltsverpflichtet sei, was den Lebensalterunterschied von 4 Jahren zugunsten der Klägerin wett mache. Mit der Auswahl, Frau V. in Teilzeit zu beschäftigen, sei die soziale Auswahl ausreichend richtig getroffen.

Auch die Neueinstellung der Mitarbeiterin Y. im Kalkulationsbüro ab 01.09.2003 stehe der Wirksamkeit der Kündigung nicht entgegen. Frau Y. erstelle seit 01.09.2003 technische Zeichnungen, erarbeite Kalkulation und sei für die Abrechnung von Projekten ebenso zuständig wie für die Auftragsannahme und zum Teil auch für die Angebotsabgaben. Diese Tätigkeit sei eine völlig andere als die der Klägerin bisher, die Buchhaltungstätigkeiten verrichtet habe. Davon sei auch deshalb auszugehen, weil die Klägerin selbst einräume, dass sie sich für eine derartige Tätigkeit im technischen Bereich weiterbilden lassen müsse. Unter Berücksichtigung der von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien sei die Entscheidung des Beklagten, auf den frei gewordenen Platz im Kalkulationsbüro die Arbeitnehmerin Y. neu einzustellen deshalb nicht zu beanstanden, weil die Tätigkeit in diesem Büro ein völlig anderes Anforderungsprofil als die Buchhaltungstätigkeiten aufweise und eine Umschulung der Klägerin nicht in wenigen Monaten hätte von statten gehen können. Die Klägerin habe nicht dargetan, dass sie sich mit derartigen technischen Tätigkeiten wie sie im Kalkulationsbüro durchgeführt werden, bereits beschäftigt habe, oder über spezifische Kenntnisse für diese Tätigkeit verfüge.

Die Ausbildung der Klägerin für diese Tätigkeit hätte mit Sicherheit nicht in wenigen Monaten bewerkstelligt werden können und der Beklagte habe im Hinblick auf das Ausscheiden der bisherigen 2 Mitarbeiter bei Vornahme einer Umschulung zunächst keine qualifizierte Kraft im Kalkulationsbüro zur Verfügung gehabt, was, da die unbestimmte Zeit und der unbestimmte Erfolg der Umschulung der Klägerin zu einer Unzumutbarkeit für den Beklagten geführt habe.

Da die streitgegenständliche Kündigung wirksam sei, sei auch ein Wiedereinstellungsanspruch der Klägerin ebenso wie ein Anspruch auf Auflösung gegen Zahlung einer Abfindung nicht gegeben.

Nach Zustellung des Urteils am 22.04.2005 hat die Klägerin Berufung am 19.05.2005 eingelegt, welche innerhalb verlängerter Frist am 18.07.2005 im Wesentlichen damit begründet wurde,

dass der Beklagte zunächst allen Arbeitnehmern seines Unternehmens gekündigt und nach Zugang der Kündigung teilweise Wiedereinstellungen vorgenommen habe, wobei die nicht wieder eingestellten Mitarbeiter in einer gegründeten Auffanggesellschaft vermittelt worden seien.

Man bestreite mit Nichtwissen, dass der Beklagte die Massenentlassungsanzeige rechtzeitig erstattet habe.

Die Kündigung sei aber auch im Gegensatz zur arbeitsgerichtlichen Auffassung sozialwidrig, weil der Beklagte eine Sozialauswahl gar nicht angestellt, sondern allen Arbeitnehmern auf einen Schlag gekündigt habe. Der Beklagte habe beabsichtigt, den Betrieb mit einer kleineren Anzahl von Mitarbeitern fortzuführen, was sich bereits daraus ergebe, dass der Klägerin vom Beklagten am 08.07.2003 die Zusage gemacht worden sei, sie brauche keine Angst zu haben, sie bleibe in seinem Unternehmen beschäftigt, weil sich bei den Schlüsselpositionen nicht verändere.

Darüber hinaus würden im Unternehmen noch heute Arbeiten verrichtet, wie Telefondienst, Bearbeitung Posteingang und Postausgang, Kassenbuchführung und Erstellung der Reisekostenabrechnung.

Der Beklagte hätte anstelle einer Neueinstellung die Klägerin auf den Arbeitsplatz der Mitarbeiterin Y. einsetzen oder eine entsprechende Änderungskündigung erklären müssen. Die Kündigungsfrist der Klägerin habe 7 Monate betragen, weshalb es ohne Weiteres möglich gewesen sei, die Klägerin umzuschulen. Die Klägerin sei zudem in der Lage, innerhalb kürzester Frist die entsprechenden Tätigkeiten für das Kalkulationsbüro zu erlernen.

Mit Schreiben vom 08.08.2005 und 01.12.2005 hat die Klägerin die Klage um Abrechnung und die Leistung des vertraglich vereinbarten Lohnes für den Zeitraum Februar 2004 bis Oktober 2005 erweitert.

Die Klägerin beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz AZ: 2 Ca 2761/03 - vom 04.03.2005 weiterhin

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 25.06.2003 - zugegangen am 26.06.2003 - nicht aufgelöst wird.

Schließlich wird beantragt, das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien mit Ablauf des 31.01.2004 aufzulösen und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin eine angemessene, der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellte Abfindung - mindestens jedoch € 31.043,50 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 01.02.2004 zu zahlen.

2. Festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien unverändert über den 31.01.2004 hinaus weiterhin fortbesteht.

3. Den Beklagten zu verurteilen, das Angebot der Klägerin auf Wiedereinstellung zum 01.02.2004 zu den bisherigen Arbeitsbedingungen (kaufmännische Angestellte in Vollzeit zu einem monatlichen Bruttoentgelt von 2.642,-- €) unter Anrechnung der bisherigen Betriebszugehörigkeit seit 08.09.1980 anzunehmen.

Den Beklagten zu verurteilen, die Klägerin über den 31.01.2004 hinaus zu den bisherigen Bedingungen weiterzubeschäftigen.

Festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin weiterhin als kaufmännische Angestellte in Vollzeit zu einem monatlichen Bruttolohn über 2.642,-- € zu beschäftigen.

4. Im Falle des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 2 und / oder zu 3 den Beklagten zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als kaufmännische Angestellte zu einem monatlichen Bruttolohn von € 2.642,-- weiter zu beschäftigen.

5. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Abrechnung zur erteilen für den Zeitraum Februar 2004.

6. den Beklagten zu verurteilen an die Klägerin 2642,OO € brutto (Lohn Februar 2004) abzüglich 843,08 € netto (Arbeitslosengeld Februar 2004) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 01 03.2004 zu zahlen.

7. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Lohnabrechnung zu erteilen für den Zeitraum März 2004.

8. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 2.642,00 € brutto (Lohn März 2004) abzüglich 933,41 € netto (Arbeitslosengeld März 2004) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 01.04.2004 zu zahlen,

9. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Lohnabrechnung zu erteilen für den Monat April 2004.

10. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 2.642,00 € brutto (Lohn April 2004) abzüglich 903,30 € netto (Arbeitslosengeld April 2004) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 01.05.2004 zu zahlen.

11. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Lohnabrechnung zu erteilen für den Zeitraum Mai 2004.

12. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 2.642,00 € brutto (Lohn Mai 2004) abzüglich 933,41 € netto (Arbeitslosengeld Mai 2004) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 01.06.2004 zu zahlen.

13. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Lohnabrechnung zu erteilen für den Zeitraum Juni 2004.

14. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 2.642,00 € brutto (Lohn Juni 2004) abzüglich 903,30 € netto (Arbeitslosengeld Juni 2004) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 01.07.2004 zu zahlen,

15. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Lohnabrechnung zu erteilen für den Zeitraum Juli 2004,

16. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 2.642,-- € brutto (Lohn Juli 2004) abzüglich 873,69 € netto (anderweitiger Verdienst) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 01.08.2004 zu zahlen,

17. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Lohnabrechnung zu erteilen für den Zeitraum August 2004,

18. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 2.642,00 € brutto (Lohn August 2004) abzüglich 1.008,20 € netto (anderweitiger Verdienst) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 01 .09 .2004 zu zahlen.

19. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Lohnabrechnung zu erteilen für den Zeitraum September 2004.

20. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 2.642,00 € brutto (Lohn September 2004) abzüglich 931,77 € netto (anderweitiger Verdienst) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 01.10.2004 zu zahlen.

21. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Lohnabrechnung zu erteilen für den Zeitraum Oktober 2004,

22. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 2.642,00 € brutto (Lohn Februar 2005) abzüglich 1.007,20 € netto (anderweitiger Verdienst) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 01.11.2004 zu zahlen.

23. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Lohnabrechnung zu erteilen für den Zeitraum Dezember 2004,

24. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 2.642,00 € brutto (Lohn Dezember 2004) abzüglich 1.138,71 € netto (anderweitiger Verdienst) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 01 01.2005 zu zahlen.

25. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Lohnabrechnung zu erteilen für den Zeitraum Januar 2005,

26. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 2.642,00 € brutto (Lohn August 2004) abzüglich 1.135,55 € netto (anderweitiger Verdienst) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 01.02.2005 zu zahlen.

27. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Lohnabrechnung zu erteilen für den Zeitraum Februar 2005,

28. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 2.642,00 € brutto (Lohn September 2004) abzüglich 1.136,05 € netto (anderweitiger Verdienst) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 01.03.2005 zu zahlen.

29. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Lohnabrechnung zu erteilen für den Zeitraum März 2005.

30. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 2.642,00 € brutto (Lohn Oktober 2004) abzüglich 1.139,05 € netto (anderweitiger Verdienst) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 01.04.2005 zu zahlen,

31. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Lohnabrechnung zu erteilen für den Zeitraum April 2005

32. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 2642,00 € brutto (Lohn März 2005) abzüglich 1.207,54 € netto (anderweitiger Verdienst) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 01 05 2005 zu zahlen.

33. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Lohnabrechnung zu erteilen für den Zeitraum Mai 2005.

34. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 2642,00 € brutto (Lohn April 2005) abzüglich 1.173,13 € netto (anderweitiger Verdienst) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 01.06.2005 zu zahlen.

35. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Lohnabrechnung zu erteilen für den Zeitraum Juni 2005.

36. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 2ß42,00 € brutto (Lohn Mai 2005) abzüglich 1.174,38 € netto (anderweitiger Verdienst) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 01.07.2005 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung auch in der Form der Klageerweiterung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil im Wesentlichen damit,

dass in der Abteilung "Allgemeine Verwaltung", in der die Klägerin beschäftigt gewesen sei, lediglich Frau R als Teilzeitkraft beschäftigt werde.

Eine Zusage an die Klägerin, dass sich an ihrem Arbeitsplatz nichts ändern werde, sei nicht gemacht worden, zumal dieser Arbeitsplatz auch weggefallen sei. Durch die Beweisaufnahme des Arbeitsgerichtes sei erwiesen, dass die Buchhaltungsarbeiten und das statistische Wesen von dem Steuerbüro W. durchgeführt werden. Die Reisekostenabrechnungen würden von den einzelnen Mitarbeitern des Beklagten bzw. von diesem selbst nach Beendigung der Reise erstellt und an das Steuerberatungsbüro übergeben. Frau V. erledige die Postein- und ausgänge und nehme Telefonanrufe entgegen.

Die Einstellung von Frau Y. am 01.09.2003 könne die Kündigung der Klägerin deshalb nicht unwirksam werden lassen, weil es sich um nicht vergleichbare Arbeitsplätze handele. Die Klägerin verfüge über keinerlei Kenntnisse der gängigen PC-Anwenderprogramme und auch nicht über solche im Tabellenkalkulationsprogramm Excel. Die Finanzierung einer 3-jährigen Ausbildung, die bei der Klägerin zweifelsohne erforderlich gewesen wäre sei nicht zumutbar, zumal die Klägerin immer wieder ihre Abneigung gegen derartige technische Dinge geäußert habe. Bezüglich der nicht vorgenommenen Anzeige der Massenentlassung sei darauf hinzuweisen, dass keine Entlassung in Form der Kündigung erfolgt sei bis auf die Klägerin, damit allen anderen Arbeitnehmern Aufhebungsvereinbarungen beschlossen oder wegen möglicher Weiterbeschäftigung die Kündigung zurückgenommen worden sei.

Das Landesarbeitsgericht hat Beweis durch Einvernahme der Zeugin T. am 22.12.2005 durchgeführt und sodann ein Gutachten in Auftrag gegeben wobei auf den Beweisbeschluss vom 09.05.2006 (Bl. 464-465 d. A.) Bezug genommen wird. Wegen der Bekundung der Zeugin T. wird auf die Niederschrift vom 22.12.2005 (Bl. 353-355 d. A.) und wegen der gutachterlichen Feststellung auf die Ausführungen im Gutachten (Bl. 503-518 d. A.) verwiesen.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird im Übrigen auf den Inhalt der Schriftsätze nebst deren Anlagen, die die Parteien im Berufungsverfahren zur Akte gereicht haben und die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind ebenso Bezug genommen wie auf den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin in der Form vom 18.07.2005 ist zulässig, weil innerhalb der gesetzlichen Fristen form- und fristgerecht eingelegt und begründet.

Auf die Frage, ob die Seitens der Klägerin mit Schreiben vom 08.08. und 01.12.2005 erhobenen Klageerweiterungen zulässig sind, braucht die Kammer deshalb nicht einzugehen, weil die Kündigung, welche der Beklagte mit Schreiben vom 25.06.2003 zum 31.01.2004 erklärt hat, wirksam i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG ist und das Arbeitsverhältnis zum 31.01.2004 auflöst, weswegen weitergehende Ansprüche in Form von Abrechnungsansprüchen und Annahmeverzugsgehalt nicht gegeben sind.

Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert nicht an der Vorschrift des § 17 KSchG, weil selbst dann, wenn man den Wortlaut des § 17 unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH interpretiert und Entlassung als Kündigung bewertet, so ist die Kündigung im vorliegenden Falle vor der Veröffentlichung der EuGH-Entscheidung im Falle X. erfolgt, weswegen dem Beklagten, da er diese Rechtsprechung nicht kennen konnte, ein Vertrauensschutz zu gewähren ist, was der 2. Senat des BAG in der Entscheidung vom 23.03.2006 auch so bestätigt hat.

Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert auch nicht daran, dass der Beklagte sich widersprüchlich verhalten hat. Die Behauptung der Klägerin, der Beklagte habe ihr zugesagt, dass es mit ihr weitergehe und sie keine Kündigung zu befürchten brauche ist durch die durchgeführte Beweisaufnahme als nicht bewiesen zu bewerten. Die Zeugin T. zum früheren Zeitpunkt noch mit Familiennamen E., hat ausgesagt, dass sie nicht mehr wisse, ob der Klägerin eine derartige Zusage vom Beklagten gemacht worden sei. Sie hat ausgeführt, dass zu dieser Zeit sehr viel gesprochen worden sei und es Aufregung und Stress im Betrieb gegeben habe. Die Anhörung der Klägerin als Partei hat eine Positionsverbesserung für die Klägerin deshalb nicht erbracht, weil die Klägerin erklärt hat, dass Herr U., der Beklagte, die Zusage in dem Büro wo die Zeugin E., jetzt T., und sie gesessen habe, in der Form gemacht habe, dass er sagte: Du brauchst Dir keine Sorgen zu machen, mit Dir geht es weiter. Davon abgesehen, dass der Beklagte eine derartige Zusage erneut bestritten hat, ist davon auszugehen, dass die Behauptung der Klägerin nicht bewiesen ist. Die Zeugin T., um deren Arbeitsplatz es schließlich auch gegangen ist, hätte bei einer Zusage im Juli 2003, also nach Erhalt der Kündigung, die vom 25.06.2003 stammt, gewiss aufmerksam zugehört, wenn ihre Kollegin, die sich im gleichen Büro wie sie mit den gleichen Aufgabenbereichen befunden hat, eine derartige Zusage vom Beklagten, dem Firmeninhaber, erhält und sie nicht.

Die Kündigung ist, wie das Arbeitsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, als betriebsbedingte rechtswirksam.

Unstreitig ist der Arbeitsplatz der Klägerin weggefallen, die in der Buchhaltung beschäftigt war, weil die durch das Arbeitsgericht durchgeführte Beweisaufnahme ergeben hat, dass ab 01.07.2003 alle Buchhaltungsarbeiten an die Firma W. vergeben worden sind.

Der Streit der Parteien hat sich demgemäß auch darauf konzentriert, ob es für die Klägerin eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Betrieb gegeben hat, wobei die Klägerin darauf abgehoben hat, dass sie anstelle der am 01.09.2003 im Kalkulationsbüro eingestellten Mitarbeiterin Y. hätte dort eingesetzt werden können, da sie diese Arbeiten hätte in absehbarer Zeit erlernen können.

Ob ein Arbeitnehmer den tätigkeitsbezogenen Anforderungen eines bestehenden Arbeitsplatzes gewachsen ist, ist durch einen Vergleich zwischen dem Anforderungsprofil dieses Arbeitsplatzes und dem Eignungsprofil des unmittelbar kündigungsbedrohten Arbeitnehmers zu ermitteln. Die Vergleichbarkeit setzt also voraus, dass der Arbeitnehmer, dessen Arbeitsplatz weggefallen ist, die Funktion des anderen Arbeitnehmers annehmen kann, was nicht nur bei identischen Tätigkeiten der Fall ist, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner Fähigkeiten und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausüben kann. In diesem Zusammenhang ist eine Austauschbarkeit nur anzunehmen, wenn aufgrund der fachlichen Qualifikation des unmittelbar betroffenen Arbeitnehmers oder aufgrund der Art des Arbeitsplatzes eine alsbaldige personelle Einsetzbarkeit nach einer relativ kurzen Einarbeitungszeit gegeben ist. Wenn die Einarbeitungszeit erheblich ist entfällt eine Austauschbarkeit der beiden Arbeitnehmer. Das in Auftrag gegebene Gutachten hat ergeben, wobei ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass der Gutachter sehr arbeitsplatzbezogen und sehr gründlich die gestellte Aufgabe erledigt hat, wobei der Gutachter zwischen den einzelnen Softwareprodukten differenziert und dies unter Berücksichtigung der individuellen beruflichen Erfahrungen und Routinetätigkeiten bewertet hat, dass das MS-Windows-Betriebssystem auch bei einer bisher nicht mit PC-Arbeiten betrauten Arbeitnehmerin eine kurze Einarbeitungszeit erfordert ebenso wie MS-Word. Auch für MS-Excel hat er überschaubare Einarbeitungs- und Einübungszeiten angenommen, was auch für StarMoney 5.0 gelten soll. Für das Mahnwesen, die Stellenaufbereitung und MS-Outlook sind ebenso wie bei den anderen betriebenen Systemen die Arbeit mit diesen in überschaubarer Zeit zu erlernen, wobei alles noch in für den Beklagten zumutbaren Zeiträumen liegt.

Unter der Voraussetzung, dass die betroffene Mitarbeiterin engagiert sich mit der Materie auseinandersetzt hat er eine Zeitspanne von ca. 2,5 Monaten in Anschlag gebracht, was eigentlich eine zumutbare Zeitspanne gewesen ist, auch wenn man nicht aus den Augen verlieren darf, dass niemand mehr im Betrieb gewesen ist, der der Klägerin hätte zur Seite stehen und sie einweisen oder einarbeiten können. Die Mitarbeiter in der Kalkulation S. und Z. sind zum 31.07. bzw. 30.09.2003 ausgeschieden. Die Klägerin hat zudem auch nicht behauptet, dass in der Zeit der Einarbeitung, Kenntniserlangung und Einübung im Betrieb der Beklagten keine Tätigkeiten im Kalkulationsbüro hätten vorgenommen werden müssen. Wenn aber derartige Tätigkeiten anfallen, so hat die Beklagte gerade in der Situation, in der sie sich befunden hat, ein Interesse daran, dass jemand im Betrieb vorhanden ist, der diese Tätigkeiten zügig und verlässlich abarbeitet. Jedoch kommt die Berufungskammer aufgrund des Ergebnisses des Gutachters zu dem Ergebnis, dass eine Einarbeitungszeit von mindestens einem halben Jahr hätte eingeräumt werden müssen, um auf den gleichen Wissenstand zu kommen, wie er von Frau Y. sich dem Gutachter bei der im Betrieb durchgeführten Inaugenscheinnahme gezeigt hat.

Der Gutachter hat nämlich ausgeführt, dass neben den Programmen die laufen, auch nicht programmbezogene allgemeine EDV-Arbeiten wie Netzwerkbetreuung und allgemeines EDV-Wissen und Erfahrung vorhanden sein müssen, um den Arbeitsplatz auszufüllen. Über diese Fähigkeiten hat die Klägerin im Zeitpunkt der Kündigung nicht verfügt, so dass sie hätte ein halbes Jahr von dem Beklagten in diesem konkreten Arbeitsplatz eingearbeitet werden müssen. Auch wenn die Kündigungsfrist der Klägerin 7 Monate beträgt, so ist hier die betriebliche Situation vorrangig zu betrachten, in der ein halbes Jahr keine Kalkulation Auftragsvorgaben und Nachkalkulation also auch Angebote hätten erstellt werden können, weil die Klägerin als einzige damit betraute Mitarbeiterin auf Schulung sich befunden, bzw. noch in der Einarbeitung- Einübungsphase sich befunden hätte.

Eine derartige lange Einarbeitungszeit an dieser Stelle erscheint der Berufungskammer als nicht zumutbar, wobei es auf die Kenntnisse ankommt, die die Klägerin im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung aufzuweisen hatte und nicht auf die, die sie sich später angeeignet hat.

Auch die Rüge der Klägerin bezüglich der Sozialauswahl führt nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, weil selbst dann, wenn der Beklagte keine Sozialauswahl getroffen hätte, dies nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung führt, da auch bei einer nicht getroffenen Sozialauswahl das Ergebnis so sein kann, dass die Kündigung den Vorgaben des § 1 Abs. 3 KSchG entspricht, was im vorliegenden Falle deshalb anzunehmen ist, weil allen vergleichbaren Mitarbeitern in der Buchhaltung gekündigt wurde und lediglich Frau V. als Halbzeitkraft verblieben ist, wobei die Klägerin schon wegen der unterschiedlichen Arbeitszeitmenge nicht mit Frau V. vergleichbar ist, von den übrigen sozialen Kriterien die Unterhaltsverpflichtung abgesehen, die zugunsten der Frau V. sprechen.

Nach dem Vorstehenden ist die Berufung insgesamt nicht begründet, weil das Arbeitsgericht zu Recht davon ausgegangen ist, dass die Kündigung der Beklagten sozial gerechtfertigt ist, weswegen die Berufung mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen ist.

Angesichts der gesetzlichen Vorgaben in § 72 Abs. 2 ArbGG ist die Zulassung der Revision veranlasst, da die Frage der einzuräumenden Einarbeitungszeit eine bedeutende ist.

Ende der Entscheidung