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1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 11. April 2007 - 1 Ca 2157/06 - wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten in der Berufung um die Frage, ob zwischen den Parteien seit 01. Dezember 2004 ein unbefristetes und ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht, sowie darum, ob Rückforderungsansprüche aus überzahltem Honorar bestehen.

Der Kläger wurde von der beklagten Z. seit Juni 1990 zuletzt als sogenannter W. beschäftigt.

Der Tätigkeit des Klägers lag zuletzt eine Rahmenvereinbarung mit einer Laufzeit vom 01. Januar 2005 bis 31. Dezember 2006 zugrunde, die eine Tätigkeit des Klägers als freier Redakteur überwiegend im Bereich Y. Chefredaktion vorsah. Zu den Einzelheiten der Rahmenvereinbarung wird auf den Akteninhalt (Bl. 7 bis 9 d. A.) verwiesen.

Unter dem 22. Juni 2006 bot die Beklagte dem Kläger eine neue Rahmenvereinbarung für die Zeit vom 01. Januar 2007 bis 31. Dezember 2007 verbunden mit einer Annahmefrist bis 28. Juli 2006 an.

Dieses Vertragsangebot nahm der Kläger nicht an.

Die Beklagte übersandte dem Kläger unter dem 01. August 2006 ein Schreiben mit folgendem Inhalt:

"Sehr geehrter Herr A.,

mit Schreiben vom 22.06.2006 hatten wir Ihnen eine Rahmenvereinbarung mit Laufzeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2007 als Vertragsangebot übersandt. Wir hatten Ihnen bis 28.07.2007 Gelegenheit gegeben, dieses Vertragsangebot durch Rücksendung der unterschriebenen Rahmenvereinbarung anzunehmen.

Da uns bis heute die von Ihnen gezeichnete Rahmenvereinbarung für 2007 nicht vorliegt und Sie innerhalb der Annahmefrist auf unser Vertragsangebot überhaupt nicht reagiert haben, müssen wir davon ausgehen, dass Sie an einer neuen Rahmenvereinbarung nicht interessiert sind und Ihre freie Mitarbeit mit Ablauf der aktuellen Rahmenvereinbarung zum 31.12.2006 beenden wollen. Wir akzeptieren Ihre Entscheidung und teilen unsererseits mit, dass C. Ihre Beschäftigung zum 31.12.2006 einstellt und Ihnen darüber hinaus keine weiteren Tätigkeiten mehr anbieten wird."

In einem am 08. August 2006 bei der Beklagten eingegangenen Schreiben des Klägers vom 28. Juli 2006 bekundete der Kläger seine Absicht, weder die Rahmenvereinbarung zu unterschreiben, noch seine Tätigkeit bei der Beklagten zum 31. Dezember 2006 zu beenden (Blatt 26 und 27 d. A.) .

Mit erneutem Schreiben vom 17. August 2006 an den Kläger nahm die Beklagte wie folgt Stellung:

"Sehr geehrter Herr A.,

haben Sie besten Dank für Ihr auf den 28.07.2006 datiertes Schreiben, das wir am 08.08.2006 erhalten haben. Anhand des Poststempels können wird erkennen, dass Sie dieses Schreiben erst abgesandt haben, nachdem Sie unsere Nachricht vom 01.08.2006 erhalten hatten. Darin hatten wir Ihnen die einvernehmliche Beendigung Ihrer Tätigkeit zum 31.12.2006 bestätigt, nachdem wir Ihnen mit Schreiben vom 22.06.2006 mitgeteilt hatten, dass wir das Ausbleiben der Rücksendung der Rahmenvereinbarung als entsprechende Erklärung verstehen. Nachdem Sie nun gesehen haben, dass wird diese Ankündigung ernst gemeint haben, haben Sie unter Rückdatierung eines Schreibens auf den letzten Tag der Frist mitgeteilt, dass wir Ihrem Schweigen einen entsprechenden Erklärungswert nicht entnehmen können. Allein, diese Mitteilung kommt zu spät.

Im übrigen hatten wir Ihnen mitgeteilt, dass C. Ihre Beschäftigung zum 31.12.2006 einstellen wird. Darin liegt eine Beendigungsmitteilung nach Tz. 5.2.1 des Tarifvertrages für arbeitnehmerähnliche Personen. Rein vorsorglich wiederhole ich diese Beendigungsmitteilung und kündige hiermit Ihr arbeitnehmerähnliches Beschäftigungsverhältnis zum 31.12.2006 auf."

Mit seiner am 25. Oktober 2006 zum Arbeitsgericht erhobenen Klage hat der Kläger zuletzt die Feststellung beantragt, dass zwischen den Parteien jedenfalls seit 01. August 2006 ein Arbeitsverhältnis bestünde, welches nicht mit Wirkung zum 31. Dezember 2006 beendet worden ist, sowie die Weiterbeschäftigung begehrt. Im Einzelnen hat er erstinstanzlich folgende Anträge gestellt:

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien jedenfalls seit dem 01.08.2006 ein Arbeitsverhältnis besteht, welches nicht in Folge der Befristungsregelung gemäß Rahmenvereinbarung vom 06.10.2004 mit Wirkung zum 31.12.2006 beendet worden ist;

Für den Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1):

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits hinaus als W. weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat erstinstanzlich zuletzt

Klageabweisung

beantragt und hilfsweise für den Fall, dass dem Klageantrag stattgegeben würde, oder in anderer Form ein etwa zwischen den Parteien bestehendes Arbeitsverhältnis festgestellt würde, beantragt,

den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 57.600,00 EUR nebst Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Kläger hat

Abweisung der Hilfswiderklage

beantragt.

Zu den Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den umfassenden Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 11. April 2007 - 1 Ca 2157/06 - Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat im vorerwähnten Urteil die Klage abgewiesen ohne abschließend zu entscheiden, ob das zwischen den Parteien begründete Vertragsverhältnis ein Arbeitverhältnis dargestellt hat oder nicht. Das angefochtene Urteil hat diese Frage mit der Begründung offen gelassen, dass das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien in jedem Fall wirksam zum 31. Dezember 2006 beendet worden ist. Für den Fall, dass kein Arbeitsverhältnis begründet worden sei, sei die Befristung des Vertrages zum 31. Dezember 2006 wirksam, weil es eine Befristungskontrolle, insbesondere nach dem Teilzeitbefristungsgesetz, nicht gäbe. Für den Fall, dass mit dem Kläger von einem zuletzt bestehenden Arbeitsverhältnis ausgegangen werden könne, sei dies jedenfalls wirksam zum 31. Dezember 2006 beendet worden.

In dem Schreiben der Beklagten vom 10. August 2006 sei eine wirksame Kündigungserklärung zum 31. Dezember 2006 zu sehen, durch die ein unterstelltes Arbeitsverhältnis rechtswirksam beendet worden sei. Da nach dem zuletzt gestellten Antrag des Klägers das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt des Schreibens vom 10. August 2006 noch keine sechs Monate bestanden habe, komme eine rechtliche Überprüfung der sozialen Rechtfertigung dieser Kündigung nicht in Betracht. Selbst für den Fall, dass in dem Schreiben vom 10. August 2006 keine wirksame Kündigungserklärung gesehen werden könne, habe ein eventuell bestehendes Arbeitsverhältnis dennoch aufgrund wirksamer Befristung zum 31. Dezember 2006 ein Ende gefunden. Da nach dem zuletzt gestellten Antrag der Bestand eines Arbeitsverhältnisses erst ab dem 01. August 2006 geltend gemacht würde, wäre die Befristung dieses Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 2006 rechtswirksam, da nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG die kalendermäßige Befristung bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig gewesen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten der erstinstanzlichen Entscheidungsgründe wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 11. April 2007 Bezug genommen.

Gegen das dem Kläger am 24. Juli 2007 zugestellte Urteil richtet sich dessen am 22. August 2007 eingelegte und am 17. November 2007 begründete Berufung.

Der Kläger bringt zweitinstanzlich insbesondere vor, die Klage würde in der Berufung auf die Feststellung erweitert, dass bereits seit 01. Dezember 2004 ein unbefristetes und ungekündigtes Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestanden habe. Diese Klageänderung sei gemäß § 533 ZPO zulässig und auch sachdienlich, weil durch sie erst der Weg frei gemacht würde, dass das Gericht tatsächlich auch über die Rechtsqualität des zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisses entscheiden müsse. Wenn ein Arbeitsverhältnis ab 01. Dezember 2004 vorläge, habe es am 31. Dezember 2006 zwei Jahre und ein Monat bestanden und damit nicht mehr ohne sachlichen Grund zum 31. Dezember 2006 befristet werden können. Es habe dann zu einem vorher bestehenden Arbeitsverhältnis im Zusammenhang bestanden, sodass nach § 14 Abs. 2 Zif. 2 TzBfG die Befristung des letzten Vertrages unzulässig wäre. Die letzte Befristung sei auch sachlich nicht gerechtfertigten, da der Kläger - wie erstinstanzlich ausgeführt - keine programmgestaltenden Tätigkeiten ausgeübt habe. Er - der Kläger - sei von Dezember 2004 bis Dezember 2006 dienstplanmäßig eingesetzt gewesen. Als W. sei er im Dezember 2004 an elf Tagen für die Beklagte tätig, im Jahre 2005 inklusive der von ihm geleisteten Doppelschichten an 106 und im Jahre 2006 an 164 Tagen tätig gewesen. Tätigkeiten als Systemadministrator habe er im Dezember 2004 an elf Tagen, im Jahre 2005 an 84 Tagen ausgeübt. Im Jahre 2006 sei er auf Veranlassung der Beklagten mit dieser Tätigkeit nicht mehr betraut worden. Im übrigen sei nicht die Bezeichnung der Tätigkeit als W., sondern der tatsächliche Inhalt seiner Tätigkeit entscheidend. Er - der Kläger - habe weder auf die Auswahl, noch auf den Inhalt der innerhalb einer Nachrichtensendung gesendeten Bild- oder Wortbeiträge Einfluss genommen. Der W. wirke nur bei der Auswahl des Hintergrundbildes mit. Auch hierbei sei der Kläger nicht völlig frei. Bei der Anforderung aus dem Archiv sei der Kläger an die Auswahl gebunden, die ihm dort zur Verfügung gestellt würde. Allenfalls bei Grafiken könne er seine Vorstellungen an den Grafiker weitergeben. Danach habe er lediglich zu prüfen, ob die Grafik mit dem Inhalt der hinterlegten Meldung übereinstimme. Der W. habe für einen ordnungsgemäßen Ablauf der von anderen Mitarbeitern inhaltlich dargestellten Sendung zu sorgen. Der Auffassung des Arbeitsgerichts im Schreiben der Beklagten vom 10. August 2006 läge eine Kündigung eines potenziellen Arbeitsverhältnisses könne nicht gefolgt werden. Dieses Schreiben nehme auf den vorangegangenen Schriftwechsel, der sich immer nur auf eine Rahmenvereinbarung bezüglich einer freien Mitarbeiterschaft bezogen habe, Bezug. Die Hilfswiderklage sei nicht begründet. Sie könne nicht auf den 01. Juli 2002, sondern allenfalls bis 01. Dezember 2004 zurückgehen. Im übrigen bestünde dem Begehren § 814 BGB entgegen, da die Beklagte bei richtiger Würdigung von einem Arbeitsverhältnis habe ausgehen müssen. Im übrigen sei von einem Wegfall der Bereicherung auszugehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 16. Oktober 2007 (Bl. 273 bis 292 d. A.) sowie dem weiteren Schriftsatz vom 11. Dezember 2007 (Bl. 316 bis 325 d. A.) Bezug genommen.

Der Kläger hat zweitinstanzlich zuletzt beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz - 1 Ca 2157/06 - vom 11. April 2007 festzustellen, dass zwischen den Parteien seit 01. Dezember 2004 ein unbefristetes und ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht.

Die Beklagte hat

Zurückweisung der Berufung

beantragt und hilfsweise widerklagend,

den Widerbeklagten zu verurteilen, an die Widerklägerin 57.600,00 EUR nebst 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtsanhängigkeit zu zahlen.

Der Kläger hat

Klageabweisung

bezüglich der Hilfswiderklage beantragt.

Die Beklagte bringt zweitinstanzlich weiter vor: Der Kläger sei hinsichtlich der Behauptung des Begehrens eines zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses an seine erstinstanzliche Erklärung gebunden. Es wäre rechtsmissbräuchlich, wenn er im Anschluss an eine gerichtliche Entscheidung einen anderen Zeitpunkt geltend machen wollte. Insofern habe sich der Kläger zuletzt in der mündlichen Verhandlung vom 11. April 2007 auf die Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses ab 01. August 2006 beschränkt. Der Kläger habe auch keinen entsprechenden Vorbehalt ausgebracht. Zwischen den Parteien hätte zu keinem Zeitpunkt ein Arbeitsverhältnis bestanden. Jedenfalls wäre es bis zum 31. Dezember 2006 wirksam befristet gewesen. Die vom Kläger angeführte ständige Dienstbereitschaft, sowie die Integration in ein Team, sei nicht geeignet, den Arbeitnehmerstatus zu begründen. Frau V. erstelle Dienstplanentwürfe, die vom freien Mitarbeiter bestätigt werden müssten. Der Bestandsschutztarifvertrag sei geeignet, das Indiz für eine ständige Dienstbereitschaft durch Eintragen in Dienstpläne zu widerlegen. Im übrigen sei der Kläger auch programmgestaltend tätig gewesen. Selbst unter Annahme eines Arbeitsverhältnisses seit 01. Dezember 2004, wäre dies zum 31. Dezember 2006 beendet. Es sei in jedem Fall durch die Erklärung vom 10. August 2006 gekündigt. Die maßgebliche Drei-Wochen-Frist sei versäumt. Die mit der Hilfswiderklage verfolgten Ansprüche bestünden wegen überzahltem Honorar. Insoweit habe die Beklagte eine zutreffende hypothetische Eingruppierung vorgenommen. Eine Entreicherung des Klägers sei nicht gegeben. Mit Nichtwissen würde bestritten, dass die Ehefrau des Klägers nach der Geburt des zweiten Kindes drei Jahre Elternzeit in Anspruch genommen habe.

Hinsichtlich der Berufungsbeantwortung wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 28. November 2007 (Bl. 304 bis 315) d. A. Bezug genommen. Im übrigen wird auf die Feststellungen in der Sitzungsniederschrift des Landesarbeitsgerichts vom 14. Dezember 2007 (Bl. 327 bis 329 d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Selbst bei Zulässigkeit der von der Berufung vorgenommenen Klageänderung (§ 533 ZPO) erweist sich die Entscheidung des Arbeitsgerichts im Urteil vom 11. April 2007 im Ergebnis und in Teilen der Begründung als zutreffend. Dem Kläger steht kein Recht auf Feststellung des Bestehens eines unbefristeten und ungekündigten Arbeitsverhältnisses seit 01. Dezember 2004 zu. Die Hilfswiderklage ist nicht zur Entscheidung angefallen.

Nach Auffassung der Berufungskammer ist ein - unterstelltes - Arbeitsverhältnis durch die schriftliche Erklärung der Beklagten bereits vom 01. August 2006 rechtswirksam zum 31. Dezember 2006 beendet worden, da der Kläger die Rechtsunwirksamkeit dieser als Kündigung zu wertenden Erklärung nicht rechtzeitig innerhalb der Frist des § 4 Satz 1 KSchG geltend gemacht hat (§ 7 KSchG).

Bereits das Schreiben der Beklagten vom 01. August 2006 (Bl. 28 d. A.) ist nämlich dahin auszulegen, dass die Beklagte jedes zwischen den Parteien bestehende Dauerrechtsverhältnis, das auf eine weitere Beschäftigung über den 31. Dezember 2006 hinaus gerichtet ist, beendigen wollte. Rechtlich maßgeblich kommt es darauf an, wie der Empfänger die Erklärung der Gegenseite unter Würdigung der ihm bekannten Umstände nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste (vgl. Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 3. Auflage, Grundlagen D Rz 19 n. w. N.).

Im vorliegenden Fall ergibt schon das an den Kläger gerichtete Schreiben vom 01. August 2006 (Bl. 28 d. A.), dass die Beklagte klar und deutlich zum Ausdruck brachte, dass sie die Beschäftigung des Klägers zum 31. Dezember 2006 einstellt und keine weitere Tätigkeit mehr anbieten wird. Da der Kündigende in der Wahl des Ausdrucks frei ist, er mithin das Wort "kündigen" nicht benutzen muss und jedes Verhalten des Arbeitgebers genügt, durch das er dem Arbeitnehmer gegenüber eindeutig den Willen kundgibt, das Arbeitsverhältnis zu lösen (vgl. Ascheid/Preis/Schmidt, a. a. O; sowie Palandt, BGB, 67. Auflage, Vorbemerkung vor § 620 BGB Rz. 32), genügt die gewählte Formulierung den Anforderungen an die hinreichende Bestimmtheit und Deutlichkeit von Gestaltungserklärungen. Dem Kläger hat klar sein müssen, dass die Beklagte an der Fortsetzung der Beschäftigung - unabhängig von ihrer Qualifizierung - nicht mehr interessiert war. Dass diese Erklärung zugleich auch eine Reaktion auf die Nichtunterzeichnung einer erneuten Rahmenvereinbarung für 2007 darstellt, ist rechtlich unerheblich, weil die Beklagte unmissverständlich eine Einstellung der Beschäftigung mit einem konkreten Beendigungsdatum, nämlich dem 31. Dezember 2006, erklärt hat. Bestärkt wird diese Sicht durch die weitere schriftliche Mitteilung an den Klägers vom 10. August 2006, die auf die frühere Mitteilung zur Einstellung der Beschäftigung Bezug nimmt; denn dort wird ausgeführt: "Im übrigen hatten wir Ihnen mitgeteilt, dass C. Ihre Beschäftigung zum 31. Dezember 2006 einstellen wird."

Dass die Beklagte darin zugleich eine Beendigungsmitteilung nach Tz. 5.2.1 des Tarifvertrages für arbeitnehmerähnliche Personen vorsieht, ist eine rechtliche Bewertung, die dadurch abgemildert wird, dass die Beklagte die Beendigungsmitteilung rein vorsorglich wiederholt und erneut - wenn auch ein arbeitnehmerähnliches Beschäftigungsverhältnis - zum 31. Dezember 2006 aufkündigt. Dem Kläger musste aufgrund der Gesamtentwicklung des Beschäftigungsverhältnisses deutlich sein, dass sich die Beklagte von ihm in jedem Falle lösen wollte. Hieraus ergab sich für den Kläger die Notwendigkeit innerhalb von drei Wochen Klage zu erheben (vgl. BAG, Urteil vom 28. Juni 2007 - 6 AZR 873/06 - ).

Mit Erhebung der Klage am 25. Oktober 2006 und der Zustellung an die Beklagte am 02. November 2006 hat der Kläger die dreiwöchige Klagefrist des § 4 KSchG nicht eingehalten. Damit trat die Fiktion des § 7 KSchG ein.

Aus vorgenannten Gründen war auf die umfassenden Angriffe der Berufung insbesondere zum fehlenden Sachgrund der Befristung und zu § 14 Abs. 2 Ziffer 2 TzBfG nicht mehr einzugehen. Desgleichen auch nicht auf die Hilfswiderklage, die mangels Eintritts der prozessualen Bedingungen nicht zur Entscheidung angefallen ist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 97 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung