Judicialis Rechtsprechung

2. Da es sich bei dem Widerspruch um die Ausübung eines Gestaltungsrechts handelt, kann ein einmal erklärter Widerspruch weder ausdrücklich noch konkludent vom Arbeitnehmer zurückgenommen werden.

3. Das aus dem Widerspruch folgende Recht des Arbeitnehmers auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem alten Arbeitgeber kann gemäß § 242 BGB verwirken.

4. Sofern der Arbeitnehmer dem Betriebsübergang wirksam widersprochen hat und gleichwohl seine Arbeit bei dem Betriebserwerber kommentarlos aufnimmt, mithin das Arbeitsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber unverändert fortsetzt, kann er sich zumindest nach Ablauf von mehr als drei Monaten nicht mehr auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit dem alten Arbeitgeber (Betriebsveräußerer) berufen. In einem solchen handelt er treuwidrig und rechtsmissbräuchlich.

Aktenzeichen: 5 Sa 206 c/02

Verkündet am 30.10.2002

In dem Rechtsstreit

hat die 5. Kammer des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein auf die mündliche Verhandlung vom 30.10.2002 durch die Vorsitzende Richterin am Landesarbeitsgericht Otten-Ewer als Vorsitzende und die ehrenamtlichen Richter Wiehage und Gassmann als Beisitzer

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kiel vom 27. März 2002 - Az: 3 Ca 3048 a/01 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch darüber, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien trotz Betriebsteilübergang der Maurerabteilung der Beklagten auf die Fa. W. Bau GmbH und deren Kündigung, d.h. der Kündigung der Fa. W., vom 12.10.2001 ungekündigt mit der Beklagten fortbesteht. Hierbei ist zwischen den Parteien strittig, ob der Kläger dem Betriebsteilübergang wirksam widersprochen hatte.

Wegen des Sach- und Streitstands, wie er in der ersten Instanz vorgelegen hat, wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsklage mit Urteil vom 27.03.2002 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 01.07.2001 durch Betriebsteilübergang (Maurerabteilung) der Beklagten auf die Fa. W. übergegangen sei. Ob der Kläger dem Betriebsteilübergang am 15.06.2001 widersprochen habe, könne dahingestellt bleiben, weil der Kläger gleichwohl ab dem 01.07.2001 für die Fa. W. gearbeitet habe. Erst nach Zugang des Kündigungsschreibens der Fa. W., mithin Monate später, habe er geltend gemacht, dass sein Arbeitsverhältnis nicht auf die Fa. W. übergegangen sei. Dieses lange Schweigen gelte als Zustimmung für den Übergang.

Gegen dieses dem Kläger am 26.04.2002 zugestellte Urteil hat er am Montag, den 27.05.2002 Berufung eingelegt und die Berufung am 24.06.2002 begründet.

Der Kläger trägt vor,

aufgrund des Vortrags der Beklagten in der Berufungsinstanz werde unstreitig gestellt, dass die Maurerabteilung der Beklagten zum 01.07.2001 gemäß § 613 a Abs. 1 BGB auf die Fa. W. übergegangen sei. Diesem Betriebsteilübergang habe er jedoch ausdrücklich während des von der Beklagten veranstalteten Informationsabends am 15.06.2001 gegenüber dem Geschäftsführer der Beklagten widersprochen. Er habe eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass er bei der neu zu gründenden Firma keinesfalls anfangen wolle, weil er nichts Schriftliches und auch sonst keine Kenntnisse über diese Firma habe. Dieser Widerspruch sei beachtlich, sodass sein Arbeitsverhältnis nicht auf die Fa. W. übergegangen sei. Die von der Fa. W. ausgesprochene Kündigung vom 12.10.2001 habe mithin sein nach wie vor mit der Beklagten bestehendes Arbeitsverhältnis nicht beenden können.

Der Kläger beantragt,

1. auf die Berufung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts Kiel vom 27.03.2002 - 3 Ca 2048 a/01 - abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten durch die Kündigung der W. Bau GmbH vom 12.10.2001 nicht aufgelöst worden ist und zwischen dem Kläger und der Beklagten unverändert fortbesteht;

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 3.256,44 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2001 zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Abrechnung für den Monat Dezember 2001 zu erteilen;

4. die Beklagte zu verurteilen, den sich aus der Abrechnung für Dezember 2001 ergebenden Betrag abzüglich EUR 197,38 für Dezember 2001 erhaltenden Betrag zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt vor,

dass die Fa. W. die sächlichen und personellen Betriebsmittel ihrer ehemaligen Maurerabteilung mit Wirkung zum 01.07.2001 übernommen habe. Zum Nachweis eines Betriebsteilübergangs legt sie diverse Verträge und Rechnungen vor.

Die Beklagte bestreitet, dass der Kläger am 15.06.2001 dem angekündigten Betriebsteilübergang widersprochen habe. Der Kläger habe sich lediglich erkundigt, was geschehe, wenn er einen solchen Übergang seines Beschäftigungsverhältnisses nicht wolle. Ihm sei daraufhin erklärt worden, dass er dann bei der Beklagten verbleibe, jedoch mit einer betriebsbedingten Kündigung rechnen müsse, weil die Beklagte selbst keine Bauleistungen mehr ausführen werde. Auch in der Folgezeit habe der Kläger dem Betriebsübergang nicht definitiv widersprochen. Ab dem 01.07.2001 habe er widerspruchslos für die Fa. W. gearbeitet. Ihm sei gleich zu Beginn ein Schreiben mit dem Hinweis überreicht worden, dass er künftig beim Tanken das Buchungskonto der Fa. W. anzugeben habe. Diese Anweisung der Fa. W. habe er auch befolgt. Die Lohnabrechnungen ab Juli 2001 habe unstreitig die Fa. W. erstellt. Die Lohnabrechnungen wiesen unstreitig als Arbeitgeber die Fa. W. aus. Mit den Lohnabrechnungen für August 2001 habe der Kläger die Kopie der Sozialversicherungsabmeldung der Beklagten sowie den Urlaubsnachweis 2001 erhalten. Der Kläger habe mithin gewusst, dass sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten wegen Betriebsteilübergangs auf die Fa. W. zum 30.06.2001 beendet war. Des Weiteren habe die Fa. W. für den Kläger ein Formularblatt des Kreises Plön für Zwecke der Sozialhilfe ausgefüllt und am 29.09.2001 an den Kläger zurückgesandt. Auch diesen Eintragungen lasse sich zweifelsfrei entnehmen, dass ab dem 01.07.2001 die Fa.W. Arbeitgeber des Klägers sei. Der Kläger habe mithin gewusst, dass der Kläger seit dem 01.07.2001 in einem Beschäftigungsverhältnis mit der Fa. W. steht.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie der Sitzungsniederschriften verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig. Sie ist dem Wert der Beschwer nach statthaft und form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache konnte sie indessen keinen Erfolg haben.

Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht die Klage abgewiesen.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Feststellung, dass zwischen ihm und der Beklagten über den 30.06.2001 hinaus ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch Betriebsteilübergang gemäß § 613 a BGB mit Wirkung ab dem 01.07.2001 auf die Fa. W. übergegangen. Damit endete das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zum 30.06.2001.

1. Nach dem substantiierten Vortrag der Beklagten in der Berufungserwiderungsschrift vom 25.07.2001 bestehen für das Gericht keine Zweifel an der Annahme eines Betriebsteilübergangs der ehemaligen Maurerabteilung der Beklagten auf die Fa. W.. Der Kläger hat diesen Umstand in der Berufungsverhandlung zudem unstreitig gestellt.

2. Mit dem Arbeitsgericht geht auch die Berufungskammer davon aus, dass es dahingestellt bleiben kann, ob der Kläger dem Betriebsteilübergang auf die Fa. W. während der Informationsveranstaltung (Grillabend) am 15.06.2001 gegenüber der Beklagten widersprochen hat. Zumindest könnte sich der Kläger nach den Grundsätzen von Treu und Glauben auf einen Widerspruch vom 15.06.2001 nicht mehr berufen.

a) Bereits vor Inkrafttreten der Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes 2002 und Normierung des Widerspruchsrechts in § 613 a Abs. 6 BGB hatte das BAG in ständiger Rechtsprechung anerkannt, dass der Arbeitnehmer im Falle einer Betriebsveräußerung dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber gemäß § 613 a BGB widersprechen kann (siehe nur: BAG Urt. v. 25.01.2001 - 8 AZR 336/00 -, AP Nr. 215 zu § 613 a BGB m.w.N.). Dieser Rechtsprechung schließt sich die Berufungskammer uneingeschränkt an.

b) Das Widerspruchsrecht ist ein Gestaltungsrecht, welches auf die Verhinderung der Rechtsfolgen des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB gerichtet ist. Der Widerspruch erfolgt durch eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung. Der Widerspruch musste nicht begründet werden und war vor Inkrafttreten des § 613 a Abs. 6 BGB an keine Form gebunden. Grundsätzlich kann der Widerspruch nur bis zu dem Zeitpunkt erklärt werden, zu dem der Betrieb auf den Erwerber übergeht, sofern der alte oder neue Arbeitgeber den Arbeitnehmer rechtzeitig vor dem Betriebsübergang hierüber informiert und dem Arbeitnehmer eine angemessene Erklärungsfrist gesetzt hat (BAG, Urt. v. 30.10.1986 - 2 AZR 101/85 -, AP Nr. 55 zu § 613 a BGB). Ist der Arbeitnehmer über den Betriebsübergang nicht oder nicht rechtzeitig informiert worden, so kann er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auch noch nach erfolgtem Betriebsübergang widersprechen. Dann muss indessen der Widerspruch unverzüglich erfolgen (BAG, Urt. v. 22.04.1993 - 2 AZR 313/92 -, AP Nr. 102 zu § 613 a BGB).

Unstreitig ist der Kläger bereits mit Schreiben vom 05.06.2001 sowie ergänzend am 15.06.2001 darüber informiert worden, dass die Maurerabteilung auf die neu gegründete Firma zum 01.07.2001 übertragen wird und dass alle gewerblichen Arbeitnehmer sowie die Auszubildenden von der neuen Firma zu den bisherigen Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigt werden. Der Kläger war mithin über den Betriebsübergang vor dem 01.07.2001 unterrichtet. Den Vortrag des Klägers als wahr unterstellt, hat er dem Betriebsübergang am 15.06.2001 anlässlich des Grillabends gegenüber dem Geschäftsführer der Beklagten widersprochen. Die obigen Voraussetzungen einer formlosen Widerspruchserklärung wären mithin erfüllt. Der Widerspruch des Klägers hätte zur Folge, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht auf die Fa. W. übergegangen wäre, sondern mit der Beklagten unverändert fortbestehen würde.

Da es sich bei dem Widerspruch um die Ausübung eines Gestaltungsrechts handelt, kann ein einmal erklärter Widerspruch weder ausdrücklich noch konkludent zurückgenommen werden (vgl. LAG Hamm,. Urt. v. 22.08.1996 - 4 Sa 322/96 -, zit. n. juris). Der wirksam erklärte Widerspruch kann grundsätzlich auch nicht durch kommentarlose Aufnahme der Arbeit bei dem Betriebserwerber rückgängig gemacht werden. Sofern der Widerspruch mithin wirksam erklärt worden ist, geht das Arbeitsverhältnis nicht auf den Betriebserwerber über, sondern besteht mit dem alten Arbeitgeber (dem Betriebsveräußerer) unverändert fort. Falls der alte Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht seinerseits wegen Wegfalls des Arbeitsplatzes betriebsbedingt kündigt, hat der Arbeitnehmer gegenüber dem alten Arbeitgeber Anspruch auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen, d. h. auf Weiterbeschäftigung unter Fortzahlung seiner vertraglichen Vergütung.

Gemessen hieran wäre der Vortrag des Klägers zum Widerspruch vom 15.06.2001 für seine geltend gemachten Ansprüche mithin beweiserheblich. Gleichwohl hat das Arbeitsgericht im Ergebnis zu Recht auf eine diesbezügliche Beweisaufnahme verzichtet. Der Kläger kann sich aufgrund des Umstandes, dass er über den 30.06.2001 hinaus widerspruchslos für die Fa. W. gearbeitet und von dieser auch sein Gehalt bezogen hat, nicht mehr auf seinen (strittigen) Widerspruch vom 15.06.2001 berufen.

c) Wie jeder andere Anspruch kann auch das Recht des Arbeitnehmers auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem alten Arbeitgeber aufgrund seines Widerspruchs gemäß § 242 BGB rechtsmissbräuchlich sein (vgl. LAG Hamm, Urt. v. 22.08.2000 - 4 Sa 779/00 -, zit. n. juris). Als rechtsmissbräuchlich gilt die Inanspruchnahme eines Rechts dann, wenn die Rechtsausübung nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gegen das Wertesystem aller gerecht und billig Denkenden verstößt. Dies bedeutet, dass sich die aus einem Rechtsinstitut (Widerspruchsrecht) oder einer Rechtsnorm (§ 613 a Abs. 6 BGB) ergebenden Rechtsfolgen (Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit dem alten Arbeitgeber) unter Umständen zurücktreten müssen, wenn sie unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles zu einem mit Treu und Glauben unvereinbar, schlechthin untragbaren Ergebnis führen (vgl. Palandt-Heinrichs, BAG, 61. Aufl., Rn. 40 zu § 242).

Dementsprechend kann sich der Kläger vorliegend zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten nicht mit Erfolg auf seinen (strittigen) Widerspruch vom 15.06.2001 berufen. Er handelt insoweit treuwidrig, mithin rechtsmissbräuchlich. Sofern ein Arbeitnehmer dem Betriebsübergang wirksam widersprochen hat und gleichwohl seine Arbeit bei dem Betriebserwerber aufnimmt, mithin das Arbeitsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber über den Zeitpunkt des Betriebsübergangs unverändert fortsetzt, kann er sich zumindest nach Ablauf von mehr als drei Monaten nicht mehr auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit dem alten Arbeitgeber berufen.

d) Der Kläger kann auch nicht mit Erfolg einwenden, dass ihm nicht bewusst gewesen sei, ab dem 01.07.2001 für die Fa. W. zu arbeiten. Das Gegenteil ist der Fall. Zur Überzeugung der Berufungskammer steht fest, dass der Kläger wusste, dass er das Arbeitsverhältnis ab dem 01.07.2001 mit der Fa. W. fortgesetzt hat. Der Kläger hat bereits dem Schreiben der Beklagten vom 05.06.2001 entnehmen können, dass mit Wirkung ab dem 01.07.2001 die Maurerabteilung, der er als Werkpolier angehörte, auf die neu gründete Fa. W. übertragen werden würde. Auch auf dem Grillabend am 15.06.2001 wurde dies nochmals unstreitig seitens der Beklagten bestätigt. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Kläger am 15.06.2001 (strittig) gerügt hat, noch nicht ausreichend über die neue Firma unterrichtet worden zu sein. Denn unstreitig hat der Kläger gewusst, dass die Maurerabteilung künftig von der Fa. W. betrieben werden würde. Gerade deshalb hat er dem Betriebsübergang widersprochen. Nach seinem eigenen Vortrag wollte er sein langjährig mit der Beklagten bestehendes Arbeitsverhältnis nicht aufgeben, um im Wege der Betriebsnachfolge das Arbeitsverhältnis mit einer neuen, ihm unbekannten Firma fortzusetzen.

Aus den Mitteilungen der Beklagten konnte der Kläger indessen auch entnehmen, dass die Beklagte selbst ab dem 01.07.2001 keine Maurerabteilung mehr haben wird. Damit ergibt sich aber auch zwangsläufig, dass die Beklagte ihn ab diesem Zeitpunkt als Werkpolier nicht mehr weiterbeschäftigen konnte. Alle gewerblichen Mitarbeiter und Auszubildenden der Maurerabteilung wechselten im Wege des Betriebsteilübergangs zum 01.07.2001 zur Fa. W.. Wenn der Kläger gleichwohl ab dem 01.07.2001 als Werkpolier weiterbeschäftigt worden ist, so ergibt sich daraus, dass Arbeitgeber die Fa. W. sein musste. Die Behauptung des Klägers, dass er nicht gewusst habe, dass ab 01.07.2001 neuer Arbeitgeber die Fa. W. sei, kann insoweit nur als Schutzbehauptung gewertet werden.

Spätestens ab Mitte August 2001, d. h. mit Erhalt der Juliabrechnung, wusste der Kläger, dass er nicht für die Beklagte, sondern für die Fa. W. gearbeitet hatte. Die Abrechnung wies unstreitig die Fa. W. als neuen Arbeitgeber aus. Gleichwohl hat der Kläger ohne Protest weiter für die Fa. W. gearbeitet, ohne gleichzeitig der Beklagten ausdrücklich seine Arbeitskraft als Werkpolier anzubieten. Letzteres war für den Kläger erkennbar auch überflüssig, weil die Beklagte zu jenem Zeitpunkt aufgrund des Betriebsteilübergangs keine Maurerarbeiten mehr durchführte. Erst als die Fa. W. notleidend wurde und das Arbeitsverhältnis im Oktober 2001 kündigte, hat sich der Kläger gegenüber der Beklagten auf seinen Widerspruch vom 15.06.2001 berufen. Hier handelt der Kläger rechtsmissbräuchlich. Der Kläger hat durch sein Verhalten (beanstandungslose Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Fa. W.) sowohl die Beklagte als auch die Fa. W. in dem Glauben gelassen, dass er gegen den Betriebsübergang keinen Widerspruch (mehr) erhebt. Wenn er sich jetzt mehr als drei Monate nach dem Betriebsübergang auf seinen Widerspruch beruft, handelt er widersprüchlich (venire contra factum proprium). Dadurch, dass er der Beklagten gerade nicht ab Juli 2001 unter Berufung auf seinen Widerspruch weiter seine Arbeitskraft angeboten hat und stattdessen das Arbeitsverhältnis kommentarlos mit der Fa. W. fortgesetzt hat, hat er der Beklagten zumindest faktisch die Möglichkeit genommen, sogleich, d. h. spätestens Anfang Juli 2001, wegen Wegfalls des Arbeitsplatzes eine betriebsbedingte Kündigung zum 31.03.2002 auszusprechen.

Dementsprechend kann sich der Kläger wegen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens nicht mehr mit Erfolg auf seine (strittige) Widerspruchserklärung vom 15.06.2001 berufen und die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten beanspruchen. Die geltend gemachten Vergütungs- und Abrechnungsansprüche waren mithin ebenfalls unbegründet, da die Beklagte ab dem 01.07.2001 nicht mehr Arbeitgeberin des Klägers war.

Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Die Revision war vorliegend nicht zuzulassen, da es sich vorliegend um eine einzelfallbezogene Entscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung handelt.

Ende der Entscheidung