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verkündet am 15. August 2001

In dem Rechtsstreit

pp.

hat das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - 3. Kammer - durch den Vizepräsidenten des Landesarbeitsgerichts Höfle, den ehrenamtlichen Richter Bopst und den ehrenamtlichen Richter Störk auf die mündliche Verhandlung vom 15.08.2001

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 29.11.1995 - 18 Ca 3613/95 - abgeändert:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Mit der am 18.05.1995 eingereichten Klage erstrebt die Klägerin die Feststellung, sie stehe zur beklagten Rundfunkanstalt in einem Arbeitsverhältnis.

Die Klägerin, geboren am 18.04.1936, war seit 1967 als "Sprecherin" für die Rechtsvorgängerin der Beklagten (Süddeutscher Rundfunk) und sodann für diese tätig. Ursprünglich war sie gelegentlich auch im Fernsehen, im klagegegenständlichen Zeitraum jedoch ausschießlich im Hör-funk, Bereich "Programm-Präsentation", eingesetzt; zuletzt hatte sich ihre Tätigkeit auf die Mit-arbeit "für S. 2 Kultur konzentriert".

Ab August 1998 war sie nicht tätig. Im Schreiben der Beklagten vom 19.05.1999 heißt es dazu, im Zusammenhang mit der Fusion habe man "offenbar übersehen, Ihnen weitere Beschäfti-gungsangebote zu machen" (ABl. 116).

Ab Mitte Mai 1999 fand sie "im Ressort ,Präsentation' von SWR 2" Verwendung (ABl. 119).

Der zeitliche Umfang ihres Einsatzes (sogenannte Beschäftigungstage unter Einschluss von Krankheits- und Urlaubstagen) war beträchtlichen Schwankungen unterworfen (vgl. etwa die Aufstellung in Bl. 25 der Akten).

Im Schreiben vom 19.05.1999 wurde ihr mitgeteilt, man könne ihr die "Fortbeschäftigung als freie Mitarbeiterin ... anbieten. Diese Tätigkeit wird in einem Umfang möglich sein, der ihrem bisherigen Verdienst ... von DM 18.000,-- jährlich entspricht."

Die Parteien sind nach Maßgabe der für den Dienstberechtigten jeweils maßgebenden tariflichen Regeln für die bei ihm tätigen arbeitnehmerähnlichen Personen verfahren. Die Klägerin erhielt für die einzelnen "Einsätze", nach dem Vortrag der Beklagten jeweils auf der Grundlage entsprechend Verträge, ein Honorar, das regelmäßig etwas über dem der tariflichen Sätze lag.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, das Beschäftigungsverhältnis sei als Arbeitsvertrag zu qualifizieren. Denn "im Hinblick auf Weisungsbefugnis, Abhängigkeit und Arbeitsleistung" bestehe zu "den fest angestellten Sprechern" kein Unterschied. Sie werde durch Dienstpläne "ein-geplant" und unterliege im Hinblick auf Art und Umfang ihrer Tätigkeit den Weisungen des Chefsprechers.

Die Klägerin hat beantragt,

es wird festgestellt, dass die Klägerin sich bei der Beklagten in einem Arbeitsverhältnis befindet.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat den Klagvortrag bestritten und geltend gemacht, die Aufnahme der Klägerin in Dienst-pläne stelle hier (auch) kein Indiz für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses dar. Das folge aus der tatsächlichen diesbezüglichen Handhabung (vgl. im einzelnen Klagerwiderung S. 2, 3; ABl. 20/21).

Das Arbeitsgericht hat der Klage entsprochen.

Mit der Berufung erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Das Berufungsgericht hat die Verhandlung durch Beschluss vom 07.08.1996 (ABl. 101/104) bis zur Erledigung der gegen das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 20.07.1994 (5 AZR 627/93) gerichteten Verfassungsbeschwerde ausgesetzt. Dieser Beschluss wurde aufgehoben, nachdem die Beklagte mit Schriftsatz vom 12.06.2001 mitgeteilt hat, die Verfassungsbeschwerde sei nicht zur Entscheidung angenommen worden.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klage sei - von Anfang an - unzulässig, denn der Klägerin fehle das rechtliche Interesse an alsbaldiger Feststellung; davon sei jedenfalls nunmehr auszugehen, denn das Beschäftigungsverhältnis sei zwischenzeitlich beendet.

In der Sache erschöpfe sich die Entscheidung des Arbeitsgerichts in unrichtiger Würdigung der Dienstpläne. Selbst wenn man in solchem Verfahren den Ausdruck einer arbeitsrechtlichen Leitungsmacht sehen wolle, müsse das im Lichte der verfassungsrechtlich gewährleisteten Rundfunkfreiheit geschehen. Dies gelte vorliegend um so mehr, weil die Klägerin als "Programm-Präsentatorin" in dieser Hinsicht zu den programmgestaltenden Mitarbeitern zu rechnen sei.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart, 18 Ca 3613/95 vom 29.11.1995 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält dafür, der Aussetzungsbeschluss des Berufungsgerichts sei rechtsfehlerhaft gewesen. Das dürfe sich nicht zu ihrem Nachteil auswirken.

Nach dem Erfolg der Klage sei die richtige Eingruppierung der Klägerin möglich. Die hiernach abzuführenden "richtigen Sozialversicherungsbeiträge" ergäben eine andere Berechnung der ihr zustehenden Altersversorgung. Ihr stünden gegebenenfalls aus der Beschäftigung in den Jahren 1985 bis 1995 "Überstundenvergütungen" zu. Außerdem änderten sich ihre Versorgungsbezüge.

Sie behauptet, sie habe keinen Einfluss auf die Gestaltung der Dienstpläne (gehabt); die Be-klagte unterscheide hier nicht zwischen freier Mitarbeiterin und angestelltem Arbeitnehmer. Eine irgendwie freie Gestaltung in Hinsicht auf die - auch zeitliche - Ausübung ihrer Tätigkeit sei nicht gegeben. Sie habe an den jährlich mehrfach stattfindenden Sprechersitzungen teilzunehmen (gehabt). Nehme ein Sprecher die "LvD"-Funktion wahr, müsse er das laufende Programm beobachten und sei es ihm grundsätzlich untersagt, das Sendestudio für längere Zeit zu verlassen. Auch sei sie verpflichtet (gewesen), an Fortbildungsveranstaltungen teilzunehmen (vgl. im einzelnen Berufungsbeantwortung S. 4/7, ABl. 77/80 und Anl. in ABl. 86/89).

Ergänzend wird auf die von den Parteien im zweiten Rechtszug gewechselten Schriftsätze, deren Inhalt mündlich vorgetragen ist, die zu den Akten gegebenen Unterlagen, sie bildeten den Gegenstand der mündlichen Verhandlung, und die Sitzungsniederschriften verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig, insbesondere in der verlängerten Frist ordnungsgemäß ausgeführt. Sie hat Erfolg.

I.

Die Klage ist nicht sachbescheidungsfähig.

Prüfungsmaßstab ist - vorliegend von Bedeutung - § 256 Abs. 1 ZPO. Nach dieser Vorschrift kann auf das Bestehen eines Rechtsverhältnisses angetragen werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass es alsbald festgestellt werde.

1. Statthafter Gegenstand einer solchen Klage ist sonach das Bestehen eines Rechtsverhältnisses. Darunter wird auch die rechtliche Qualifizierung eines unstreitig zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisses, hier als eines Arbeitsvertrages, gefasst (Rechtsverhältnis A, nicht Rechtsverhältnis B; h. M.).

2. Das Rechtsverhältnis muss bestimmt sein. Es muss so genau bezeichnet sein, dass es vom Gericht bejaht oder verneint werden kann und über den Umfang der Rechtskraft einer Sachentscheidung keine Ungewissheit verbleibt (BGH, ständige Rechtsprechung, etwa vom 17.06.1994 - V ZR 34/92, vom 04.10.2000 - VIII ZR 289/99).

a) Das betrifft vorliegend (zunächst) die Frage, für welchen aus der Sicht der gerichtli-chen Entscheidung in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt diese Feststellung erstrebt wird. Ausdrücklich hat die Klägerin das nicht erklärt. Der Antrag ist dahin auszu-legen, die Feststellung solle für den Zeitpunkt 01.04.1995 ausgesprochen werden. Die Klageschrift datiert vom 12.04.1995 und wurde am 18.04.1995 bei Gericht eingereicht. In ihr ist, wenn auch ohne ansatzweise Konkretisierung, angeführt, man habe schon mehrfach vergeblich versucht, die Beklagte zur Anerkennung des erstrebten Status' zu bewegen. Dem ist aus der Sicht der Erklärungsadressaten im Zeitpunkt der Vornahme der Prozesshandlung zu entnehmen, es gehe um die - bezogen auf den Vorgang der klageweisen Geltendmachung - seinerzeitige "Gegenwart". Da anderweitige Umstän-de nicht vorgetragen sind, entspricht dieses Ergebnis auch dem Auslegungsgrundsatz, wonach die Partei im Zweifel nach Art und Inhalt die Prozesshandlung vornimmt, die nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und ihrem wohlverstandenen Interesse entspricht (BGH, ständige Rechtsprechung, etwa vom 17.05.2000 - VIII ZR 216/99).

b) Sodann muss bedacht werden, dass ein - etwaiger - Arbeitsvertrag nach der tariflichen Regelung (Nr. 257 Satz 1 MTV für den Südwestrundfunk) mit Ablauf des Monats endet, in dem der Mitarbeiter das 65. Lebensjahr vollendet. Die Klägerin ist am 18.04.1936 geboren. Sie hat ihr 65. Lebensjahr also mit Ablauf des 17.04.2001 vollendet (§ 187 Abs. 2 Satz 2 BGB), weshalb ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten mit Ablauf des 30.04.2001 beendet war.

Die Klägerin legt zwar keinen Sachverhalt dar, aus dem sich ihre Tarifbindung (§ 3 Abs. 1 TVG) entnehmen ließe, doch kommt dem in gegenwärtigem Zusammenhang keine Bedeutung zu. Sie geht davon aus, das - etwaige - Arbeitsverhältnis unterfalle dem Manteltarifvertrag, denn sonst wären Erwägungen im Schriftsatz vom 27.07.2001 zur Zulässigkeit der Klage (unter anderem: "Eingruppierung", "Überstunden") nicht verständlich. Die Beklagte legt ihrer Argumentation gleichfalls die Geltung der für sie maßgebenden tariflichen Regelungen zu Grunde. Bei dieser Sachlage bestehen als Ausfluss des Beibringungsgrundsatzes keine Bedenken, die Tarifgeltung der Entscheidung zu Grunde zu legen.

Der Antrag ist daher einschränkend als auf das Bestehen des Arbeitsvertrages bis 30.04.2001 gerichtet zu verstehen.

Denn die Klägerin zieht diesen Beendigungszeitpunkt als wirksam nicht in Zweifel. Die Beklagte hat - unbestritten - behauptet, sie habe die entsprechenden Rentenanträge gestellt und der vorgenannte Schriftsatz ist gleichfalls dahin zu verstehen, sie betrach-te sich als im Ruhestand befindlich. Es bedarf deshalb keiner Erwägung zu der Frage, ob bei solcher Sachlage spätestens binnen drei Wochen nach dem 30.04.2001 eine - jetzt § 17 TzBfG gerecht werdende Verfahrenserklärung abzugeben war, woran es fehlte.

c) Über den Inhalt dieses etwaigen Arbeitsverhältnisses verhält sich der Klagantrag (und die Begründung) nicht. In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist das im Lichte der hier interessierenden Sachentscheidungsvoraussetzung als unschädlich angesehen worden. Dafür war im wesentlichen der Gesichtspunkt der Prozesswirt-schaftlichkeit bestimmend. Demgegenüber zeigt sich im Streitfall selbst bei Geltung der tariflichen Regeln eine Mehrheit von Streitpunkten. Die Parteien sind sich über die Eingruppierung nicht einig; gleiches muss für die (persönliche) regelmäßige Wochenarbeitszeit (Stichwort: "Überstunden") angenommen werden. Außerdem steht der Versorgungskomplex im Streit.

Dieser Punkt bedarf jedoch vorliegend keiner Entscheidung.

3. Das festzustellende Rechtsverhältnis muss, wie schon der Wortlaut der Vorschrift sagt, ein - im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung - gegenwärtig bestehendes sein.

Die Feststellung eines in der Vergangenheit bestandenen Rechtsverhältnisses wird allgemein für zulässig erachtet, wenn sich aus ihm gegenwärtig oder für die Zukunft Rechtsfolgen ergeben (vgl. etwa BAG vom 22.09.1992 - 9 AZR 404/90). Daran fehlt es.

a) Die Klägerin meint, dieser Grundsatz könne im Streitfall keine Geltung beanspruchen, weil es dazu nur als Folge des fehlerhaften Aussetzungsbeschlusses des Berufungsgerichts gekommen sei. Dieser Ausgangspunkt lässt besorgen, man habe sich mit dieser Entscheidung nicht befasst, und die rechtliche Folgerung findet im Gesetz keine Stütze. Maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der Sachentscheidungsvorausset-zung ist - hier - der der letzten mündlichen Verhandlung. Leitet die Klägerin aus dem - in diesem Zeitpunkt - vergangenen Rechtsverhältnis im vorbeschriebenen Sinne Ansprüche her, bedarf sie also (nach wie vor) dieser Entscheidung, steht (unter die-sem Aspekt) einer Sachentscheidung nichts entgegen. Im anderen Fall erklärt sie den Rechtsstreit als in der Hauptsache für erledigt und erreicht so, sofern die Klage bis dahin, wie sie annimmt, zulässig und begründet war, dass die beklagte Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat.

b) Die hiernach erforderliche Voraussetzung ist nicht gegeben, denn die Klägerin legt nicht dar, dass, gegebenenfalls welche, bestimmten Ansprüche ihr zustehen.

aa) Es reicht im Lichte der Rechtsprechung des BAG (vom 03.03.1999 - 5 AZR 275/98; vom 15.12.1999 - 5 AZR 457/98) nicht aus, dass sich denkbarer Weise ("theoretisch") nach Saldierung noch Vergütungsansprüche für sie ergeben können. Nach der Erfahrung der Kammer ist das übrigens regelmäßig nicht der Fall, sondern es ergeben sich, teils beträchtliche Überzahlungen, die bei der Beklagten die Frage nach einem Bereicherungsausgleich entstehen zu lassen pflegt (vgl. das hiesige Verfahren 3 Sa 4/00 - Az.: BAG AZR 680/00 - Senatszuordnung ist hier nicht bekannt). Hiervon abgesehen, dieser (denkbare) Gesamtanspruch ist - spätestens - mit Ablauf des 31.07.2001 verfallen (Nr. 811 des Manteltarifvertra-ges). Das gilt in gleicher Weise für die denkmöglichen "Überstundenvergütungen", wobei außerhalb des Zeitraums 01.04. bis 31.08.1995 zudem der Gegenstand dieser Klage übersehen wird.

bb) Gleichfalls genügt - von dem Vorgesagten abgesehen - der Vortrag nicht, "unter Abführung der richtigen Sozialversicherungsbeiträge [ergebe sich] eine andere Berechnung der der Klägerin zustehenden Altersversorgung" (vgl. BAG vom 23.04.1997 - 5 AZR 727/95).

cc) Mit einem Versorgungsanspruch lässt sich diese Zulässigkeitsvoraussetzung im Streitfall ebenfalls nicht begründen. Die Beklagte meint, hierauf könne schon deshalb nicht abgestellt werden, weil es - wie vom BAG missbilligt (vgl. vom 03.03.1999 - 5 AZR 275/98 zu 2 b der Gründe) - zu einer (nachträglichen) Kumulierung der Vorzüge eines freien Mitarbeiterverhältnisses und der eines Arbeitsverhältnisses komme.

Das mag zu Gunsten der Klägerin dahinstehen. Nach dem Vortrag der Beklagten kommt ein Versorgungsanspruch allein auf der Grundlage der in der Rechtsform der Dienstvereinbarung (DV) geschaffenen Versorgungsordnung des SWR in Betracht. Es ist bereits fraglich, ob die Klägerin, falls das Beschäftigungsverhältnis als Arbeitsvertrag zu qualifizieren sein sollte, deren persönlichen Geltungsbereich (Nr. 11 DV i.V.m. Nr. 112.6 MTV) unterfällt. Jedenfalls lässt sich nicht feststellen, die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit habe mindestens 33 1/2 v. H. der tariflich vereinbarten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit betragen (Nrn. 231, 311 MTV).

Überdies ist die Wartezeit von 10 Jahren (Nr. 14.1 DV) nicht erfüllt.

Angesichts dessen muss nicht erörtert werden, ob der Kläger gehalten ist, im Wege der Klagänderung zu verfahren, wenn lediglich noch ein Anspruch im hier interessierenden Sinn in Betracht kommt, der zudem in jeder Hinsicht streitig ist.

II.

Die Klage wäre auch nicht begründet.

1. Die Klägerin ist in dem hier interessierenden Beschäftigungsverhältnis als Arbeitnehmerin zu qualifizieren, wenn sie im Dienste der Beklagten zur Arbeit verpflichtet war. Mit der Wendung, im Dienste ..., pflegt man den Unterschied zu dem sogenannten "freien" Dienst-vertrag zu umschreiben. Der Begriff ist ein Synonym für den der persönlichen Abhängigkeit. Diese wiederum ergibt sich aus dem auf die Arbeitsleistung bezüglichen Leistungsbestimmungsrecht des Dienstberechtigten. Die hierfür maßgebende Rechtslage bestimmt sich nach der darauf bezogenen Vereinbarung der Parteien. Vorliegend ist eine solche - schriftlich oder mündlich - nicht (ausdrücklich) geschlossen. Es kommt deshalb darauf an, wie sie ihr Beschäftigungsverhältnis "faktisch" vollzogen haben. Denn aus diesem (über-einstimmenden) äußeren Verhalten lässt sich auf ihren (erklärten) Willen schließen. Dabei obliegt es der Klägerin, den Sachverhalt darzulegen und im Falle des Bestreitens zu beweisen, der die von ihr erstrebte rechtliche Qualifikation trägt. Das kann durch den Hinweis, das BAG sei in anderen Fällen zu dem Ergebnis gelangt, Sprecher des - ehemaligen - SDR seien Arbeitnehmer, nicht ersetzt werden. Eine normative Regel, Sprecher der Be-klagten stünden zu ihr in einem Arbeitsvertrag, gibt es nicht. Entscheidend ist der jeweilige Sachverhalt, so wie er auf der Grundlage des Vortrags der Parteien den Gegenstand der gerichtlichen Prüfung bildet.

2. Die Parteien sind nach Maßgabe des Tarifvertrags für die arbeitnehmerähnlichen Personen, die bei der Beklagten beschäftigt sind, verfahren. Sie haben ihre Leistungsaustauschbeziehung also einem Regelwerk für Dienst- oder Werkverträge unterstellt und die Klägerin als Nicht-Arbeitnehmerin behandelt. Dabei ist es nicht an dem, dass man diese Bestim-mungen lediglich als, da sach- und zweckgerecht erscheinend, einzelvertragliches Regelungsgut für den Arbeitsvertrag verwendet hat. Wenn das (, im Wege schlüssigen Verhal-tens Vereinbarung eines Dienstvertrages), angesichts fehlenden ("eklatanten") Widerspruchs bei der Erbringung der Dienstleistungen nicht schon für sich betrachtet der An-nahme eines Arbeitsvertrages entgegensteht, hat doch die dadurch bewirkte Annäherung an die Schutzwirkung eines solchen (z. B. Bestandsschutz, Urlaub, Vergütungsschutz im Krankheitsfall, "Einmalleistung") bei der hier wesentlichen Prüfung außer Betracht zu bleiben, was ebenso für die dadurch bedingte Handhabung öffentlich-rechtlicher "Begleitre-geln" (Sozialversicherungsrecht; Lohnsteuerrecht) zu gelten hat. Der Sachverhalt muss insoweit gleichsam "neutralisiert" werden (im Ergebnis wohl auch BAG vom 20.09.2000 - 5 AZR 61/99).

3. Von einer Eingliederung in den Betrieb der Beklagten kann nicht gesprochen werden. Die Tätigkeit muss aufgabenbedingt und mithin ohne Rücksicht auf die rechtliche Grundlage, die für sie bestimmend ist, im "Studio" erbracht werden. Die Beklagte kann die Klägerin ausschließlich als "Sprecherin" und lediglich am Betriebsort Stuttgart beschäftigen. Der Vortrag zur "Weisungsbefugnis" trägt nicht. Es war Aufgabe der Klägerin bestimmte Texte - Nachrichten, Programmpräsentationen - zu sprechen. Sie wird nicht zur Arbeitnehmerin, weil nicht sie die Entscheidung trifft, was als Nachricht zu sprechen und was als Pro-grammtitel anzusagen ist (ABl. 89). Nimmt der Sprecher "zugleich LvD-Funktionen wahr" (ABl. 88) steht die längere Abwesenheit vom Sendestudio der sich daraus ergebenden Leistungspflicht entgegen. Das ist für die hier interessierende Statusfrage ohne Belang. Gleichfalls kann eine Verpflichtung der Klägerin, neben angestellten und "freien" Sprechern an gelegentlichen "Sprecher-Sitzungen" (ABl. 87) teilzunehmen, keine Arbeitnehmerstel-lung begründen.

Das Bestehen eines Direktionsrechts kann nicht (direkt) bewiesen werden. Dem Beweis zugänglich sind in diesem Zusammenhang ausschließlich Tatsachen, die von Belang sind, weil sie zum Tatbestand der rechtlichen Regel gehören, die als Rechtsfolge das Leistungs-bestimmungsrecht der Beklagten begründet.

Was die Aufnahme in die Dienstpläne anlangt, hat die Beklagte in der Klagerwiderung (S. 2, 3, ABl. 20/21) einen Sachverhalt vorgetragen (mit Beweisangebot), der der Annahme widerstreitet, diese Handhabung sei Ausdruck (Ausfluss) der Befugnis, über einen be-stimmten zeitlichen Teil der Arbeitskraft der Klägerin - bildhaft - nach Belieben verfügen zu können. Dem widerstreitende (konkrete) Umstände behauptet diese nicht. In der Zeit ab August 1998 war sie nicht tätig. Die Beklagte hat darin keine Vertragsverletzung gesehen, sondern - von ihrem Standpunkt aus folgerichtig - auf Nachfrage der Klägerin unter dem 19.05.1999 mitgeteilt, man habe "offenbar übersehen, Ihnen weitere Beschäftigungsangebote zu machen." Die Beklagte war mithin nicht auf die Klägerin "angewiesen". Sie rechnete nicht mit deren Verfügbarkeit, diese musste sich nicht "für Einsätze bereithalten". Der Klägerin wurden nunmehr nicht neue Einsätze vorgegeben, sondern ihr angeboten, "die Fortbeschäftigung als freie Mitarbeiterin ...". Eine solche werde in dem zeitlichen Umfang möglich sein, der dem bisherigen Verdienst "von DM 18.000,-- jährlich entspricht." Die Klägerin wurde nicht "einbestellt o. ä.; ihr wurde anheim gegeben, sich mit dem Ressortleiter (in Baden-Baden) in Verbindung zu setzen."

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Ende der Entscheidung