Judicialis Rechtsprechung

1. Wird einem Mitarbeiter einer Hochschule bei einer mit Drittmitteln geförderten Stelle kurz vor Fristablauf mitgeteilt, dass das Rektorat sich nicht in der Lage sehe, eine Anschlussfinanzierung zu übernehmen und das befristete Arbeitsverhältnis mit Fristablauf ende, liegt darin ein Widerspruch des Arbeitgebers nach § 15 Abs. 5 TzBfG.

2. Auch wenn ein Stellenbesetzungsverfahren sachgrundlos abgebrochen worden ist, bei dem nach dem Grundsatz der besten Auslese ein Bewerber zum Zuge gekommen wäre, hat dieser keinen Anspruch auf einen Abschluss eines Arbeitsvertrages für diese Stelle, wenn im Rahmen einer weiteren späteren Stellenausschreibung die von der Funktion her nicht teilbare Stelle im Beamtenverhältnis besetzt wurde.

---

Tenor:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg vom ..., 1 Ca 150/06 , wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

3. Die Revision wird zugelassen, soweit der Hilfsantrag zurückgewiesen wurde.

Tatbestand:

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren über den Fortbestand eines befristeten Arbeitsverhältnisses über das Fristende hinaus. Hilfsweise macht der Kläger einen Einstellungsanspruch geltend.

Der am 00.00.1959 geborene verheiratete und einem Kind unterhaltsverpflichtete Kläger ist mit dem beklagten Land (nachfolgend Universität) seit 1994 in verschiedensten rechtlichen Konstellationen verbunden.

1994 - 0000 Postgraduiertenstipendium

0000 - 0000 Wissenschaftlicher Angestellter der Universität F.

ab 0000 museums- und ausstellungspraktische Tätigkeiten an der Archäologischen Sammlung der Universität F. auf der Basis mehrerer befristeter Arbeitsverträge (z.T. mit Unterbrechungen)

Juli 0000 Einreichung der Habilitationsschrift

Von 01.08.2002 bis 31.07.2005 bestand ein befristetes Arbeitsverhältnis. Die Befristung wurde in einem gerichtlichen Vergleich vereinbart. Wegen der Einzelheiten wird auf die Akte des vom Arbeitgericht beigezogenen Verfahrens 4 Ca 390/02 verwiesen..

Während der letzten Befristung hatte der Kläger folgende Aufgaben:

Wissenschaftliche Konzeption und Durchführung sammlungsbezogener/museologischer Lehrveranstaltungen (2 SWS + Vorbereitung) 15 %

Koordination der von der Archäologischen Sammlung ausgehenden wissenschaftlichen Aktivitäten (wiss. Erschließung und Exponate, Ausstellungen, Kataloge, Tagungen, Zusammenarbeit mit dem Universitätsmuseum etc .) 30 %

Wissenschaftliche Entwicklung und Betreuung von Bildungsprogrammen für Jugendliche (Gymnasien) 15 %

Konzeption und Koordination der Öffentlichkeitsarbeit der Archäologischen Sammlung 20 %

Fundraising und Kontaktpflege: Akquisition von Drittmitteln, Spenden und Sponsoring; Betreuung des Freundeskreises der Archäologischen Sammlung e.V. 20 %

Die Stelle war über eine Förderung der A.-Kulturstiftung gesichert. Ursprünglich war von der A.-Kultur-Stiftung eine Förderung der Stelle für die Dauer von 10 Jahren in Aussicht gestellt worden mit dem Ziel für den Kläger eine Stiftungsprofessur einzurichten, die nach Ablauf von 10 Drittmitteljahren automatisch in eine Dauerstelle zu Lasten des Landes übergegangen wäre Der verbindlich jedoch nur für 3 Jahre bis zum 31.7. 2005 abgeschlossene Fördervertrag wurde von Seiten der A.-Kultur-Stiftung nicht verlängert.

Nach dessen Habilitation wurde dem Kläger während der Laufzeit des befristeten Arbeitsverhältnisses durch den Rektor der Universität mit Schreiben vom 07.04.2003 die Venia Legendi verliehen mit dem Hinweis, dass die Erteilung der Lehrbefugnis zu keinen Änderungen des Arbeitsvertrages führt nebst dem ausdrücklichen Hinweis, dass mit der Erteilung der Lehrbefugnis eine weitergehende Verpflichtung zur Lehre auch außerhalb eines bestehenden Arbeitsverhältnisses im Umfang von 2 Semesterwochenstunden besteht.

Nachdem die A.-Kulturstiftung der Universitätsverwaltung mit Schreiben vom 02.03.2005 mitgeteilt hat, dass eine Förderung der archäologischen Sammlung durch die A.-Kulturstiftung über den 31.07.2005 hinaus nicht in Betracht kommt, wurden nach einer Sitzung des Rektorats vom 16.03.2005 sowohl der Kläger als auch der Institutsleiter angeschrieben. Dem Kläger wurde mitgeteilt, dass sich das Rektorat nicht im Stande sähe, eine Anschlussfinanzierung zu übernehmen und das Beschäftigungsverhältnis daher zum 31.07.2005 ende. Wegen der Einzelheiten des Ausscheidens wurde auf ein weiteres Schreiben an den Kläger vom 10.03.2005 Bezug genommen. Der Institutsleiter, Prof. Dr. S. wurde gleichfalls hierüber informiert mit der Anfrage, ob die Möglichkeit einer anderweitigen Drittmittelfinanzierung bestehe.

Unter dem Datum des 12.05.2005 hat die Universitätsverwaltung dem Kläger die Arbeitsbescheinigung nach § 312 SGB III erteilt. Mit Schreiben vom 03.08.2005 wurde der Kläger von der Universitätsverwaltung gebeten, wegen des auslaufenden Arbeitsvertrages seine UniCard zurückzugeben. Dies ist nicht erfolgt, nachdem der Institutsleiter mit Schreiben vom 10.08.2005 mitgeteilt hat, dass davon ausgegangen werde, dass der Kläger in absehbarer Zeit als Kurator der archäologischen Sammlung wieder eingestellt werden könne und der Kläger im kommenden Wintersemester der aus der Venia Legendi resultierende Lehrverpflichtung durch Durchführung zweier Lehrveranstaltungen nachkommen werde.

Der Kläger behielt sein Büro im Institut und betreute verschiedene Vorgänge in Bezug auf die Archäologische Sammlung (ohne Vertrag) weiter. Die rechtlichen Grundlagen und der Umfang der ab 01.08.2005 (bis April 2006) ausgeführten Aktivitäten sind zwischen den Parteien streitig.

In diese vertragslose Phase fiel der Wechsel des Institutsleiters. Herr Prof. S. war letztmalig im Sommersemester 2005 als Institutsleiter tätig. Im Zuge der Berufungsverhandlungen mit Herrn Prof. Dr. H., der seine Tätigkeit zunächst kommissarisch im Wintersemester 2005/2006 aufnahm, wurden dem Institut zwei A13- und eine BAT 2a/1b-Stelle zugesagt. Die Einzelheiten der Zusage sind streitig. Eine der zugesagten Stellen betraf die archäologische Sammlung.

Am 10.02.2006 gab der neue Institutsleiters für die Stellenbörse eine Mitteilung an die Personalabteilung (Anlage K1 ). Diese Mitteilung wurde von der Personalverwaltung freigegeben, und fand sich ab dem 11.02.2006 auf der Stellenbörse der Universität F.. Nach Behauptung des beklagten Landes findet dabei eine nähere inhaltliche Kontrolle nicht statt.

Basierend auf dieser Internetmitteilung kam es ab dem 22.02.2006 zu einer Ausschreibung über den Deutschen Archäologenverband.

Ausgeschrieben wurde die unbefristete Stelle eines wissenschaftlichen Mitarbeiters in der Funktion eines Kurators in Vollzeit bei Vergütung nach BAT I b, verbunden mit dem Hinweis, dass mit einer internen Bewerbung zu rechnen sei.

Es gingen 12 Bewerbungen ein. Am 31.03.2006 teilte Herr Prof. H. dem Kläger im Rahmen eines persönlichen Gespräches mit, dass er sich nach Durchführung notwendiger universitätsinterner Konsultationen für den Kläger entschieden habe. Vom Institut wurde ein Antrag auf unbefristete Weiterbeschäftigung ab 1.5.2006 gestellt. ( Anlage K3, auf dessen Wortlaut Bezug genommen wird).

Diesem Antrag entsprach das Rektorat nicht. In einem Beanstandungsschreiben vom 7.4. 2006 (Anlage B3, auf dessen Wortlaut Bezug genommen wird). wurde ausgeführt, es sei absprachewidrig nicht zu einer offenen Stellenausschreibung gekommen, die Ausschreibung sei zu Unrecht als BAG Ib Stelle ausgeschrieben und es sei derzeit keine Dauerbesetzung möglich. Der Kläger erfülle Voraussetzungen einer befristeten Stelle nicht, da er nicht mehr nach dem HRG befristet werde könne und eine Ernennung als Zeitbeamter ( Akademischer Rat) wegen der Altersgrenze nicht möglich sei. Im zeitgleich erstellten Anschreiben an den Kläger vom 7.4. 2006, dessen Zugang der Kläger in der Berufungsverhandlung unstreitig gestellt hat, wurde hierauf nicht hingewiesen. Beim Kläger entstand nach dessen Angabe der Eindruck, es handele sich um eine "Formalie". Unabhängig davon entfaltete er aufforderungsgemäß ab dem 01.05.2006 keine Aktivitäten mehr in Bezug auf die Archäologische Sammlung.

Die ausgeschriebene Stelle wurde entsprechend den Ankündigungen im Schreiben vom 07.04.2006 nicht besetzt. Die Archäologische Sammlung wurde ab Sommer 2006 aufgrund befristeten Arbeitsvertrages von Herrn Dr. K. betreut.

Am 05.05.2006 wurde die im Beanstandungsschreiben vom 07.04.2006 aufgeworfene Stellenproblematik zwischen dem nunmehrigen Institutsleiter und dem Rektor besprochen

Am 20.06.2006 (Anlage B4) wurde eine zweite Stellenausschreibung in der Stellenbörse in der Universität (Anlage B5 , auf die Bezug genommen wird) veröffentlicht. Der Kläger hat sich mit Schreiben vom 10.07.2006 (Anlage K2) "ein zweites Mal auf die jetzt neu ausgeschriebene Kuratorenstelle beim Archäologischen Institut der Universität F." beworben. Auf diese zweite Stellenausschreibung gingen 42 Bewerbungen ein. Der weitere Verlauf des Bewerberauswahlverfahrens ergibt sich aus dem Bericht des Institutsleiters vom 30.10.2006 (Anlage B7). Unter den 4 zum Vorstellungsgespräch Eingeladenen (der Kläger war ausreichend bekannt) fiel die Vorauswahl am 20.07.2006 einstimmig auf Frau Dr. S. (Bewerbung von Frau S. siehe Anlage B6). Da Herr Prof. H. im August 2006 nicht vor Ort war, verzögerte sich die Stellenbesetzung weiter.

Nach dessen Rückkehr teilte dieser dem Kläger mit, dass er entgegen seiner bisherigen Ankündigung keinen erneuten Einstellungsantrag an die Personalabteilung mehr stellen wolle. Man habe sich interner Abstimmung für Frau Dr. S. entschieden, werde aber weder die erste noch die zweite Bewerbung des Klägers verbescheiden, da man derzeit noch nicht wisse, ob Frau Dr. S. die Stelle auch plangemäß antreten könne.

Nachdem Frau Dr. S. auf eine Entscheidung gedrängt hat unter Hinweis darauf, dass sie sich ansonsten anderweitig orientieren müsse, wurde diese am 22.12.2006 mit Wirkung zum 16.04.2007 zur akademischen Rätin auf Zeit (3 Jahre) ernannt (zum Prozessverlauf im vorläufigen Rechtsschutz siehe unten).

Mit der am 12.10.2006 erhobenen Klage hat der Kläger zunächst geltend, dass die Universität eklatant gegen den Grundsatz der Bestenauslese zur Besetzung der Kuratorenstelle verstoßen habe. Sowohl Herr Prof. S. als auch Herr Prof. H. und im Übrigen sämtliche beteiligten Gremien der Universität hätten immer wieder betont, dass er zweifellos der bestgeeignete Kurator für die Archäologische Sammlung sei. Die erste Stellenausschreibung von Herr Prof. H. sei von der Personalabteilung genau so freigegeben worden. Es sei allen Beteiligten klar gewesen, dass die Stellenausschreibung auf seine Person hinauslaufen müsse und ein bester geeigneter Bewerber kaum gefunden werden könne. Vor diesem Hintergrund habe der Hinweis auf interne Bewerber den üblichen Gepflogenheiten bei der Universität entsprochen. Die Ausschreibung habe keinerlei Fehler enthalten. Die Universität müsse sich an ihrer ursprünglichen Stellenausschreibung, die sie zu keinem Zeitpunkt formell abgebrochen habe, festhalten lassen. Insbesondere stellenplanrechtliche Bedenken könne die Universität nicht vorbringen, nachdem das Institut die konkrete Stellenplanung in der Mitteilung der Personalabteilung detailliert vorgestellt habe. Mit der Veröffentlichung habe sich das beklagte Land diese Stellenplanung zu eigen gemacht.

Der plötzliche Sinneswandel des Rektorats habe keinerlei sachlichen Hintergrund. Vielmehr sei davon auszugehen, dass der Rektor, aus welchen Gründen auch immer, seine Tätigkeit als Stiftungskurator mit allen Mitteln verhindern wolle. Inhaltlich entspreche die zweite Ausschreibung der ersten, so dass sich die Maßstäbe nicht geändert hätten und er nach wie vor der beste Bewerber sei.

Vor diesem Hintergrund habe er zunächst auch keinerlei Anlass gehabt, in die laufenden Ausschreibungen zu intervenieren. Nach wie vor sei er der bestgeeignete Bewerber, so dass ihm selbstverständlich auch die zweite, nunmehr angeblich formal richtig ausgeschriebene Stelle ohne weiteres zustehe. Dass Herr Prof. H. und auch Herr Prof. G. von ihm abgerückt seien, sei allein mit dem Druck des Rektorates zu erklären. Das Institut verspreche sich von der rektoratsgemäßen Stellenbesetzung für die Zukunft eine reibungslosere Zusammenarbeit. Das seien unsachliche Gesichtspunkte, die seine Rechte völlig außer Acht ließen.

Mit Klagerweiterung vom 8.12.2005 hat der Kläger den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nach § 15 Abs. 5 TzBfG geltend gemacht. Er sei schon seit langem aufgrund von befristeten Arbeitsverträgen für die Universität tätig sei. Sie habe zu diesem Zwecke letztlich sogar nicht davor zurückgescheut, eine offensichtlich unzulässige weitere Befristung im Wege eines fingierten Gerichtsvergleichs zu umgehen. Die letzte Befristung habe zwar am 31.07.2005 geendet, gleichwohl habe man seine Arbeitskraft weiter in Anspruch genommen. Es sei niemand für die Betreuung der Archäologischen Sammlung vor Ort gewesen, weshalb er seinen bisherigen Dienstaufgaben in gleichem Umfang nachgegangen sei wie vorher, so dass mit der Beschäftigung über den 31.7.2005 hinaus ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstanden sei. Der Klagantrag sei auch nicht verfristet, da die Bestimmung des § 17 Satz 3 TzBfG voraussetze, dass er eine Beendigungserklärung zugegangen sei. Diese Beendigungserklärung müsse die Mitteilung enthalten, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristung beendet sei.

Selbst wenn er mit seiner Feststellungsklage nicht durchdringen könne, sei seinen Hilfsanträgen zu entsprechen. Dem beklagten Land sei es bis heute nicht ansatzweise gelungen, darzulegen, weshalb das erste Ausschreibungsverfahren abgebrochen worden sei. Es habe weder ein formaler Fehler vorgelegen, noch habe die zweite Ausschreibung einen komplett anderen Inhalt aufgewiesen. Die Stelle sei im zweiten Anlauf zwar als mögliche Beamtenstelle ausgeschrieben worden, parallel habe jedoch die erste Ausschreibung weitergegolten. Er habe daher Anspruch darauf, entsprechend der Ausschreibung eingestellt zu werden. Er sei der bei weitem bestgeeignete Bewerber für die Stelle des Kurators der Archäologischen Sammlung. Daher habe es die Universität zu unterlassen, die ausgeschriebenen Stellen mit Frau Dr. S. oder Herrn Dr. K. zu besetzen. Äußerst hilfsweise ist der Kläger der Auffassung, dass Stellenausschreibungsverfahren müsse wiederholt werden. . Äußerst hilfsweise seien Rechte aus der zweiten Ausschreibung geltend zu machen, soweit diese sich auf ein Probearbeitsverhältnis nach BAT beziehe. Das beim Verwaltungsgericht Freiburg anhängig gemachte Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes habe mit dem vorliegenden Verfahren nichts zu tun. Beim Verwaltungsgericht verfolge er Unterlassungsansprüche aus der zweiten Ausschreibung, soweit sie sich auf eine Beamtenstelle beziehe. und beim Arbeitsgericht Unterlassungsansprüche bezogen auf BAT-Stellen. Es handele sich um durchaus trennbare Rechtspositionen, die mit einer doppelten Rechtshängigkeit nichts tun hätten.

Die Ernennung von Frau Dr. S. hindere sein Begehren nicht. Durch die Ernennung sei ihm jedwede Chance genommen, seine Rechte im Hinblick auf eine korrekte Auswahlentscheidung zu wahren. Dem Eingriff können nur dadurch begegnet werden, dass ihm Kläger ein Anspruch auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes zuerkannt werde. Damit habe die Universität arbeitsrechtlich die erstausgeschriebene BAT 1b-Stelle zu schaffen und mit ihm zu besetzen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis vom 26. Juli 2002 aus dem Gerichtsvergleich vom 26. Juli 2002 (Az.: 4 Ca 390/02) am 31. Juli 2005 nicht geendet hat, sondern darüber hinaus unbefristet fortbesteht;

hilfsweise:

1a.) Das beklagte Land wird verurteilt, dem Kläger die Stelle eines Akademischen Rates in der Funktion eines Kurators am Archäologischen Institut der Universität F. in der Form zuzuweisen, dass ihm ein entsprechendes unbefristetes Arbeitsvertragsangebot mit Wirkung ab dem 01. Mai 2006 (Vergütung BAT Ib) zu unterbreiten ist;

hilfsweise:

1b.) Das beklagte Land wird verurteilt, Akademischen Rates/Rätin in der Archäologischen Institut der Universität zu unterlassen, die Stelle eines/r Funktion einer/s Kuratorin/s am F. mit Frau Dr. S. bzw. Herrn Dr. K. oder einer/m anderen Bewerber/in zu besetzten, ggf. Frau S. bzw. Herrn Dr. K. bzw. einen anderen Bewerber von dieser Stelle durch Umsetzung oder Änderungskündigung bis zu einer zu treffenden Auswahlentscheidung zu entfernen;

hilfsweise:

1c.) Das beklagte Land wird verurteilt, eine etwaige Auswahlentscheidung bezüglich der Besetzung der Stelle eines/r Akademischen Rates/Rätin in der Funktion einer/s Kuratorin/s am Archäologischen Institut der Universität F. aufzuheben und über die Bewerbung des Klägers auf die vorbezeichnete Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Das beklagte Land beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das beklagte Land hat vorgetragen, dass die erste Ausschreibung fehlerhaft gewesen sei. Sie sei daher nicht weiter verfolgt worden, was dem Kläger bekannt sei. Die in der ersten Ausschreibung ausgeschriebene Stelle habe zu keinem Zeitpunkt bestanden. Dass die Stelle dennoch ausgeschrieben worden sei, ergebe sich aus den üblichen Abläufen an der Universität. Die Institute würden ihren Stellenpool inhaltlich eigenständig verwalten. Die Ausschreibung erfolge über Personalmitteilungen per EDV im üblichen Geschäftsgang Die Detailüberprüfung sei erst anhand des Besetzungsvorschlages erfolgt. Am 05.05.2006 sei mit Herrn H. geklärt worden, dass die fragliche Stelle nur als A 13 Beamtenstelle auf Zeit zur Verfügung stehe. Die Stelle habe attraktiv ausgeschrieben werden müssen, weshalb man in der zweiten Ausschreibung eine Beamtenstelle mit Lebenszeitverbeamtung und Beförderungsmöglichkeit nach A14 in Aussicht gestellt habe. Das Rektorat habe daher die im Ausschreibungsverfahren bestbewertete Kandidatin, Frau Dr. S., mit Wirkung zum 16.04.2007 zur Akademischen Rätin auf Zeit ernannt. Die Maßnahme sei erforderlich geworden. Man habe mit Frau Dr. S. eine hervorragend qualifizierte Nachwuchswissenschaftlerin für den "Mittelbau" gewinnen wollen. Die Kandidatin habe trotz entsprechender Intervention der Universität nicht länger zuwarten können.

Für die gerichtliche Entscheidung über die Aufhebung einer Auswahlentscheidung oder über die Besetzung einer Beamtenstelle bzw. die Rückgängigmachung der Besetzung einer Beamtenstelle sei ausschließlich das Verwaltungsgericht zuständig. Die Anträge des Klägers gingen samt und sonders ins Leere und seien bei der Arbeitsgerichtsbarkeit überhaupt nicht verfolgbar.

Es gebe keinerlei Anhaltspunkte mehr für arbeitsgerichtlich verfolgbare Klageziele. Insbesondere liege auch kein Fall des § 15 Abs. 5 TzBfG vor. Es könne schon sein, dass der Kläger als Privatdozent und korporationsrechtliches Mitglied der Universität auf eigene Initiative hin und ggf. auch in Abstimmung mit dem Wissenschaftsbetrieb seines Fachbereiches verschiedene Aktivitäten ergriffen habe. Wesentlich sei indes, dass dies nicht im Rahmen eines wie auch immer gearteten Arbeitsverhältnis erfolgt sei. Dem Kläger und dem ehemaligen Institutsleiter sei völlig klar gewesen, dass das Arbeitsverhältnis wegen auslaufender Drittmittel geendet habe. Tätigkeitsgrundlage sei die Venia und nicht ein bestehendes Arbeitsverhältnis gewesen. Auf das Verhalten der Institutsleiter komme es nicht an, da der Kläger jedenfalls seitens des Rektorats keine Hinweise bekommen habe, das Arbeitsverhältnis solle tatsächlich fortgesetzt werden. Im Übrigen sei die 3-Wochen-Klagefrist des § 17 Satz 3 TzBfG bei weitem verstrichen. Der Entfristungsantrag sei weit nach der Konkurrentenklage erhoben worden.

Das Arbeitsgericht habe die Klage abgewiesen. Der Klagantrag Ziffer 1 sei sowohl als Befristungskontrollklage wie auch als allgemeine Feststellungsklage zulässig. Soweit der Kläger geltend mache, die Befristung könne aufgrund eines "fingierten Gerichtsvergleiches" unwirksam sein, lag dem Vergleich eine Drittmittelfinanzierung, die dem Kläger bekannt gewesen sei, da die Drittmittelstelle ja gerade im Zusammenwirken mit dem Institutsleiter für ihn geschaffen worden sei, bekannt. Die Voraussetzungen von § 15 Abs. 5 TzBfG seien gleichfalls nicht erfüllt, sodass die Frage der Verfristung nach § 17 TzBfG offenbleiben könne. Der Kläger habe nicht ab dem 01.08.2005 mit Wissen des Rektorats sein vorheriges drittmittelbefristetes Arbeitsverhältnis fortgesetzt, vielmehr habe der Kläger wohl mit Kenntnis des Institutsleiters die Kuratorentätigkeit im Zuge autonom gesetzter Schwerpunkte fortgesetzt. Soweit der Kläger nach Auslaufen der Allianzforderung die Sammlung weiter betreut habe, sei zu berücksichtigen, dass der Kläger als Privatdozent vor Ort gewesen sei und sich um die Angelegenheit gekümmert habe.

Der Hilfsantrag Ziffer 1 sei unbegründet, weil die erste Stellenbeschreibung mit Sachgrund abgebrochen wurde. Ziel des Ausschreibungsabbruches sei es gewesen, eine unsachliche Stellenmanipulation zu verhindern. Der Kläger selbst und der vormalige sowie der neue Institutsleiter hätten mit dem Text der Erstausschreibung ein offenes Bewerbungsauswahlverfahren verhindern wollen. Es sei vom Gericht zu akzeptieren, wenn das Rektorat die Stelle an einen Nachwuchswissenschaftler vergeben wolle mit weisungsgebundener Institutsverwaltung/Sammlungsbetreuung. Auch wenn für den Kläger schon vorbereitet, sei der Sinneswandel sachlich begründbar. Mögliche vorvertragliche Schutzpflichten würden im Übrigen keinen Einstellungsanspruch rechtfertigen. Die Hilfsanträge Ziffer 1 b und 1 c seien zulässig, aber unbegründet, weil das Beklagte Land die behaupteten und rechtswegbegründeten Handlungen in Bezug auf BAT-Stellen nicht vorgenommen habe und die Anträge sich auf ein zulässig abgebrochenes und nicht mehr vorhandenes Ausschreibungsverfahren beziehen würden.

Ergänzend wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts Freiburg vom 07.03.2007 verwiesen.

Gegen das dem Kläger am 21.03.2007 zugestellte Urteil hat dieser am 30.03.2007 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 21.06.2007 am 21.06.2007 begründet.

Das Arbeitsgericht habe das Vorliegen der Fortsetzungsfunktion des § 15 Abs. 5 TzBfG verkannt. Er habe mit Kenntnis des Rektorates die sich aus dem bisherigen Arbeitsvertrag ergebenden Tätigkeiten fortgesetzt mit Ausnahme von 2 Lehrveranstaltungen. Wegen einer näheren Auflistung von Tätigkeiten wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 22.10.2007 Bezug genommen. Soweit das Arbeitsgericht sein Vorbringen in erster Instanz zum Anlass nehme, positiv festzustellen, dass die letzte Befristungsabrede ungeachtet des vereinbarten Befristungsgrundes als drittmittelbefristetes Arbeitsverhältnis wirksam befristet worden sei, sei Fakt, dass der zuständige Personaldezernent in der damaligen vorgefertigten Klagschrift Befristungsprobleme angeführt habe. Dem Klagantrag stehe auch § 17 Abs. 3 TzBfG nicht entgegen.

Im Rahmen des Hilfsantrages habe das Arbeitsgericht zu Unrecht das Vorliegen von sachlichen Gründen für den Abbruch des ersten Stellenbesetzungsverfahrens bejaht. Die erste Stellenausschreibung habe der Berufungszusage durch das Rektorat entsprochen, d. h. die unbefristete Besetzung der Stelle des Kurators nach BAT I b. Die erste Ausschreibung sei daher nicht fehlerhaft gewesen, dies gelte auch für den Hinweis auf interne Bewerber, da er als Privatdozent Mitglied der Universität sei. Während des gesamten Bewerbungsverfahrens für die ausgeschriebene Stelle sei keine Rede davon gewesen, dass Stellen des akademischen Mittelbaus nicht mit "Habilitierten" zu besetzt würden, abgesehen davon, dass bisher die Habilitation bei der ständigen Einstellungspraxis der Universität im akademischen Mittelbau kein Hinderungsgrund gewesen sei. Tatsächlich sei, wie der Rektor Prof. J. Herrn Prof. H. in einem Gespräch vom 22.06.2006 erklärt habe, wesentlicher Grund dafür, dass dem Einstellungsantrag für den Kläger nicht zugestimmt werde, sei der gegen den Kläger erhobene Vorwurf der sexuellen Belästigung, mitgeteilt in einem Gespräch am 05.05.2006.

Erstmals im Berufungsverfahren vom Kläger vorgebracht und dies wird insoweit von dem beklagten Land nicht bestritten ist, dass von dritter Seite der Vorwurf erhoben wurde, es sei durch den Kläger bei einer Exkursion im Januar 2006 zu einem Übergriff auf eine Studentin gekommen. Hierauf hat die Justiziarin der Universität, Frau W. den Kläger am 31.03.2006 sowie weitere Personen gehört. Die betroffene Studentin hat anschließend gegenüber der Universität klargestellt, dass sie nicht belästigt worden sei und es auch zu keinen Übergriffen gekommen ist, sodass auch nach dem Vortrag des beklagten Landes sich in der Befragung die Vorwürfe gegen den Kläger nicht bestätigt haben. In einem entsprechenden Schreiben vom 19.06.2006 hat der Rektor zugleich erwähnt hat, dass es wichtig sei, schon jeden Anschein einer sexuellen Belästigung zu vermeiden.

Folge des Abbruchs des Ausschreibungsverfahren ohne Sachgrund sei ein Einstellungsanspruch, den das Bundesarbeitsgericht im Gegensatz zum verwaltungsrechtlichen Bewerbungsverfahrensanspruch im Beamtenrecht anerkenne. Dies gelte auch, obgleich im Rahmen der zweiten Ausschreibung die Stelle besetzt worden sei. Selbst bei einer Besetzung der Stelle als Beamtenstelle stehe ihm zumindest ein Wiederherstellungsanspruch zu. Die Universität habe seinen Rechtsschutz gezielt dadurch verhindert bzw. ausgeschaltet, dass er zum einen nicht benachrichtigt worden sei, dass er bei der zweiten Bewerbung nicht berücksichtigt worden sei noch habe sie eine Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren abgewartet.

Da im Rahmen der ersten Ausschreibung das Auswahlverfahren bereits abgeschlossen worden sei, hätte er als der ausgewählte und beste Bewerber eingestellt werden müssen. Im Übrigen hätte er nach dem Gebot der Bestauslese auch im Rahmen des zweiten Auswahlverfahrens berücksichtigt werden müssen. Indem das beklagte Land Frau Dr. S. während der beim Arbeitsgericht und Verwaltungsgericht laufender einstweiliger Rechtsschutzverfahren zunächst als Beamtin auf Zeit ernannt habe, sei in nicht hinnehmbarer Weise in seine Grundrechte, insbesondere in Art. 33 Abs. 2 GG eingegriffen worden.

Der Kläger beantragt:

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg vom 07.03.2007, Az. 1 Ca 150/06, zugestellt am 21.03.2007, aufgehoben.

2. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien geschlossene Arbeitsverhältnis vom 26.07.2002 aus dem Gerichtsvergleich vom gleichen Tage (Az. 4 Ca 390/02) am 31.07.2005 nicht geendet hat, sondern darüber hinaus unbefristet fortbesteht.

Für den Fall, dass das Berufungsgericht diesen Antrag im Berufungsverfahren nicht für begründet erachten sollte, wird hilfsweise beantragt:

2a. Das beklagte Land wird verurteilt, dem Kläger die Stelle eines Akademischen Rates in der Funktion eines Kurators am Archäologischen Institut der Universität F. in der Form zuzuweisen, dass ihm ein entsprechendes unbefristetes Arbeitsvertragsangebot mit Wirkung ab dem 01.05.2006 (Vergütung BAT Ib) zu unterbreiten ist.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auf die Unwirksamkeit der Befristung könne der Kläger sich nicht (mehr) berufen, weil er die Unwirksamkeit nicht binnen 3 Wochen nach Fristende am 31.07.2005 klagweise geltend gemacht habe. Der Kläger sei mit den Schreiben vom 14.03.2005 und 27.04.2005 auf das Ende des Arbeitsverhältnisses schriftlich hingewiesen worden. Auch durch die erteilte Arbeitsbescheinigung und die Rückforderung der UniCard sei für den Kläger dokumentiert worden, dass sie von einem Ende des Arbeitsverhältnisses ausgegangen sei. Dass dies auch der Kläger so gesehen habe, ergebe sich aus dem Schreiben des ehemaligen Institutsleiters, Herrn Prof. S. vom 10.08.2005 und dem E-Mail des Klägers vom 24.06.2006. Aus den gleichen Gründen ergebe sich auch, dass die Voraussetzungen des § 15 Abs. 5 TzBfG nicht erfüllt seien. Bereits vor Fristablauf sei der Kläger durch die Schreiben der Universitätsverwaltung wiederholt und in unmissverständlicher Deutlichkeit auf das Ende des Arbeitsverhältnisses mit Fristablauf hingewiesen worden.

Hinsichtlich des Hilfsantrages des Klägers im Rahmen des Berufungsverfahrens bleibe sie bei ihrer Auffassung, dass, weil es um die Besetzung einer identischen Stelle als Beamtenstelle gehe, die Gerichte für Arbeitssachen sachlich nicht zuständig seien und die Verwaltungsgerichtsbarkeit zuständig sei. Sie habe die konkrete Position durch Ernennung einer Beamtin besetzt. Unabhängig davon, ob der Kläger zu Recht die Auffassung vertrete, es wäre eine Besetzung alternativ auch im Arbeitsverhältnis in Betracht gekommen, gehe es durch die Besetzungsentscheidung der Sache nach um eine Beamtenposition, die der Verwaltungsgerichtsbarkeit zugewiesen ist. Unstreitig sei die Beamtenstelle zwischenzeitlich besetzt. Durch die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg stehe auch für die Arbeitsgerichtsbarkeit bindend fest, dass die Beamtenernennung wirksam gewesen sei. Die Entscheidung des beklagten Landes sei auch materiell richtig gewesen, da es sich bei der berücksichtigten Kandidatin um die bestqualifizierte Bewerberin gehandelt habe.

Das zunächst eingeleitete Besetzungsverfahren sei zu Recht abgebrochen worden, weil die Ausschreibungen in verschiedenen Punkten fehlerhaft gewesen sei. So sei der Hinweis auf eine interne Bewerbung falsch gewesen, da der Kläger als Privatdozent zwar kooperationsrechtlich Mitglied der Universität sei, eine interne Bewerbung jedoch nicht vorliege, da er nicht in einem Beschäftigungsverhältnis gestanden habe. Durch den Hinweis auf eine interne Bewerbung würden erfahrungsgemäß potentielle Bewerber abgeschreckt, was tatsächlich dadurch bestätigt worden sei, dass 12 nach der fehlerhaften ersten Ausschreibung und 42 nach erneuter Ausschreibung eingegangen seien. Im Übrigen sei die Stelle als BAT I b-Stelle falsch ausgeschrieben worden, da sich im Stellenbestand des Instituts nach der Berufungsverhandlung nur zwei A 13 - und BAT II a-Stellen mit Beförderungsaufstieg nach I b befanden. Auch sei dem Institutsleiter im Hinblick auf dessen befristete Berufung lediglich eine befristete Stelle zugesagt worden mit einem Anteil der Lehre von ca. 40 %.

Ergänzend wird auf das weitere Vorbringen der Parteien aus den Schriftsätzen vom 21.06.2007, 24.08.2007 und 22.10.2007 verwiesen.

Zum Prozessverlauf:

Die Klage wurde am 12.10.2006 beim hiesigen Arbeitsgericht eingereicht. Am gleichen Tag ging der Antrag des Klägers auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beim Arbeitsgericht ein. Am Tag zuvor war der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung und gleichlautende Klage in der Hauptsache beim Verwaltungsgericht eingereicht worden (Text s. BI. 81 der Akten des Verfahrens 1 Ga 2/06, AZ VerwG: 3 K 1770/06). Die Güteverhandlung beider arbeitsgerichtlich anhängigen Streitigkeiten wurde am 27.10.2006 durchgeführt. Mit Schriftsatz vom 08.12.2006 hat der Kläger die Klage erweitert und das Klagevorbringen ergänzt. Dieser Schriftsatz wurde der Universität am 14.12.2006 zugestellt. Am Tag vor Zustellung der Klageerweiterung fand im Rektorat eine Besprechung mit verschiedenen Wissenschaftlern der Bereiches statt, deren Ergebnis dazu führte, dass Frau Dr. S. am 22.12.2006 zur Akademischen Rätin auf Zeit (3 Jahre) mit Wirkung ab 16.04.2007 ernannt wurde.

Im einstweiligen Verfügungsverfahren hat das Arbeitsgericht mit Beschluss vom 07.03.2007 zeitgleich mit einer Entscheidung in der Hauptsache in diesem Verfahren den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung als unzulässig zurückgewiesen, da das beklagte Land glaubhaft gemacht habe, dass ausschließlich eine Auswahlentscheidung bezüglich einer Beamtenstelle getroffen werden sollte. Nachdem sich am 27.10.2006 herausgestellt habe, dass das beklagte Land keine arbeitsrechtliche Stelle besetzen wolle, sei für den vorläufigen Rechtsschutz der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen nicht eröffnet. Eine Rechtswegsverweisung könne unterbleiben, da der Kläger bereits am Tag vor der Antragseinreichung den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beim Verwaltungsgericht gestellt habe. Die hiergegen eingelegte Beschwerde hat der Kläger mit Schriftsatz vom 26.07.2007 zurückgenommen nach durchgeführter mündlicher Verhandlung am 11.07.2007.

Das Verwaltungsgericht Freiburg hat mit Beschluss vom 01.03.2007 den Antrag auf Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz abgelehnt. Durch die Ernennung seien vollendete Tatsachen geschaffen worden, die weder im einstweiligen Rechtsschutzverfahren noch im Hauptsacheverfahren rückgängig gemacht werden könnten. Der Kläger könne die Rücknahme auch nicht mit der Begründung beanspruchen, dass das beklagte Land Frau Dr. S. während des laufenden Verfahrens und in Kenntnis des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ernannt habe. Zwar lasse sich der Bewerbungsverfahrensanspruch allein mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sichern mit der Folge, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch nicht mangels Erfüllbarkeit untergehe, wenn die Ernennung unter Verstoß gegen eine den Anspruch sichernde einstweilige Anordnung erfolgt ist oder der unterlegene Bewerber vom Ausgang des Stellenbesetzungsverfahren erst nach Ernennung des Mitbewerbers erfahre. Ob nach diesen Grundsätzen ein Wiederherstellungsanspruch bestehe, könne offen bleiben, da dieser nicht zur Rücknahme der Ernennung führen könne und das Bundesverwaltungsgericht lediglich einen Wiederherstellungsanspruch mit dem Ziel der Schaffung einer weiteren Planstelle erörtert habe.

Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg hat mit Beschluss vom 09.05.2007 die Beschwerde des Klägers zurückgewiesen. Der Kläger könne die Rückgängigmachung der Ernennung weder als Folgebeseitigungsanspruch noch als Wiederherstellungsanspruch geltend machen, da dieser nicht auf die Rückgängigmachung der Ernennung gerichtet sei und ein Wiederherstellungsanspruch nicht im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes, sondern in einem Verfahren der Hauptsache zu verfolgen sei. Auf die Frage der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung und die Frage, ob der Kläger den Ablauf der Dinge, damit ist gemeint die Verzögerungen bei den gerichtlichen Entscheidungen als Folge der doppelten Rechtshängigkeit, selbst zu vertreten habe, komme es nicht an.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

I.

Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. den §§ 517, 519 Abs. 1, 2 ZPO fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II.

Der Hauptantrag ist nicht begründet.

Mit seinem Antrag macht der Kläger im Berufungsverfahren nach Antragstellung und ausdrücklicher Begründung sowohl die Unwirksamkeit der Befristung im Wege einer Befristungskontrollklage als auch die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach § 15 Abs. 5 TzBfG als allgemeine Feststellungsklage geltend.

1. Der Antrag ist als Feststellungsantrag nicht begründet, da zwischen den Parteien nach § 15 Abs. 5 TzBfG kein unbefristetes Arbeitsverhältnis aufgrund gesetzlicher Funktion entstanden ist.

Es kann dahingestellt bleiben, ob bei einer Klage auf Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses als unbefristet kraft der gesetzlichen Funktion nach § 15 Abs. 5 TzBfG die Klagfrist nach § 17 Satz 3 i. V. m. Satz 1 TzBfG gilt (zum Streitstand z. B. ErfK/Müller-Glöge, 8. Auflage, § 17 TzBfG Rz. 10; KR/Bader, 8. Auflage, § 17 TzBfG Rz. 23 ff.).

Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kraft gesetzlicher Funktion ist deswegen nicht entstanden, weil, eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit Wissen des Arbeitgebers unterstellt, das beklagte Land dieser Fortsetzung unverzüglich widersprochen hat.

Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses durch die Vertragsparteien im Sinne von § 15 Abs. 5 TzBfG ist ein Tatbestand schlüssigen Verhaltens kraft gesetzlicher Funktion, basierend auf der Erwägung, die Fortsetzung der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer mit Wissen des Arbeitgebers sei im Regelfall der Ausdruck eines stillschweigenden Willens der Parteien zur Verlängerung des Arbeitsverhältnisses (vgl. so st. Rspr. d. BAG, so zuletzt Urt. v. 11.07.2007, 7 AZR 501/06 m.w.N.). Voraussetzung ist, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung bewusst und unter Bereitschaft fortsetzt, die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis weiter zu erfüllen. Weitere Voraussetzung ist, dass dies mit Wissen des Arbeitgebers selbst oder eines zum Abschluss von Arbeitsverträgen berechtigten Vertreters erfolgt, wobei nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Hochschulbereich Arbeitgeber im Sinne von § 15 Abs. 5 TzBfG nicht der Institutsleiter oder ein sonstiger Vorgesetzter des Arbeitnehmers ist, sondern der Rektor der Universität sowie diejenigen Mitarbeiter, denen er sich zur eigenverantwortlichen Bearbeitung von arbeitsrechtlichen Angelegenheiten bedient (vgl. BAG v. 11.07.2007 a.a.O.). Das Arbeitsgericht hat mit guten Gründen darauf abgestellt, dass die tatsächlichen Voraussetzungen bereits deswegen nicht vorliegen, weil der Kläger Kuratorentätigkeit im Zuge autonom gesetzter Schwerpunkte ausgeübt habe, was zugleich bedeutet, dass der Kläger diese Tätigkeiten nicht wie erforderlich, in dem Bewusstsein und der Bereitschaft ausgeübt hat, die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis weiter zu erfüllen. Dafür, dass der Kläger die weitere Tätigkeit selbst nicht als Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der dort vertraglich geschuldeten Tätigkeiten ansah, ergibt sich auch aus dem E-Mail des Klägers vom 24.06.2006 mit dem Hinweis, er sei bis 2005 Angestellter auf Drittmittelbasis gewesen und derzeit Privatdozent ohne Anstellung sowie aus dem Schreiben des ehemaligen Institutsleiters, Herrn Prof. S., in dem dieser sich für den Kläger auf Belassung der UniCard wegen einer Wiedereinstellung in absehbarer Zeit verwendet, wobei davon ausgegangen wird, dass dies in Kenntnis und mit Absprache des Klägers erfolgt ist, weil die Forderung nach Rückgabe der UniCard an den Kläger selbst gerichtet war.

Letztendlich entscheidend ist, dass das beklagte Land, die Fortsetzung unterstellt, unverzüglich und wirksam im Sinne von § 15 Abs. 5 TzBfG der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses widersprochen hat.

Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nach § 15 Abs. 5 TzBfG entsteht nicht bei unverzüglichem Widerspruch, der als rechtsgeschäftlich empfangsbedürftige Willenserklärung ausdrücklich und konkludent erfolgen kann (vgl. zuletzt BAG, Urt. v. 11.07.2007, 7 AZR 501/06).

Der Widerspruch des Arbeitgebers gegen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses kann schon vor dem Ablauf der vereinbarten Befristung erklärt werden, so ist das Angebot eines befristeten Anschlussvertrages kurz vor Ablauf der Vertragslaufzeit dahingehend zu verstehen, dass mit einer unbefristeten Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses kein Einverständnis besteht (BAG, Urt. v. 05.05.2004, 7 AZR 629704, NZA 2004 Seite 1346). Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber vor Ablauf des Arbeitsverhältnisses die Fortsetzung ablehnt, wenn der Arbeitnehmer an den Arbeitgeber mit einem Wunsch auf Verlängerung oder Entfristung des Arbeitsverhältnisses herantritt. Dies ist keine vertragliche unzulässige Abbedingung der Rechtsfolgen des § 15 Abs. 5 TzBfG nach § 22 Abs. 1 TzBfG (vgl. BAG, Urt. v. 11.07.2007, 7 AZR 501/06).

Auf der Basis dieser Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat das beklagte Land insbesondere mit dem Schreiben vom 27.04.2005 an den Kläger einer Forstsetzung des Arbeitsverhältnisses wirksam widersprochen. Im Rahmen der Stelle des Klägers, die drittmittelfinanziert war über die A. Kulturstiftung, hat diese am 02.03.2005 mitgeteilt, dass eine Förderung über den 31.07.2005 hinaus nicht fortgeführt werde mit der Bitte an das Rektorat, zu prüfen, ob die Kuratur aus eigener Kraft weiter geführt werden könne. Mit Schreiben vom 27.04.2005 wurde der Kläger zeitgleich mit dem Institutsleiter darüber informiert, dass das Rektorat sich nicht in der Lage sehe, eine Anschlussfinanzierung zu übernehmen und daher das Beschäftigungsverhältnis zum 31.07.2005 endet. Zugleich wurde mitgeteilt, dass, sollte der Institutsleiter, Herr Prof. S. Möglichkeiten einer anderweitigen Finanzierung auftun, nach einer anderen Lösung gesucht werden könne. Dem Kläger, dem bereits zuvor mit dem Schreiben des Personalsachbearbeiters vom 10.03.2005 die Modalitäten das Ausscheiden mitgeteilt wurden, war damit deutlich gemacht, dass die ins Auge gefasste Verlängerung des Arbeitsverhältnisses, wie sie sich auch aus dem Protokoll der Sitzung des Rektorats vom 16.03.2005 ergibt, nicht möglich ist und das Arbeitsverhältnis mit Fristablauf enden soll. Mit diesem Schreiben hat das beklagte Land auch für den Kläger erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass weder eine Entfristung des Arbeitsverhältnisses noch der Abschluss eines neuen befristeten Arbeitsverhältnisses möglich ist. Damit war auch für den Kläger die fehlende Bereitschaft des beklagten Landes erkennbar, nach dem Ablauf des bestehenden Arbeitsverhältnisses im Hinblick auf die fehlende Finanzierung die Arbeitsleistung des Klägers entgegenzunehmen. Es macht keinen Unterschied, ob einem Arbeitnehmer in zeitlichem Zusammenhang mit dem Fristende ein neuer befristeter Arbeitsvertrag angeboten wird (hierzu BAG, Urt. v. 5.5.2004, 7 AZR 629/03, NZA 2004, 1346) oder mitgeteilt wird, wegen fehlender Finanzierung komme eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht in Betracht. Der Arbeitgeber bringt damit zum Ausdruck, dass er mit einer unbefristeten Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht einverstanden ist und die Frage der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses im Zusammenhang mit einem Fristablauf erneut geprüft hat.

2. Die im Berufungsverfahren geltend gemachte Unwirksamkeit der Befristung des Arbeitsverhältnisses mit Befristungskontrollklage kann der Kläger nicht (mehr) geltend machen.

a. Erstinstanzlich hat der Kläger mit der Klagerweiterung vom 08.12.2006 bei der gebotenen Auslegung trotz der Antragstellung keine Befristungskontrollklage erhoben, da er zur Begründung des Klagantrages auf das Entstehen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses nach § 15 Abs. 5 TzBfG abgestellt hat. Nachdem in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer beim Arbeitsgericht die Problematik der Wahrung der Klagfrist erörtert wurde, hat der Kläger mit Schriftsatz vom 28.02.2007 ausdrücklich erklärt, dass sich aus Antrag und Ausführungen aus dem Schriftsatz vom 08.12.2006 klar ergebe, dass er keine Befristungskontrollklage erhoben habe, vielmehr lediglich eine allgemeine Feststellungsklage unter Bezug auf § 15 Abs. 5 TzBfG, für die das Fristerfordernis des § 17 Satz 1 TzBfG nicht gelte.

b. Der Geltendmachung im Berufungsverfahren steht entweder § 6 KSchG in der ab 01.01.2004 geltenden Fassung oder § 17 S.1 TzBfG entgegen.

aa. Zunächst ist davon auszugehen, dass entsprechend der bisherigen Rechtsprechung zu § 6 KSchG a.F. die Vorschrift weiterhin zur Anwendung kommt, wenn mit einer Feststellungs- bzw. Leistungsklage der Arbeitnehmer den Willen, die Wirksamkeit der Kündigung zu bekämpfen, klar zum Ausdruck bringt und für den Arbeitgeber erkennbar war, dass der Arbeitnehmer die Kündigung nicht als wirksam beachtet (vgl. ErfK/Kiel, 8. Auflage, § 6 KSchG Rz. 3; KR/Friedrich, 8. Auflage, § 6 KSchG Rz. 28 ff.). Für § 17 Satz 2 TzBfG bedeutet dies, da die Präklusionswirkung der Klagfrist nach § 17 TzBfG ohnehin alle Wirksamkeitsgründe erfasst, dass nach Ablauf der Klagfrist bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz eine Feststellung gemäß § 17 Satz 1 TzBfG beantragt werden kann, wenn der Arbeitnehmer innerhalb der Klagfrist aus der Unwirksamkeit der Befristung Ansprüche abgeleitet und geltend gemacht hat (vgl. ErfK/Müller-Glöge, § 17 TzBfG Rz. 16; APS/Backhaus, 3. Auflage, § 17 TzBfG Rz. 60).

Ob dies bei einer Feststellungsklage mit der der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses kraft gesetzlicher Fiktion nach § 15 Abs. 5 TzBfG geltend gemacht wird, auch gilt, erscheint fraglich. Mit einer solchen Klage macht der Arbeitnehmer gerade nicht die Unwirksamkeit der vorangegangenen Befristung geltend, vielmehr das Entstehen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses kraft Gesetzes. Hierfür kommt es auf die Wirksamkeit der Befristung nicht an, d. h. die gesetzliche Fiktion gilt auch dann, wenn das Arbeitsverhältnis wirksam befristet war.

Entscheidend ist, dass nach den Erörterungen in der Berufungsverhandlung auch bei Anwendung von § 6 KSchG der Kläger die Klagfrist mit der am 08.12.2006 erhobenen Klage nach § 17 Satz 1 TzBfG nicht gewahrt hat.

Insoweit kann sogar dahingestellt bleiben, ob die Klagfrist nach § 17 Satz 3 TzBfG zur Anwendung kommt. Geht man, wie hier davon aus, dass das beklagte Land der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bereits vor Ende des befristeten Arbeitsverhältnisses wirksam widersprochen hat, hatte der Kläger für die Befristungskontrollklage die 3-Wochenfrist nach § 17 Satz 1 TzBfG zu wahren, was nicht der Fall ist.

Geht man zugunsten des Klägers davon aus, dass in dem Schreiben vom 27.4.2005 kein Widerspruch liegt, hätte der Kläger nach § 17 Satz 1 i. V. m. Satz 3 TzBfG nach der Mitteilung und der schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristung beendet worden sei, innerhalb von 3 Wochen Klage erheben müssen. In der Berufungsverhandlung hat der Kläger erklärt, dass ihm das Schreiben des Personaldezernenten vom 07.04.2006 schon geläufig sei. Damit hatte der Kläger aufgrund der schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers Kenntnis davon, dass dieser auf keinen Fall die Arbeit ab 01.05.2006 aufnehmen dürfe und Dienstaufgaben wahrnehmen dürfe, was umgekehrt bedeutet, dass, da es um einen Einstellungsantrag ging, die Universität von einem durch die Befristung beendeten Arbeitsverhältnis ausging. Auch während des gesamten erstinstanzlichen Verfahrens hat das beklagte Land im Übrigen darauf abgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Befristung mit dem 31.07.2005 geendet hat. Auch im Klagerwiderungsschriftsatz oder weiteren vorbereitenden Schriftsätzen im Rahmen des Rechtsstreites ist ein Widerspruch im Sinne des § 15 Abs. 5 TzBfG bzw. die Erklärung nach § 17 Satz 3 TzBfG möglich (vgl. BAG, Urt. v. 11.07.2007, 7 AZR 197/06). Die Befristungskontrollklage in der Berufungsbegründung wurde daher nach Ablauf der 3-Wochenfrist erhoben.

bb. Liegt kein Fall des § 17 Satz 2 TzBfG, § 6 KSchG vor, war dem Kläger zwar nicht verwehrt, im Berufungsverfahren im Wege der Klagerweiterung nach § 533 ZPO eine Befristungskontrollklage nach § 17 TzBfG zu erheben. In diesem Fall hat der Kläger jedoch, wie ausgeführt, die Klagfrist nach § 17 S. 1 TzBfG nicht gewahrt.

III.

Der im Berufungsverfahren allein noch gestellte Hilfsantrag ist nicht begründet. Es kann dahingestellt bleiben, die das beklagte Land das erste Besetzungsverfahren sachgrundlos abgebrochen hat. Der Kläger hat keinen Anspruch die Stelle eines wissenschaftlichen Mitarbeiters in der Funktion eines Kurators am archäologischen Institut ab 1.6.2006.

1. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG zulässig.

Richtig ist, dass der Kläger im Rahmen der Bewerbung auf die zweite Ausschreibung gegen die Auswahl von Frau Dr. S. Widerspruch eingelegt hat und nach Zurückweisung des Widerspruchs durch Widerspruchsbescheid vom 14.09.2007 Klage beim Verwaltungsgericht erhoben hat.

Dies, und auch die Entscheidungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren im vorläufigen Rechtsschutz, stehen dem Rechtsweg des Klägers zu den Gerichten für Arbeitssachen nicht entgegen.

Im Berufungsverfahren ergibt die gebotene Auslegung des Klagbegehrens im Rahmen des zuletzt gestellten alleinigen Hilfsantrages, dass es dem Kläger darum geht, dass die Ernennung als Folge der ersten Ausschreibung zu erfolgen habe. Der Kläger macht damit seinen Anspruch auf die zunächst ausgeschriebene Stelle geltend. Für diesen Anspruch ist der Rechtswege zu den Gerichten für Arbeitssachen gegeben, weil eine Angestelltenstelle ausgeschrieben war. Auch wenn es sich bei beiden Ausschreibungen um die Position des Kurators der archäologischen Lehrsammlung des Archäologischen Institutes der Universität F. handelt, bezieht sich die erste Ausschreibung auf die Stelle eines wissenschaftlichen Mitarbeiters im Anstellungsverhältnis, wofür der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen gegeben ist und die Ausschreibung der Stelle als akademischen Rat auf eine Beamtenstelle, wofür für den Rechtsschutz des Klägers, der sich in keinem Arbeitsverhältnis mit dem beklagten Land befindet, der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten vorgegeben ist. Hieraus ergibt sich zugleich, dass im Rahmen des Hilfsantrages allein zu prüfen ist, ob der Kläger aufgrund der ersten Ausschreibung unter Berücksichtigung des Bewerberkreises der ersten Ausschreibung einen Anspruch auf die entsprechende Stelle hat, sodass es auf die Frage der Bestenauslese in Bezug auf Frau Dr. S. nicht ankommt. Dies ist allein zu klären im Rahmen der Auswahlentscheidung auf die zweite Ausschreibung. Diese Trennung ist auch vom Kläger, auch im vorläufigen Rechtsschutz, nicht konsequent beachtet worden.

Irreführend ist allein, dass der Kläger auf die Stelle eines akademischen Rates abstellt, welche die Amtsbezeichnung für einen Beamten im höheren Dienst, d. h. einen wissenschaftlichen Mitarbeiter der Universität als Beamter ist. Aus dem Begehren, dass ihm ein unbefristetes Arbeitsvertragsangebot mit Vergütung nach BAT I b zu unterbreiten ist, ergibt sich jedoch, dass er mit der Anstellung kein Beamtenverhältnis, vielmehr ein Arbeitsverhältnis anstrebt.

2. Es kann offen bleiben, ob das beklagte Land das Besetzungsverfahren sachgrundlos abgebrochen hat.

Art. 33 Abs. 2 GG eröffnet jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Daraus ergeben sich subjektive Rechte einer jeden Bewerberin und eines jeden Bewerbers. Jeder kann verlangen, bei seiner Bewerbung nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien beurteilt zu werden. Aus dem Verbot unzulässiger Differenzierung ergibt sich im Regelfall für den benachteiligten Bewerber nur das Recht, dass seine Bewerbung neu zu beurteilen ist. Der weitergehende Anspruch auf Einstellung setzt voraus, dass sich jede andere Auswahlentscheidung als rechtswidrig und ermessensfehlerhaft darstellt, weil die Auswahl zu Gunsten dieses Bewerbers die einzig rechtmäßige Entscheidung wäre.

Der an die erste Ausschreibung und Bewerbung anknüpfende Hilfsantrag des Klägers ist unbegründet.

Die Ausführung der Stellenausschreibung zwingt den Dienstherrn nicht, den Dienstposten mit einem der Auswahlbewerber zu besetzen. Erst in dem sich an die Ausschreibung und Bewerbung anknüpfenden Auswahlverfahren ist die einstellende Behörde an das Gebot der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG gebunden (vgl. BVerwG, Urteil v. 22.7. 1999, 2 C 14/98, NVwZ-RR 2000, 172 m.w.N.). Der Dienstherr darf deshalb ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren aus sachlichen Gründen jederzeit beenden und von einer ursprünglich geplanten Bewerbung absehen. Insoweit wird die Rechtsstellung von Bewerbern nicht berührt. Das für den Abbruch des Auswahlverfahrens maßgebliche organisations- und verwaltungspolitische Ermessen ist ein anderes als das bei einer Stellenbesetzung zu beachtende Auswahlermessen. Das öffentliche Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Stellen im öffentlichen Dienst ist vorrangig. (vgl. BVerwG, Urteil v. 22.7. 1999, aaO, LAG Hamm Urt. v. 14.8.2003, 11 Sa 1743/02, NZA 335).

Etwas anderes gilt, wenn wie hier vom Kläger behauptet, kein sachlicher Grund für den Abbruch des Besetzungsverfahrens nach bereits getroffener Auswahl vorlag.

Geht man von der Behauptung des Klägers aus, wurde das Auswahlverfahren auf die erste Ausschreibung ohne sachlichen Grund und nach bereits durchgeführte Auswahlentscheidung abgebrochen. Trifft dies zu, kann grundsätzlich ein Anspruch auf Besetzung mit der entsprechenden Stelle sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergeben.

Ob der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens aus sachlichen Gründen erfolgt ist oder sachgrundlos, steht nach dem beiderseitigen streitigen Verfahren nicht fest. Vielmehr bedarf dies der weiteren Klärung. Dies gilt auch hinsichtlich der Gründe, mit denen der Personaldezernent mit Schreiben vom 07.04.2006 Fehler im Ausschreibungstext beanstandet hat. Richtig ist, dass Fehler bei der Ausschreibung ein sachlicher Grund für einen Abbruch des Auswahlverfahrens und erneute Ausschreibung sind. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob und inwieweit die Personalverwaltung die Ausschreibung genehmigt hat. Eine Bindung der Universität mit der Folge, dass Fehler nicht mehr behoben werden können, kann der Ausschreibung im Gegensatz zur Auffassung des Klägers nicht entnommen werden. Dem würde auch Art. 33 Abs. 2 GG entgegenstehen.

Im Einzelnen gilt Folgendes:

Der Hinweis darauf, dass mit einer internen Bewerbung zu rechnen ist, war nicht deswegen fehlerhaft, weil der Kläger in keinem Beschäftigungsverhältnis mit der Universität stand. Der Kläger ist als Privatdozent Mitglied der Universität.. Das beklagte Land behauptet jedoch, dass in den Berufungsverhandlungen im Hinblick auf die ausgeschriebene Stelle der Rektor ausdrücklich ein offenes Verfahren gewünscht habe. Dies ist streitig. Da der Hinweis auf interne Bewerber, wie das beklagte Land zutreffend ausführt, potentielle Bewerber abschreckt, handelt es sich bei einer Ausschreibung mit dem Hinweis auf eine interne Bewerbung um kein offenes Verfahren.

Zwischen den Parteien ist weiter streitig, ob im Rahmen der Berufungsverhandlung dem Leiter des archäologischen Institutes, Herrn Dr. H. eine originäre Stelle nach BAT I b (Direkteingruppierung) zugesagt war und ob die Dienstaufgabenbeschreibung und der Anteil der Lehre korrekt angesetzt war.

Streitig ist weiter, ob dem Institutsleiter lediglich eine befristete Stelle zugesagt wurde und nicht eine Stelle als originäre Dauerstelle. Soweit das beklagte Land zum damaligen Zeitpunkt behauptet, eine Dauerbesetzung sei angesichts der Befristung der Stelle nicht möglich, bleibt jedoch festzuhalten, dass auch die Stellenausschreibung vom 01.10.2006 die Stelle eines akademischen Rates in der Funktion eines Kurators unbefristet, allerdings in Vergütung nach A 13 mit der Möglichkeit der Beförderung nach A 14 ausgeschrieben wurde.

Insgesamt ist nach dem beiderseitigen Vortrag im Berufungsverfahren offen, ob die Universität (verspätet) organisatorische Sachentscheidungen getroffen hat oder aber von bereits getroffenen Sachentscheidungen und Zusagen abweichen wollte. Hinzu kommt, dass nach dem erstmaligen Vortrag des Klägers im Berufungsverfahren Grund der Entscheidung gegen den Kläger möglicherweise nicht Fehler bei der Ausschreibung und neue organisatorische Sachentscheidungen waren, vielmehr unbegründet erhobene Vorwürfe der sexuellen Belästigung gegen den Kläger.

Einer abschließenden Entscheidung und Beweisaufnahme bedurfte es jedoch nicht.

3. Auch bei sachwidrigem Abbruch des Besetzungsverfahrens hat der Kläger keinen Anspruch auf die geltend gemachte Stelle.

Der Anspruch eines Bewerbers nach Art. 33 Abs. 2 GG setzt voraus, dass es ein öffentliches Amt gibt, das noch nicht besetzt ist. Ist eine mit dem Amt verbundene Stelle rechtlich verbindlich anderweitig vergeben, kann das Amt nicht mehr besetzt werden. Dann ist der subjektive Anspruch des Bewerbers aus Art. 33 II GG erschöpft. Mit einer Doppelbesetzung der Stelle würde in die Organisationsgewalt der öffentlichen Hand unzulässig eingegriffen (vgl. zuletzt BAG , Urt. v. 28.5. 2002, 9 AZR 751/00, NZA 2003, 324 m.w.N).

Das verfassungsrechtliche Gebot effektiven Rechtsschutzes i.S. von Art. 33 Abs. 2 GG fordert kein Freimachen der Stelle. Es genügt, dass dem nicht ausgewählten Bewerber vor der Stellenbesetzung die Möglichkeit einstweiligen Rechtsschutzes gewährt wird. Das Gebot effektiven Rechtsschutzes gilt auch für den Zugang zum öffentlichen Dienst. Art 19 Abs. 4 GG und 20 Abs. 3 GG garantieren den gebotenen Justizgewährleistungsanspruch Dieser Anspruch ist erfüllt, wenn dem abgelehnten Bewerber die Möglichkeit vorläufigen Rechtsschutzes vor der Besetzung des Amtes in Anspruch zu nehmen gewährt wird (BVerfG 2. Senat 3. Kammer , Beschluss v. 19. 9. 1989, 2 BVR 1578/88, NJW 1990, 501; BVerwG, Beschluss v. 12.8. 2003, 2 C 14/02, NJW 2004, 870; zuletzt BAG , Urt. v. 28.5. 2002, 9 AZR 751/00, NZA 2003, 324).

Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtsbewirkt nicht, dass bei einer wirksamen und endgültigen Besetzung eines öffentlichen Amtes die Verletzung der in Art. 33 Abs. 2 GG bestimmten Auswahlkriterien folgenlos bleibt. Bei schuldhaftem Verstoß können dem zu Unrecht übergangenen Bewerber Schadenersatzansprüche zustehen, die sich auf Geldersatz richten (vgl BVerwG, Beschluss vom 14.08.1998, 2 B 34-98, NVwZ 1999, 424 ; BAG, Urt. v. 2.12. 1997, 9 AZR 445/96, NZA 1998, 884). Der abgelehnte Bewerber ist insoweit auf eine Entschädigung in Geld beschränkt.

Richtig ist, dass weitergehend zur Sicherung des Justizgewährleistungsanspruches ein Anspruch auf Wiederherstellung bestehen kann. Einem zu Unrecht übergangenen Bewerber kann ausnahmsweise dann ein Anspruch auf Wiederherstellung zustehen, wenn durch das Verhalten der Verwaltung ein effektiver Rechtsschutz verhindert worden ist oder wenn öffentlicher Arbeitgeber und eingestellter Bewerber kollusiv zusammenwirken (BAG , Urt. v. 28.5. 2002, 9 AZR 751/00, NZA 2003, 324).

Ein kollusives Zusammenwirken zwischen dem beklagten Land und Frau Dr. S. liegt nicht vor, weil es, worauf auch der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg in dem Beschluss vom 09.05.2007 (4 S 714/07) zutreffend hingewiesen hat, nicht zu den Rechtspflichten von Mitbewerbern gehört, die Entgegennahme einer Ernennungsurkunde in Kenntnis eines noch unentschiedenen vorläufigen Rechtsschutzverfahrens abzulehnen.

Es spricht jedoch viel dafür, dass durch das Verhalten der Verwaltung ein effektiver Rechtsschutz verhindert worden ist. Der Kläger hat seine Ansprüche im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes vor der Ernennung geltend gemacht, so dass es insoweit nicht darauf ankommt, ob der Kläger über den Abbruch des ersten Stellenbesetzungsverfahrens bzw. die beabsichtigte Ernennung von Frau Dr. S. rechtzeitig informiert wurde. Die Verhinderung effektiven Rechtsschutzes durch das Verhalten der Verwaltung liegt nicht nur dann vor, wenn entgegen einer einstweiligen Anordnung oder Verfügung ein Mitbewerber ernannt oder befördert wird (vgl. hierzu Bundesverwaltungsgericht, Urt. v. 21.08.2003, 2 C 14/02, NJW 2004 Seite 870). Zur Sicherung des Justizgewährleistungsanspruches hat ein Bewerber auch ohne ausdrückliche gerichtliche Entscheidung einen Anspruch darauf, dass die Verwaltung bei Einleitung eines Verfahrens im vorläufigen Rechtsschutz bis zum Abschluss des Verfahrens jede Maßnahme unterlässt, die geeignet ist, vollendete Tatsachen zu schaffen (vgl. BAG, Urt. v. 28.05.2002, 9 AZR 751/00, NZA 2003 Seite 324).

Offen bleiben kann, ob, wie das beklagte Land meint, es der Kläger selbst zu verantworten habe, dass über die Anträge auf einstweilige Verfügung und einstweilige Anordnung nicht zeitnah entschieden wurde und der Kläger selbst einen effektiver Rechtsschutz dadurch erschwert habe, dass er sein Begehren doppelt rechtshängig gemacht habe.

Geht man mit dem Kläger davon aus, dass gleichwohl die Ernennung von Frau Dr. S. hätte unterbleiben müssen, hat der Kläger keinen Anspruch auf die Stelle eines wissenschaftlichen Mitarbeiters in der Funktion des Kurators der archäologischen Sammlung. Der Wiederherstellungsanspruch ist darauf gerichtet, erforderlichenfalls eine weitere Planstelle zu schaffen, d. h. der Arbeitgeber im öffentlichen Dienst kann sich insoweit nicht auf das Fehlen einer besetzbaren Planstelle berufen (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.08.2003, 2 C 14/02, NJW 2004 Seite 870). Dem Kläger geht es jedoch ausdrücklich nicht um die Schaffung einer weiteren Planstelle und die Beschäftigung als wissenschaftlicher Mitarbeiter in Vergütungsgruppe I b. Der Kläger strebt die Funktion des Kurators der archäologischen Sammlung am Archäologischen Institut an. Im Museumsbetrieb wird der Kurator als der Verantwortliche einer Sammlung verstanden. Diese Funktion, d. h. die verantwortliche Aufsicht über die archäologische Sammlung ist nicht teilbar. Der Wiederherstellungsanspruch kann die Ernennung von Frau Dr. S. nicht rückgängig machen. Ob der Kläger einen Anspruch auf eine unbefristete Stelle als wissenschaftlicher Mitarbeiter in der Vergütungsgruppe I b oder auf Schadenersatz in Geld hat, ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens.

IV.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt nach § 97 ZPO der Kläger.

Die Revision war hinsichtlich des Hilfsantrages nach § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, da die Frage des Umfangs des Wiederherstellungsanspruches grundsätzliche Bedeutung hat.

Ende der Entscheidung