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Aktenzeichen: 10 TaBV 1/04

Im Beschlussverfahren mit den Beteiligten

hat das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - Kammern Freiburg - 10. Kammer - durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Arnold, den ehrenamtlichen Richter Huber-Frey und den ehrenamtlichen Richter Maikranz auf die mündliche Verhandlung vom 10.11.2004

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Beschwerde des Betriebsrates gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Freiburg vom 26.02.2004 wird zurückgewiesen.

2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe:

A.

Die Beteiligten streiten darüber, ob durch einseitige Abweichungen von Dienstplänen durch den Arbeitgeber Mitbestimmungsrechte des antragstellenden Betriebsrates verletzt worden sind.

Bei dem Antragsteller handelt es sich um den Betriebsrat der D. AG, Niederlassung F. (Beteiligte zu 2).

In der Niederlassung F. der Beteiligten zu 2 bestehen Dienstpläne, die den Beginn und das Ende der täglichen Arbeitszeit der Arbeitnehmer genau festlegen. Diese Dienstpläne, die auch für den Bereich der Briefeingangsverteilung (BZE) und der Briefabgangsverteilung (BZA) bestehen, sind unter Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrat vereinbart worden. Zugrunde liegen der Dienstplangestaltung der Tarifvertrag zur Arbeitszeitgestaltung einschließlich Regelungen zur Arbeitszeit und Flexibilisierung der Arbeitszeit vom 02.04.1998 (zukünftig TV Nr. 37 b) sowie eine Betriebsvereinbarung zu diesem Tarifvertrag zwischen den Beteiligten vom 24.07.1998 (im folgenden BV 1998). Der Tarifvertrag TV Nr. 37 b, der zwischen der D. Gewerkschaft und der D. AG geschlossen worden ist, enthält im zweiten Abschnitt zur Flexibilisierung der Arbeitszeit u. a. folgende Regelungen:

" § 3 - Grundsätze für die Gestaltung der Arbeitszeit

1) Es sind für alle Arbeitnehmer Dienstpläne aufzustellen.

Grundlage für die Verteilung der Arbeitszeit in Dienstplänen ist die tarifvertraglich (§ 13 Abs. 1 UAbs. 1 Satz 1 TV Ang/TV Ang-O, § 5 Abs. 1 Satz 1 TV Arb/TV Arb-O) bzw. einzelarbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitszeit. Überschreitungen der täglichen dienstplanmäßigen Arbeitszeit werden als nicht zuschlagspflichtige Mehrleistungen, Unterschreitungen als Minderleistungen erfasst.

2) In Organisationseinheiten, in denen Systeme einer gleitenden oder variablen Arbeitszeit Anwendung finden, tritt an die Stelle der dienstplanmäßigen Arbeitszeit eine sogenannte fiktive Regelarbeitszeit.

§ 4 - Einführung von Arbeitszeitkonten

1) Zur Dokumentation der täglichen Abweichungen von den dienstplanmäßigen Arbeitszeiten (Mehr- und Minderleistungen) sind Arbeitszeitkonten IT-gestützt zu führen. Zur Berechnung des täglichen Saldos werden Beginn und Ende der täglichen tatsächlichen Arbeitszeiten, soweit möglich, IT-gestützt erfasst.

...

2) Die Arbeitszeitkonten werden nicht zu bestimmten Zeitpunkten abgerechnet. Im einzelnen persönlichen Arbeitszeitkonto ist die "Nulllinie" innerhalb eines Zeitraums von längstens 18 Monaten mindestens einmal zu berühren.

3) Die maximal zulässige Schwankungsbreite der Abweichungen beträgt jeweils das 3fache der tarifvertraglich (§ 13 Abs. 1 UAbs. 1 Satz 1 TV Ang/TV Ang-O, § 5 Abs. 1 UAbs. 1 Satz 1 TV Arb/TV Arb-O) bzw. einzelarbeitsvertraglich vereinbarten Wochenarbeitszeit.

...

§ 5 - Steuerung der Arbeitszeitkonten

1) Die Arbeitszeitkonten sind nach dem Ampelprinzip zu führen und entsprechend zu steuern. Im "grünen" Bereich liegt eine Schwankungsbreite von bis zum 1fachen der Wochenarbeitszeit, im "gelben" Bereich liegt eine Schwankungsbreite von mehr als dem 1fachen bis zum 2fachen der Wochenarbeitszeit. Der "rote" Bereich beginnt bei einer Über- bzw. Unterschreitung von mehr als dem 2fachen der Wochenarbeitszeit bis zum maximal 3fachen der Wochenarbeitszeit.

2) Das Volumen der Mehr- und Minderleistungen bewegt sich grundsätzlich im "grünen" Bereich.

Soweit keine besonderen Formen der Arbeitszeitgestaltung, z. B. Gruppenarbeit, eingeführt sind, liegt die Steuerung der im "gelben" Bereich befindlichen Arbeitszeitkonten in der Zuständigkeit des Arbeitgebers; der Arbeitnehmer hat jedoch die Möglichkeit, gemäß § 8 und § 9 dieser Regelung einen Zeitausgleich herbeizuführen. Der Arbeitgeber ist gehalten, diese Arbeitszeitkonten im Rahmen der betrieblichen Möglichkeiten in den "grünen" Bereich zu steuern. Bei den zu diesem Zweck erforderlichen Personaleinsatzmaßnahmen sind die betrieblichen und persönlichen Interessen gleichgewichtig zu berücksichtigen.

Arbeitszeitkonten, die den "roten" Bereich berühren, sind unabhängig davon, welche Form der Arbeitszeitgestaltung ihnen zugrunde liegt, durch unverzügliche arbeitgeberseitige Personalplanungs- bzw. Einsatzmaßnahmen in den "gelben" Bereich zu überführen.

.....

§ 6 - Abweichungen vom Dienstplan

1) Aus betrieblichen Gründen notwendig werdende Abweichungen von der dienstplanmäßigen Arbeitszeit hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer rechtzeitig anzukündigen.

2) Abweichungen vom Dienstplan dürfen nur bei Berücksichtigung der betrieblichen und der persönlichen Interessen des Arbeitnehmers vorgenommen werden.

3) Bei einer Verkürzung der Arbeitszeit im Rahmen einer angefangenen Dienstschicht bzw. bei einem Einsatz an einem dienstplanmäßig freien Tag beträgt bei vollbeschäftigten Arbeitnehmern die Arbeitszeit mindestens drei Stunden, bei nicht vollbeschäftigten Arbeitnehmern mindestens zwei Stunden.

4) Bei Abweichungen vom Dienstplan, die am gleichen Tag oder bis zu zwei Tagen (ohne Sonntage) vorher angekündigt werden, ist wie folgt zu verfahren:

1. Verlängerungen der dienstplanmäßigen Arbeitszeit Unter Berücksichtigung billigen Ermessens und Abwägung beiderseitiger Interessen sollen Verlängerungen nur im Einvernehmen mit dem Arbeitnehmer vorgenommen werden.

2. Verkürzungen der dienstplanmäßigen Arbeitszeit Verkürzungen der dienstplanmäßigen Arbeitszeit dürfen nur im Einvernehmen mit dem Arbeitnehmer vorgenommen werden.

§ 7 - Beteiligung des Betriebsrates

1) Innerhalb des "grünen" und "gelben" Bereichs kann eine Steuerung des Arbeitszeitkontos durch Abweichungen vom Dienstplan in Höhe von einer Stunde arbeitstäglich ohne Beteiligung des Betriebsrates vorgenommen werden. Der Betriebsrat ist hierüber im "grünen" Bereich unverzüglich zu unterrichten und im "gelben" Bereich in jedem Einzelfall vorher zu unterrichten. Die vorherige Unterrichtung gilt auch für das Erreichen des "gelben" Bereichs.

Abweichungen vom Dienstplan, die dazu führen, dass der "rote" Bereich erreicht wird oder die sich im "roten" Bereich bewegen, bedürfen in jedem Einzelfall der vorherigen Zustimmung des Betriebsrates.

Näheres wird durch die Betriebsparteien in einer Betriebsvereinbarung geregelt.

2) Kriterien für die Auswahl der Arbeitnehmer, die abweichend vom Dienstplan eingesetzt werden sollen, können in einer Betriebsvereinbarung festgelegt werden. Dabei sind folgende Rahmenbedingungen zu beachten:

Bei der Anpassung der im Dienstplan ausgewiesenen Arbeitszeiten an die betrieblichen Erfordernisse ist von einer gleichmäßigen Inanspruchnahme der Beschäftigten auszugehen. Dabei sind hinsichtlich der konkreten zeitlichen Festlegung nach Möglichkeit auch die persönlichen Belange der Beschäftigten zu berücksichtigen.

Innerhalb eines Zeitraums von 12 Monaten sind je Arbeitnehmer grundsätzlich 104 Ruhetage, mindestens jedoch 78 Ruhetage und 52 Ruhehalbtage zu gewähren. Im Fall einer geringeren Beschäftigungsdauer verringert sich die Zahl entsprechend. Infolge von Abwesenheitszeiten ausgefallene Ruhetage (z. B. Erholungsurlaub oder Erkrankung) werden nicht nachgewährt.

Innerhalb eines Zeitraums von sieben Kalendertagen ist jedem Arbeitnehmer mindestens ein Ruhetag zu gewähren.

....."

In der ergänzenden Betriebsvereinbarung (BV 1998) haben die Beteiligten u. a. folgendes geregelt:

" § 3 - Abweichungen vom Dienstplan

1) Abweichungen vom Dienstplan im Sinne des TV 37 b sind die Änderung entweder des dienstplanmäßigen Arbeitsbeginns oder des dienstplanmäßigen Arbeitsendes, in dem die dienstplanmäßige Arbeitszeit entweder verkürzt oder verlängert wird.

2) Der Umfang der Abweichung ist konkret zu planen und den Beschäftigten rechtzeitig bekannt zu geben.

...

§ 4 - Voraussetzungen für Abweichungen vom Dienstplan durch den Arbeitgeber

1) In den unten genannten Notfällen, in denen eine Zustimmung des BR im Sinne des TV 37 b herbeigeführt werden muss, gilt die Zustimmung als erteilt bei Brand- und Katastrophenfällen, witterungsbedingten Beeinträchtigungen aufgrund von Eis und Schneeglätte, verkehrsbedingten Verspätungen (z. B.) in der Abteilung Verkehr und deren Auswirkungen auf andere Betriebsteile, technische Störungen mit Auswirkungen auf andere Betriebsteile

Die Information des BR erfolgt unverzüglich im Nachhinein, jedoch spätestens am nächsten Werktag.

§ 5 - Information des Betriebsrates

1) Der Betriebsrat wird über jede Form der Abweichung vom Dienstplan gemäß § 7 TV 37 b schriftlich gemäß Anlage 1 dieser BV unterrichtet.

...

3) Kann der Betriebsrat bei Abweichungen vom Dienstplan an Wochenenden, Feiertagen oder Nachtdiensten im gelben Bereich vorher nicht unterrichtet werden, so erfolgt die Unterrichtung unverzüglich am nächsten Werktag durch den Personaleinsatz unter Berücksichtigung der betrieblichen Möglichkeiten.

..."

Mit Schreiben vom 03.07.2003 hat die Beteiligte den Betriebsrat von einer geplanten Abweichung vom Dienstplan in der BZA-Schicht im Zeitraum vom 28.07. bis 29.08.2003 und in der BZE-Schicht vom 21.07. bis 23.08.2003 unterrichtet mit der Beteiligung nach § 7 TV Nr. 37 b i. V. m. § 5 Abs. 1 BV 1998. Der Dienstplan sah für die BZE-Schicht die Reduzierung und Minderung der Wochenleistung dergestalt vor, dass der Dienstbeginn jeden Tag um eine halbe Stunde nach hinten verlegt wurde ohne Veränderung des Dienstendes. Der Betriebsrat hat in der Sitzung vom 07.07.2003 die Änderung im Bereich der BZA zugestimmt und für den BZE-Bereich die Zustimmung nicht erteilt. Von der Abweichung im BZE-Bereich waren 45 Beschäftigte betroffen, wobei sich unstreitig kein Betroffener im "roten" Bereich befunden hat oder durch diese Maßnahme in diesen Bereich geraten ist. Als Grund für die Verkürzung der Dienstzeit hat die Beteiligte Ziffer 2 nach einer Prognoseplanung einen Rückgang der erwarteten Verkehrsmenge angegeben.

Er hat mit Schreiben vom 09.07.2003 vorgeschlagen, das Dienstende um 30 Minuten vorzuziehen.

Nach einem weiteren Gespräch in einer Betriebsratssitzung vom 21.07.2003 hat der Betriebsrat mit Schreiben vom 23.07.2003 darauf hingewiesen, dass er befürchte, dass die Beteiligte Ziffer 2 die bestehenden Mitbestimmungsrechte übergehe. Mit Schreiben vom 15.08.2003 hat die Beteiligte Ziffer 2 mitgeteilt, dass mit den Abweichungen vom Dienstplan Mitbestimmungsrechte nicht verletzt seien, da der Tarifvertrag nur die Unterrichtung vorsehe.

Der Betriebsrat hat hierauf am 04.11.2003 das hier vorliegende Verfahren eingeleitet.

Während des Beschwerdeverfahrens hat die Beteiligte zu 2 in den Bereichen Briefeingangsverteilung (BZE) und Briefabgangsverteilung (BZA) in der Zeit vom 19.07.2004 bis 21.08.2004 und in der Zeit vom 02.08.2004 bis 03.09.2004 im Umfang von bis zu einer Stunde die dienstplanmäßige Arbeitszeit im Volumen reduziert durch einen jeweils späteren Schichtbeginn.

Der Betriebsrat hat erstinstanzlich geltend gemacht, dass durch die einseitige Änderung der Dienstpläne sein zwingendes Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2, 3 BetrVG verletzt worden sei. Es liege nicht nur eine bloße Abweichung im Sinne von § 7 Abs. 1 TV Nr. 37 b vor, vielmehr einer Änderung des Dienstplanes. Dienstplanänderungen ohne Mitbestimmung des Betriebsrates könnten nur zur Steuerung des Arbeitszeitkontos vorgenommen werden. In einer Änderung aufgrund des Rückganges der Verkehrsmenge liege eine Änderung zur Steuerung des Arbeitszeitkontos. Die Änderung aufgrund eines Verkehrsmengenrückganges sei mitbestimmungspflichtig. Selbst wenn man von einer bloßen Abweichung vom Dienstplan und einer Steuerung des Arbeitszeitkontos ausgehen wolle, enthalte § 7 Abs. 1 TV Nr. 37 b keine abschließende tarifvertragliche Regelung. Auch könne das Mitbestimmungsrecht nicht durch ein einseitiges Gestaltungsrecht des Arbeitgebers im Tarifvertrag ersetzt werden, da zu befürchten sei, dass die Beteiligte zu 2 weiterhin einseitig den Dienstplan ändere.

Der Antragsteller hat beantragt:

1. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, es zu unterlassen, Beschäftigte der Niederlassung F., die weder ganz noch teilweise Zustelltätigkeiten verrichten, in Dienstplänen einzusetzen, in denen entweder der dienstplanmäßige Arbeitsbeginn oder das dienstplanmäßige Arbeitsende verändert wird und hierdurch die dienstplanmäßige Arbeitszeit entweder verkürzt oder verlängert wird, oder solche veränderten Arbeitszeiten gegenüber den Beschäftigten anzuordnen, zu vereinbaren, anzubieten oder derartige Anordnungen, Vereinbarungen oder Angebote zu dulden, wenn nicht die Zustimmung des Antragstellers dazu erteilt oder die fehlende Zustimmung durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt ist. Dies gilt nicht für leitende Angestellte im Sinne des BetrVG.

2. Verstößt die Antragsgegnerin gegen die Verpflichtung aus Nr. 1, wird ihr für jeden Tag und jeden Beschäftigten ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 10.000,00 € angedroht.

hilfsweise:

Es wird festgestellt, dass die Anordnung, Duldung oder Entgegennahme von Arbeitsleistungen von Arbeitnehmern der Niederlassung F., die weder ganz noch teilweise Zustelltätigkeiten verrichten, abweichend von der dienstplanmäßig vereinbarten Arbeitszeit im Umfang von bis zu einer Stunde arbeitstäglich nach § 7 Abs. 1 UAbs. 1 TV Nr. 37 b der vorigen Zustimmung des Betriebsrats oder des die Zustimmung ersetzenden Spruches der Einigungsstelle bedarf.

Die Beteiligte zu 2 hat beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Die Beteiligte zu 2 hat die Auffassung vertreten, dass die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates aus § 87 Abs. 1 Nr. 2, 3 BetrVG nicht verletzt seien. Der Tarifvertrag Nr. 37 b enthalte für die vorliegende Fallgestaltung eine abschließende tarifvertragliche Regelung, die das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates ausschließe. Auslegung und Systematik der Vorschriften würden zwingend ergeben, dass auch die vorliegende Konstellation der Änderung des Dienstplanes von den entsprechenden Regelungen erfasst sei. Zum weiteren Vorbringen wird auf den Beschluss des Arbeitsgerichts vom 26.02.2004 verwiesen.

Das Arbeitsgericht hat die Hauptanträge als zulässig aber unbegründet zurückgewiesen. Die tarifliche Regelung lasse die streitige einseitige Abweichung vom Dienstplan, wie vom Arbeitgeber vorgenommen, zu. Es liege eine Steuerung des Arbeitszeitkontos im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 TV Nr. 37 b vor. Diese tarifliche Regelung schließe das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG aus.

Gegen den dem antragstellenden Betriebsrat am 04.03.2004 zugestellten Beschluss hat dieser am 31.03.2004 Beschwerde eingelegt.

Der Betriebsrat ist der Auffassung, dass sein Mitbestimmungsrecht nicht durch die tarifliche Bestimmung ausgeschlossen sei. Beide Regelungen würden nicht in einem Verhältnis zur Spezialität, vielmehr im Verhältnis der Gleichrangigkeit stehen. Die Arbeitgeberin wolle mit ihrer Handhabung einseitig für die Dauer von über einem Monat den dienstplanmäßigen Arbeitsbeginn verändern, was zu einer zeitlich festgelegten Verkürzung der Arbeitszeit führe. Die Auslegung des Arbeitsgerichts würde dazu führen, dass der Arbeitgeber auch in einem Betrieb mit Betriebsrat allein über das Volumen der täglichen Arbeitszeit bestimmen würde. Ein solches umfängliches Alleinbestimmungsrecht des Arbeitgebers könne durch Tarifvertrag nicht eingeräumt werden. Ein derartiger Verzicht auf Mitbestimmungsrechte sei weder durch die Tarifvertragsparteien noch durch den Betriebsrat zulässig. Im Übrigen sei Voraussetzung für die Anwendung der Regelungen in § 7 Abs. 1 Satz 1 TV Nr. 37 b eine das Mitbestimmungsrecht ausfüllende Betriebsvereinbarung nach Unterabsatz 3 sowie bezogen auf die Auswahl der Arbeitnehmer nach § 7 Abs. 2 TV Nr. 37 b. Da die Betriebsvereinbarung 1998 das Mitbestimmungsrecht nicht ausfülle, insbesondere in § 4 Ziffer 1 nur in den dort abschließend genannten Notfällen auf das Mitbestimmungsrecht verzichtet werde, sei die Zustimmung des Betriebsrates vor einer Abweichung erforderlich. Es bestehe auch keine Betriebsvereinbarung zur personellen Auswahl entsprechend § 7 Abs. 2 TV Nr. 37 b.

Der Betriebsrat beantragt zuletzt unter Antragsänderung:

1. Der Beschluss des Arbeitsgerichts Freiburg Az. 11 BV 15/03 vom 26.02.2004 wird abgeändert.

2. Der Beschwerdegegnerin wird aufgegeben, die Anordnung von Arbeitsleistungen oder die Reduzierung von Arbeitsleistungen, die zu Abweichungen von dem dienstplanmäßigen Arbeitsbeginn oder dem dienstplanmäßigen Arbeitsende im Umfang von arbeitstäglich bis zu einer Stunde führen, gegenüber Arbeitnehmern der Niederlassung F., die weder ganz noch teilweise Zustelltätigkeiten verrichten und deren Arbeitszeitkonten sich im gelben oder grünen Bereich gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 TV 37 b befinden, zu unterlassen, wenn nicht die vorherige Zustimmung des Betriebsrats erteilt oder die fehlende Zustimmung durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt ist.

3. Der Beschwerdegegnerin wird aufgegeben, die Veränderung der dienstplanmäßigen Arbeitszeit im Umfang von bis zu einer Stunde für Arbeitnehmer der Niederlassung F., die weder ganz noch teilweise Zustelltätigkeiten verrichten und deren Arbeitszeitkonten sich im gelben oder grünen Bereich gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 TV Nr. 37 b befinden, zu unterlassen, wenn nicht die vorherige Zustimmung des Betriebsrats erteilt oder die fehlende Zustimmung durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt ist.

4. Verstößt die Beschwerdegegnerin gegen die Verpflichtung aus Nr. 2 und/oder aus Nr. 3, wird ihr für jeden Tag und jeden Beschäftigten ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 10.000,00 € angedroht.

hilfsweise:

1. Es wird festgestellt, das die Anordnung von Arbeitsleistungen oder die Reduzierung von Arbeitsleistungen, die zu Abweichungen von dem dienstplanmäßigen Arbeitsbeginn oder dem dienstplanmäßigen Arbeitsende im Umfang von arbeitstäglich bis zu einer Stunde führen, gegenüber Arbeitnehmern der Niederlassung F., die weder ganz noch teilweise Zustelltätigkeiten verrichten und deren Arbeitszeitkonten sich im gelben oder grünen Bereich gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 TV Nr. 37 b befinden, der vorherigen Zustimmung des Betriebsrats oder der die Zustimmung ersetzenden Spruch der Einigungsstelle bedarf.

2. Es wird festgestellt, dass die Veränderung der dienstplanmäßigen Arbeitszeit im Umfang von bis zu einer Stunde für Arbeitnehmer der Niederlassung F., die weder ganz noch teilweise Zustelltätigkeiten verrichten und deren Arbeitszeitkonten sich im gelben oder grünen Bereich gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 TV Nr. 37 b befinden, der vorherigen Zustimmung des Betriebsrates oder den die Zustimmung ersetzenden Spruch der Einigungsstelle bedarf.

Die Beteiligte Ziffer 2 beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Den Antragsänderungen in der Beschwerdebegründung und in dem Schriftsatz vom 07.10.2004 werde, da nicht sachdienlich, nicht zugestimmt.

Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates sei durch § 7 Abs. 1 Satz 1 TV Nr. 37 b eingeschränkt. Das Arbeitsgericht habe zutreffend herausgearbeitet, dass dem Arbeitgeber kein unzulässiges unbeschränktes Weisungsrecht hinsichtlich der Gestaltung der betrieblichen Arbeitszeit eingeräumt sei, vielmehr in Kenntnis der betrieblichen Verhältnisse ein abgehobenes, systematisch stimmiges Regelungswerk vereinbart worden sei. Der Betriebsrat nehme nicht zur Kenntnis, dass es vorliegend nicht um das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates für die Aufstellung von Dienstplänen gehe. Die Tarifvertragsparteien hätten vielmehr ausgehend von dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates für im Einzelnen geregelte Sachverhalte die Abweichung von diesen Dienstplänen mitbestimmungsfrei zugelassen.

Ergänzend wird auf das Vorbringen der Beteiligten aus den Schriftsätzen vom 29.03.2004, 01.06.2004 und 07.10.2004 verwiesen.

B.

Die Beschwerde des Betriebsrates ist nicht begründet, da die vorgenommenen Abweichungen von den Dienstplänen nach § 7 Abs. 1 nicht der Zustimmung des Betriebsrates bedurften.

I.

Die Beschwerde des Betriebsrates ist statthaft und zulässig. Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründung wurden insbesondere entsprechend den §§ 87 Abs. 2, 89, 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG rechtzeitig und formgerecht eingelegt und begründet.

Die Antragsänderung im Beschwerderechtszug ist nach den §§ 87 Abs. 2 S. 3, 2. Halbsatz i. V. m. § 81 Abs. 3 S. 1 ArbGG zulässig, weil sie sachdienlich ist. Sie dient auf der Grundlage des bisherigen Prozessstoffes der umfassenden Entscheidung und vermeidet ein neues Verfahren vor dem Arbeitsgericht. Insbesondere erfolgt durch die getrennte Antragstellung eine Klarstellung des bereits erstinstanzlich gestellten Unterlassungsantrages. Der Antrag unterscheidet danach, ob durch das Vorgehen des Arbeitgebers bei unverändertem Dienstplan einseitig die Arbeitszeit geändert wurde oder aber ob durch das Vorgehen der Dienstplan selbst geändert wurde. Diese gewollte Differenzierung ergibt sich aus der Begründung der Beschwerdeschrift unter I.

Die Unterlassungsanträge sind im Übrigen zulässig.

Der Unterlassungsantrag bedarf als negativer Leistungsantrag keines besonderen Rechtsschutzbedürfnisses. Die Frage, ob durch die betreffende Handlung des Arbeitgebers Rechtspositionen des Betriebsrates tatsächlich verletzt sein können, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit des Antrages ( vergl. BAG v. 03.06.2003, 1 AZR 349/02, AP Nr. 19 zu § 77 BetrVG 1972 - Tarifvorbehalt). Beide Unterlassungsanträge sind auch hinreichend bestimmt. Die Anforderungen an die Bestimmtheit richten sich danach, ob für den Arbeitgeber erkennbar ist, welche Handlungen unterlassen werden sollen. Dies ist objektiv hinreichend deutlich erkennbar.

II.

Die Beschwerde des Betriebsrates ist auch unter Berücksichtigung der geänderten Antragstellung nicht begründet. Bei der zeitlich begrenzten Verkürzung der Dienstzeiten handelt es sich um Abweichungen vom Dienstplan im Sinne von § 7 Abs. 1 TV Nr. 37 b und um keine Dienstplanänderung (1.). Diese Abweichungen vom Dienstplan in Höhe von einer Stunde bedürfen, wenn die Arbeitszeitkonten der Arbeitnehmer sich im "grünen" und "gelben" Bereich befinden, nicht der Zustimmung des Betriebsrates (2.). Die tarifvertragliche Regelung ist wirksam. Die Tarifvertragsparteien konnten dem Arbeitgeber unter den im Tarifvertrag näher geregelten Voraussetzungen das Bestimmungsrecht übertragen (3.).

Im Einzelnen gilt folgendes.

1. Das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass durch die Maßnahmen des Arbeitgebers nicht die unter Wahrung der Mitbestimmungsrechte mit dem Betriebsrat aufgestellten Dienstpläne geändert wurden, vielmehr eine tarifvertraglich geregelte Abweichung vom Dienstplan vorgenommen wurde, deren individualrechtlichen Voraussetzungen in § 6 TV Nr. 37 b geregelt sind. Die Beteiligungsrechte des Betriebsrates sind in § 7 TV Nr. 37 b geregelt.

Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausführt, ist zwischen Dienstplanänderungen selbst und Abweichungen vom Dienstplan nach den §§ 6, 7 TV Nr. 37 b zu unterscheiden.

Zwischen den Beteiligten besteht auch grundsätzlich Einigkeit darüber, dass es eine solche Differenzierung nach der tarifvertraglichen Regelung gibt, und zwar unabhängig von der streitigen Frage, ob bei einem Abweichen vom Dienstplan nach § 6 TV Nr. 37 b in jedem Fall die Zustimmung des Betriebsrates nach § 7 TV Nr. 37 b erforderlich ist. Das Argument in der Beschwerdebegründung, bei jeder Veränderung und Abweichung vom Dienstplan liege ein veränderter Dienstplan vor, greift daher zu kurz.

Das Arbeitsgericht hat zunächst zutreffend darauf hingewiesen, dass die jeweiligen Einsatzregelungen für einen genau bestimmten Zeitraum zu einer Abweichung von dem Dienstplan geführt haben. Die Beteiligten dieses Verfahrens selbst haben in § 3 der Betriebsvereinbarung 1998 dem gemäß als Abweichungen vom Dienstplan die Änderungen des dienstplanmäßigen Arbeitsbeginn oder des dienstplanmäßigen Arbeitsendes durch Verkürzung oder Verlängerung der dienstplanmäßigen Arbeitszeit verstanden. Neben der jeweils zeitlichen Beschränkung der Einsatzregelungen ergibt sich im Übrigen eine Einschränkung durch die Vorgaben zum Volumen der Mehr- und Minderleistungen nach § 5 Abs. 1 TV Nr. 37 b. Die Schwankungsbreite der flexiblen Arbeitszeit ist auf das maximal 3fache der Wochenarbeitszeit begrenzt. Bereits zuvor muss der Arbeitgeber bei Über- oder Unterschreitung von mehr als dem 2fachen der Wochenarbeitszeit reagieren.

Die Unterscheidung zwischen Veränderungen des Dienstplanes und Abweichungen vom Dienstplan ist im Übrigen bedeutend für weitere Veränderungen der durch den Arbeitgeber festgelegten Zeiten.

Eine Veränderung des Dienstplanes führt dazu, dass mit der Veränderung der Arbeitgeber nunmehr Abweichungen nach § 6 und 7 des TV Nr. 37 b vornehmen kann. Bei einer Abweichung vom Dienstplan bestimmen sich die Grenzen der Veränderungsmöglichkeiten weiterhin nach dem Dienstplan und nicht nach den neuen verändernden Dienstzeiten. Die Steuerungs- und Handlungsmöglichkeiten des Arbeitgebers nach den §§ 6 und 7 TV Nr. 37b knüpfen damit an den bestehenden weiterhin geltenden Dienstplan an.

2. Die Regelung des § 7 Abs. 1 TV Nr. 37 b stellt eine tarifvertragliche Regelung im Sinne des § 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG dar, die zur Steuerung des Arbeitszeitkontos durch Abweichungen vom Dienstplan bei den Arbeitnehmern im "grünen" und "gelben" Bereich die Zustimmung des Betriebsrates nicht erfordert.

Zwischen den Beteiligten besteht kein Streit darüber, dass eine vorübergehende Abweichung vom Dienstplan dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 87 BetrVG unterliegt, wenn dieses nicht nach dem Eingangssatz durch eine tarifvertragliche Regelung ausgeschlossen ist. Das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass ein Fall des Mitbestimmungsrechtes nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG vorliegt. Durch die Abweichungen vom Dienstplan werden die betriebsüblichen Arbeitszeiten der Arbeitnehmer vorübergehend verkürzt. Eine vorübergehende Verlängerung oder Verkürzung der betrieblichen Arbeitszeit liegt vor, wenn es sich um eine Abweichung von dem allgemein geltenden Zeitvolumen mit anschließender Rückkehr zur betrieblichen Dauer der Arbeitszeit handelt. Ob eine Verlängerung der Arbeitszeit noch vorübergehend oder dauerhaft erfolgt, hängt davon ab, ob sie die regelmäßige betriebliche Arbeitszeit in ihrer Regelhaftigkeit als die "normale" betriebliche Arbeitszeit der betreffenden Arbeitnehmer unverändert lässt oder gerade diese Norm ändert und zu einer neuen regelmäßigen betrieblichen Arbeitszeit führt (vergl. BAG v. 03.06.2003, 1 AZR 349/02, AP Nr. 19 zu § 77 BetrVG, 1972 - Tarifvorbehalt). Maßgeblich bleiben als betriebliche Arbeitszeit weiterhin die nicht veränderten Dienstpläne.

Die Tarifvertragsparteien haben innerhalb der detaillierten Regelungen zur Flexibilisierung der Arbeitszeit die Beteiligung des Betriebsrates bei Abweichungen vom Dienstplan eingeschränkt. Durch zwingende tarifvertragliche Regelungen kann das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nicht nur ausgeschlossen, vielmehr auch eingeschränkt werden. Das Mitbestimmungsrecht entfällt, soweit eine tarifvertragliche Regelung besteht. Entscheidend ist, ob der Tarifvertrag eine Frage so abschließend regelt, dass keine weitere Regelungsmöglichkeit mehr besteht oder ob der Tarifvertrag einer Ergänzung bedürftig und fähig ist.

Wortlaut und Systematik der tarifvertraglichen Regelung belegen eindeutig, dass ein Beteiligungsrecht des Betriebsrates in Form der Zustimmung bei Steuerung des Arbeitszeitkontos durch Abweichungen vom Dienstplan tarifvertraglich ausgeschlossen ist und das Bestimmungsrecht beim Arbeitgeber verbleibt. § 7 Abs. 1 TV Nr. 37 b bestimmt einleitend ausdrücklich, dass eine Steuerung des Arbeitszeitkontos durch Abweichungen vom Dienstplan in der Höhe von einer Stunde arbeitstäglich ohne Beteiligung des Betriebsrates vorgenommen werden kann. Anschließend erfolgt eine nähere Erläuterung und Konkretisierung.

Im "grünen" Bereich ist der Betriebsrat unverzüglich zu unterrichten.

Im "gelben" Bereich ist der Betriebsrat in jedem Fall vorher zu unterrichten.

Im "roten" Bereich bedarf die Abweichung in jedem Einzelfall der vorherigen Zustimmung.

Diese tarifvertraglich geregelte Art des Beteiligungsrechtes kennt drei Stufen. Die Art des Beteiligungsrechtes des Betriebsrates und damit der Umfang des Bestimmungsrechtes des Arbeitgebers hängt davon ab, ob sich das Arbeitszeitkonto des Arbeitgebers im "grünen", "gelben" oder "roten" Bereich befindet. Die Differenzierung von unverzüglicher Unterrichtung im "grünen" Bereich und vorheriger Unterrichtung im "gelben" Bereich belegt im Übrigen, dass die unverzügliche Unterrichtung nicht mit der vorherigen Unterrichtung gleichzusetzen ist, d. h. ohne schuldhaftes Verzögern nach § 121 BGB auch nachträglich möglich ist. Ist dem so, so haben die Tarifvertragsparteien die Abweichung nicht von der Zustimmung des Betriebsrates abhängig gemacht. Eine Zustimmung wäre vor der Änderung durch den Arbeitgeber erforderlich. § 7 Abs. 1 Unterabsatz 3 TV Nr. 37 b erweitert und verändert diese in § 37 Abs. 1 Unterabsätze 1 und 2 TV Nr. 37 b geregelte Beteiligungsrechte nicht. Zwar bleibt das Mitbestimmungsrecht grundsätzlich bestehen, wenn die Tarifvertragsparteien dem Betriebsrat Regelungszuständigkeiten oder ergänzende betriebliche Absprachen in einer Öffnungsklausel einräumen. Diese Regelungszuständigkeit in § 7 Abs. 1 Unterabsatz 3 TV Nr. 37 b knüpft jedoch an das in zuvor abschließend geregelte Beteiligungsrecht des Betriebsrates an und kann dieses nicht verändern. Das ergänzende Beteiligungsrecht des Betriebsrates beginnt mit den tarifvertraglich festgelegten Vorgaben und erweitert dieses nicht. Nur im "roten" Bereich ist bei den "näheren" Regelungen von der erforderlichen Zustimmung des Betriebsrats auszugehen.

Auf dieser Grundlage haben die Betriebsparteien in der Betriebsvereinbarung 1998, wenn auch nur marginale, Regelungen getroffen. Die Definition der Abweichung vom Dienstplan nach § 3 BV 1998 knüpft an § 6 TV Nr. 37 b an und definiert als Abweichung vom Dienstplan in § 3 Abs. 1 Änderungen entweder des dienstplanmäßigen Arbeitsbeginnes oder des dienstplanmäßigen Arbeitsendes, indem die dienstplanmäßige Arbeitszeit entweder verkürzt oder verlängert wird. § 3 Abs. 4 BV 1998 enthält eine ergänzende Regelung zur Erfassung der Veränderungen des Arbeitszeitkontos.

Auch in § 4 BV 1998 sind die Betriebsparteien von dem hier vorliegenden Verständnis des § 7 TV Nr. 37 b ausgegangen. § 4 Abs. 1 S. 1 BV 1998 bezieht sich nicht auf § 7 Abs. 1 TV Nr. 37 b insgesamt, vielmehr nur auf § 7 Abs. 1 Unterabsatz 2 TV Nr. 37 b. Wenn ausgeführt wird, dass in den Fällen, in denen eine Zustimmung des Betriebsrates im Sinne des TV 37 b herbeigeführt werden muss, bei Notfällen die Zustimmung als erteilt gilt, belegt dies, dass die Betriebsparteien davon ausgegangen sind, dass nicht in allen Fällen eine Zustimmung des Betriebsrates im Sinne des TV Nr. 37 b herbeigeführt werden muss. Dies ist nach § 7 Abs. 1 Unterabsatz 2 TV Nr. 37 b nur im "roten" Bereich erforderlich.

Auch die Regelungen in § 7 Abs. 2 TV Nr. 37 b ändern an der Art des Beteiligungsrechtes des Betriebsrates nichts. Es geht vorliegend nicht darum, ob der Arbeitgeber mit dem Betriebsrat Kriterien für die Auswahl von Arbeitnehmern festlegen muss unter Beachtung der tarifvertraglichen Vorgaben. Die Antragstellung und das Begehren des Betriebsrates stellen hierauf nicht ab. Es ist auch nicht erkennbar, dass der Betriebsrat solche Regelungen begehrt hat. Sowohl die Unterlassungsanträge als auch die hilfsweise gestellten Feststellungsanträge knüpfen an an das vom Betriebsrat geltend gemachte uneingeschränkte Beteiligungsrecht der Zustimmung.

3. Die tarifvertragliche Bestimmung enthält keine unzulässige Regelung, die einseitig das alleinige Bestimmungsrecht des Arbeitgebers wieder herstellt. Richtig ist, dass die Tarifvertragsparteien dem Arbeitgeber nicht die Befugnis einräumen können, eine gemäß § 87 Abs. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtige Angelegenheit einseitig oder durch einzelvertragliche Abrede zu regeln. Solche Tarifverträge können die Sperrwirkung des Eingangshalbsatzes von § 87 nicht auslösen, da sonst der Schutzzweck der Mitbestimmungsrechte ausgehöhlt werde (vergl. BAG v. 18.04.1989, 1 ABR 100/87, AP Nr. 18 zu § 87 BetrVG 1972 - Tarifvorrang). Andererseits sind die Tarifvertragsparteien jedoch nicht, um die Sperrwirkung des Eingangssatzes von § 87 Abs. 1 BetrVG auszulösen, verpflichtet, alle Einzelheiten einer mitbestimmungspflichtigen Angelegenheit zu regeln.

Der Tarifvorbehalt des § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG enthält keinen Hinweis darauf, dass die tariflichen Regelungsspielräume enger wären als diejenigen der Betriebsparteien. Entgegen der in der Beschwerdeverhandlung von dem Betriebsrat vertretenen Auffassung sind an Tarifverträge nicht strengere Anforderungen zu stellen als an Betriebsvereinbarungen. Dies wäre mit dem Zweck der Vorschrift nicht vereinbar, der den Vorrang der ausgeübten Tarifautonomie vor betrieblichen Regelungen sichert (vergl. BAG v. 17.11.1998, 1 ABR 12/98, AP Nr. 79 zu § 87 BetrVG 1972 - Arbeitszeit). Weder Betriebsrat noch die Tarifvertragsparteien haben die Befugnis, das Mitbestimmungsrecht durch ein einseitiges Gestaltungsrecht des Arbeitgebers zu ersetzen. Andererseits sind die Tarifvertragsparteien genauso wenig wie der Betriebsrat verpflichtet, alle Einzelheiten einer mitbestimmungspflichtigen Angelegenheit zu regeln. Durch tarifvertragliche Regelungen einer betrieblichen Angelegenheit kann dem Arbeitgeber im gleichen Umfang ein einseitiges Bestimmungsrecht zugewiesen werden, wie das die Betriebsparteien in einer von ihnen zu treffenden Regelung tun können (Loewisch/Kaiser, BetrVG, 5. Auflage, § 87 Rn. 13). Ausreichend ist, wenn sich die Regelung auf Grundsätze beschränkt, d. h. entweder in der Regelung zwischen den Tarifvertragsparteien oder zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat die wesentlichen Entscheidungen gemeinsam getroffen werden und sich diese auf Grundsätze beschränkt und die Durchführung dem Arbeitgeber überlässt (vergl. BAG v. 28.10.1986, 1 ABR 11/85, AP Nr. 20 zu § 87 BetrVG 1972 - Arbeitszeit; v. 12.01.1988, 1 ABR 54/86, AP Nr. 8 zu § 81 ArbGG 1979).

Das Arbeitsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Regelungen zur Flexibilisierung der Arbeitszeiten in TV 37 b bereits eine hohe Regelungsintensität enthalten und der Arbeitgeber die Tarifnorm, die ausreichend materielle Regelungen enthält, nur noch zu vollziehen hat.

Die Tarifvertragsparteien haben ein eigenes System geschaffen, nach dem der Arbeitgeber die Arbeitszeit gestalten kann. Durch § 5 TV Nr. 37 b sind zeitlich genau limitierte Zeitkonten eingeführt und damit der Rahmen für mögliche Abweichungen vom Dienstplan bezüglich der Arbeitszeit vorgegeben. In § 6 TV Nr. 37 b sind die Voraussetzungen festgelegt, unter denen überhaupt vom Dienstplan abgewichen werden darf. Dabei ist auch über § 6 Abs. 4 TV Nr. 37 b ein Ausgleich der persönlichen und betrieblichen Belange berücksichtigt, was insbesondere auch im Hinblick auf das eingeschränkte Mitbestimmungsrecht geboten ist. Weiter haben die Tarifvertragsparteien den Umfang der Abweichung, die der Arbeitgeber ohne Beteiligung des Betriebsrates vornehmen kann, auf arbeitstäglich eine Stunde begrenzt. Wird weiter berücksichtigt, dass die Handlungsmöglichkeiten des Arbeitgebers auf den "grünen" und "gelben" Bereich beschränkt sind, d. h. im "roten" Bereich bei Über- bzw. Unterschreiten des 2fachen der Wochenarbeitszeit die Zustimmung des Betriebsrates erforderlich ist, steht fest, dass sich die tarifvertragliche Regelung keineswegs darauf beschränkt haben, dem Arbeitgeber einseitig auf Kosten des Mitbestimmungsrechtes des Betriebsrates Freiheiten wieder einräumen. Es liegt daher eine wirksame, das Zustimmungsrecht des Betriebsrats ausschließende tarifvertragliche Regelung vor. So wie die Betriebspartner in einer Betriebsvereinbarung zur Regelung einer mitbestimmungspflichtigen Angelegenheit vorsehen können, dass der Arbeitgeber berechtigt ist, unter bestimmten - in der Vereinbarung geregelten - Voraussetzungen eine Maßnahme allein zu treffen (vergl. BAG v. 03.06.2003, 1 AZR 349/02, AP Nr. 19 zu § 77 BetrVG 1972 - Tarifvorbehalt) können dies auch die Tarifvertragsparteien. Das Gesetz fordert nicht, dass zu jeder einzelnen mitbestimmungspflichtigen Anordnung jeweils die Zustimmung des Betriebsrates eingeholt werden muss. Angesichts der mit der einseitigen Anordnungsbefugnis des Arbeitgebers verbundenen Verfahrens- und Verteilungsmodalitäten ist das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nicht in seiner Substanz verletzt.

Der Antrag Ziffer 1 des Betriebsrates ist daher unbegründet.

4. Da die vorliegend festgestellten Abweichungen vom dienstplanmäßigen Arbeitsbeginn oder dienstplanmäßigen Arbeitsende im Umfang von arbeitstäglich bis zu einer Stunde bei Arbeitnehmern, die sich im "gelben" oder "grünen" Bereich befinden, nicht der Zustimmung des Betriebsrates bedürfen, sind auch die weitergehenden Anträge unbegründet.

Die Beschwerde des Betriebsrates gegen den Beschluss des Arbeitsgericht Freiburg vom 26.02.2004 (11 BV 15/03) ist daher zurückgewiesen.

II.

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde erfolgt nach § 72 Abs. 2 Nr. 1, § 92 Abs. 1 ArbGG.

Ende der Entscheidung