Judicialis Rechtsprechung

verkündet am 03. Dezember 1998

In Sachen

pp.

hat das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - 11. Kammer - durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Zepter und die ehrenamtlichen Richter Rudolf Nosch sen. und Herbert Skoda auf die mündliche Verhandlung vom 03.12.1998 für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg vom 13.01.1998, Az.: 3 Ca 317/97 abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu leisten, weil sie, wie der Kläger meint, pflichtwidrig das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses mit einem Dritten verhindert hat.

Die Beklagte ist auf dem Gebiet der Arbeitnehmerüberlassung und der Arbeitsvermittlung tätig. Für beide Sparten hat sie die erforderlichen Erlaubnisse (Erlaubnis des Landesarbeitsamts Baden-Württemberg vom 25.04.1993 zur Arbeitnehmerüberlassung und Erlaubnis zur Arbeitsvermittlung vom 21.08.1995 (Bl. 56 d. A.).

Am 14.02.1997 schlossen die Parteien einen schriftlichen Arbeitsvertrag (Bl. 8/9 d. A.), wonach der Kläger ab 17.02.1997 als "männlicher Helfer" mit einem Arbeitsentgelt von DM 10,-- brutto je Stunde eingestellt wurde. Bei den Vertragsverhandlungen wurde am 13.02.1997 ein Bewerbungsbogen ausgefüllt und vom Kläger unterschrieben, auf dem in einem dafür vorgesehenen Kästchen neben der vorgedruckten Erklärung "Ich habe auch Interesse an einer Vermittlung" ein Kreuz angebracht ist.

Gemäß einem von der Beklagten mit der Firma W.B. OHG abgeschlossenen Arbeitnehmerüberlassungs- und Personalvermittlungsvertrag vom 21.02.1997 (Bl. 45/46 d. A.) war der Kläger ab dem 24.02.1997 als Kraftfahrer in deren Betrieb eingesetzt.

Die dem Vertrag zugrundeliegenden allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten sind in die vier Abschnitte "Arbeitnehmerüberlassung", "Personalvermittlung nach vorheriger Arbeitnehmerüberlassung", "Personalvermittlung" und "Allgemeine Vereinbarungen" eingeteilt. Unter "Personalvermittlung nach vorheriger Arbeitnehmerüberlassung" heißt es: "Wenn der Entleiher innerhalb einer Frist von 6 Monaten nach Ablauf der Überlassungszeit mit dem Mitarbeiter von W.B. OHG ein Beschäftigungsverhältnis begründet, ist eine Vermittlungsprovision aufgrund des gleichzeitig mit dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag geschlossenen Personalvermittlungsvertrages an W.B. OHG zu zahlen. Dies gilt unabhängig davon, ob der Abschluß des Arbeitsvertrages auf der Initiative des Entleihers oder derjenigen des Mitarbeiters beruht. Als Übernahme in ein Beschäftigungsverhältnis ist auch die Einstellung des Mitarbeiters in ein mit dem Entleiher rechtlich oder wirtschaftlich verbundenes Unternehmen zu verstehen. Die genaue Höhe der Provision wird bei der Erteilung des Auftrages in der Auftragsbestätigung festgelegt." In dieser heißt es, daß die "Vermittlungsprovision" DM 2.880,-- beträgt.

Der Kläger hat behauptet, die Firma W.B. OHG habe ihm Ende März 1997 angeboten, ihn ab dem 01.04.1997 als ständige Arbeitskraft mit einem Stundenlohn von DM 18,-- brutto einzustellen. Davon habe sie jedoch Abstand genommen, weil sie nicht bereit gewesen sei, als Folge einer solchen Einstellung an die Beklagte gemäß Ziffer 2 des Arbeitnehmerüberlassungs/Personalvermittlungsvertrages vom 21.02.1997 eine Provision in Höhe von DM 2.880,-- zu zahlen. Deshalb sei ihm, nachdem die Beklagte das Arbeitsverhältnis gekündigt habe und er, der Kläger, Arbeitslosengeld habe beziehen müssen, in der Zeit vom 16.05.1997 bis zum 31.08.1997 ein Schaden in Form entgangenen Verdienstes in Höhe von DM 7.466,52 entstanden.

Der Kläger hat die Meinung vertreten, die Beklagte sei verpflichtet, ihm diesen Schaden zu ersetzen. Sie habe sich durch die Passagen über die "Personalvermittlung nach vorheriger Arbeitnehmerüberlassung" in dem mit der Firma W.B. OHG abgeschlossenen Vertrag vom 21.02.1997 ihm gegenüber grob sittenwidrig verhalten. Die sogenannte "Personalvermittlung" der Beklagten diene lediglich dazu, den Abschluß von Arbeitsverträgen zwischen den Leiharbeitnehmern und den Kunden der Beklagten zu verhindern. Dadurch werde sein Recht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes nach Artikel 12 GG eingeschränkt. An die im Einstellungsbogen enthaltene Frage nach dem Interesse an der Vermittlung einer Arbeitsstelle könne er sich nicht erinnern.

Natürlich habe er Interesse an einer solchen Vermittlung gehabt. Die Beklagte habe ihm jedoch arglistig verschwiegen, daß ein künftiger Arbeitgeber eine Vermittlungsprovision von über DM 2.800,-- werde zahlen müssen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger DM 7.466,52 zuzüglich 4 Prozent Zinsen ab dem 01. Oktober 1997 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Meinung vertreten, der geltend gemachte Schadensersatzanspruch bestehe nicht. Ihre mit dem W.B. OHG getroffenen Vereinbarungen seien wirksam. Ein Verstoß gegen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz liege darin nicht. Diese Meinung sei auch vom Präsidenten der Bundesanstalt für Arbeit in einem Schreiben vom 22.10.1994 (Bl. 53 d. A.) vertreten worden. Da sie die Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitsvermittlung habe, könne sie aufgrund des mit dem Kunden abgeschlossenen Personalvermittlungsvertrages auch eine Vermittlungsgebühr verlangen. Diese sei in der Höhe nach nicht unverhältnismäßig. Die Arbeitnehmerüberlassung gebe den Kunden die Möglichkeit, den überlassenen Arbeitnehmer zu erproben. Auch ersparten sie sich die Aufwendungen, die mit einer eigenen Suche nach geeigneten Arbeitnehmern verbunden seien. Folglich bringe das Konzept für eine Mehrzahl der Kunden erhebliche Vorteile mit sich. Auch der Kläger habe bei der Einstellung ein Interesse an der Vermittlung eines Arbeitsplatzes bekundet. Das entsprechende Kreuz im Bewerbungsbogen sei von einer Abteilungsleiterin der Beklagten mit Billigung des Klägers angebracht worden.

Das Arbeitsgericht hat der Klage zum Teil stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an den Kläger DM 5.688,67 nebst 4 Prozent Zinsen zu bezahlen. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, nach § 9 Nr. 4 AÜG seien Vereinbarungen, die es dem Entleiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher nicht mehr bestehe, unwirksam. Diese Vorschrift werde durch § 9 Nr. 5 AÜG ergänzt. Die Regelungen dienten dem Zweck, das Grundrecht des Leiharbeitnehmers auf eine freie Wahl des Arbeitsplatzes (Art. 12 Abs. 1 GG) zu schützen. Diesem werde dadurch vom Gesetzgeber der Vorrang vor der Vertragsfreiheit von Verleiher und Entleiher eingeräumt. Von dem sich daraus ergebenden gesetzlichen Verbot seien auch diejenigen Abreden und Nebenabreden erfaßt, die in einem sachlichen und inneren Zusammenhang zu Einstellungsverboten stünden und die Einstellung erschwerten, wie z. B. Vertragsstrafen. Die Beklagte hätte deshalb von dem Entleiher keine Vermittlungsgebühr beanspruchen können. Weil die W.B. OHG aber mit Rücksicht auf den von der Beklagten insoweit geltend gemachten Anspruch den Kläger nicht eingestellt habe, sei ihm ein Schaden entstanden. Dieser belaufe sich aber nicht, wie von ihm errechnet, auf DM 7.466,52, sondern nur auf DM 5.688,67.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. Zur Begründung macht sie geltend, das Arbeitsgericht hätte auch unter Zugrundelegung der von ihm vertretenen Rechtsauffassung Beweis über die bestrittene Behauptung des Klägers erheben müssen, er sei von der Firma W.B. OHG nur deshalb nicht eingestellt worden, weil diese die dann nach dem Arbeitsvermittlungsvertrag fällige Provision nicht habe zahlen wollen. Ferner müsse bestritten werden, daß der Kläger bei einer Einstellung einen Stundenlohn von DM 18,-- brutto erhalten hätte. Auch müsse ihm entgegengehalten werden, daß er sich offenkundig nicht in ausreichender Weise um eine neue Arbeitsstelle bemüht habe.

Jedoch sei das Arbeitsgericht von bereits grundsätzlich unzutreffenden rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen. Die Zivilgerichtsbarkeit habe in mehreren Rechtsstreitigkeiten über die sich aus Ziffer 2 des Arbeitsvermittlungsvertrages ergebende Provision die Verbindung von Arbeitsvermittlung und Arbeitnehmerüberlassung zutreffend ebenso für rechtlich unbedenklich gehalten wie die Bundesanstalt für Arbeit (deren Schreiben vom 22.10.1994, Bl. 53 d. A. und vom 18.12.1997, Bl. 136 d. A.).

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteiles des Arbeitsgerichts Freiburg - 3 Ca 317/97 - die Klage des Klägers und des Berufungsbeklagten kostenfällig abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Er hält die rechtlichen Ausführungen des angefochtenen Urteils für richtig. Die Ziffer 2 des Arbeitnehmerüberlassungs- und Personalvermittlungsvertrages sowie Ziffer 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu diesem Vertrag verstießen jedenfalls im Verhältnis zu den Leiharbeitnehmern gegen die guten Sitten und beeinträchtigten die Freiheit der Leiharbeitnehmer, sich selbst um den Abschluß eines Arbeitsvertrages zu bemühen. Natürlich sei er, der Kläger, an der Vermittlung eines Arbeitsvertrages interessiert gewesen, jedoch an einer wirklichen Vermittlung und nicht an der Verhinderung einer solchen, auf die die vertraglichen Klauseln der Beklagten hinausliefen. Es müsse bezweifelt werden, daß die Beklagte überhaupt als Personalvermittlerin aktiv sei. Die Verbindung von Überlassung und Vermittlung diene wohl nur dem Zweck, den Abschluß von Arbeitsverträgen zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer für die Zeit nach dem Ende des Leiharbeitsverhältnisses zu verhindern.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die in der Berufungsschrift enthaltene Berufungsbegründung der Beklagten vom 27.02.1998 (Bl. 129 ff. d. A.), die Berufungserwiderung des Klägers im Schriftsatz vom 06.03.1998 (Bl. 141 ff. d. A.), den Schriftsatz der Beklagten vom 06.04.1998 (Bl. 149 ff. d. A.), den Schriftsatz des Klägers vom 09.06.1998 (Bl. 161 ff. d. A.), den Schriftsatz der Beklagten vom 19.06.1998 (Bl. 164 ff. d. A.), den Schriftsatz des Klägers vom 26.08.1998 (Bl. 199 ff. d. A.), den Schriftsatz der Beklagten vom 05.10.1998 (Bl. 203 ff. d. A.) und den Schriftsatz des Klägers vom 20.10.1998 (Bl. 214 d. A.), jeweils mit Anlagen, verwiesen. Die Parteien haben darauf im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht Bezug genommen.

Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen B., den der Kläger für seine Behauptung benannt hat, die Firma W.B. OHG habe davon abgesehen, ihn zu einem Stundenlohn von DM 18,-- einzustellen, weil die Beklagte für diesen Fall eine Vermittlungsprovision von ihr verlangt habe. Der Inhalt seiner Aussage wurde im Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 03.12.1998 festgehalten. Darauf wird verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung der Beklagten ist begründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zu. Das Urteil des Arbeitsgerichts war deshalb abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger leitet seinen Schadensersatzanspruch aus dem Umstand her, daß - nach seinem Vortrag, den die Beklagte bestritten hat die Firma W.B. OHG ihn nicht, wie sie zunächst beabsichtigt habe, als Kraftfahrer einstellte, weil die Beklagte für diesen Fall von ihr aus dem Arbeitnehmerüberlassungs- und Personalvermittlungsvertrag von 21.02.1997 eine Provision verlangte.

Als Anspruchsgrundlage für einen sich daraus ergebenden Schadensersatzanspruch kommen in Betracht § 823 Abs. 2 BGB und eine positive Verletzung des Arbeitsvertrages der Parteien durch die Beklagte. Aus beiden Anspruchsgrundlagen läßt sich der geltend gemachte Anspruch letztlich jedoch nicht herleiten.

1. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 823 Abs. 2 BGB.

a) Zwischen den Parteien bestand ein Arbeitsvertrag, der zum Inhalt hatte, daß die Beklagte, die dazu die gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis besaß, den Kläger Dritten zur Arbeitsleistung überlassen sollte ("Leiharbeitsverhältnis", vgl. § 11 AÜG). § 9 Ziffer 4 AÜG erklärt Vereinbarungen zwischen dem "Verleiher" und seinen Kunden, den "Entleihern", für unwirksam, durch die es dem Entleiher untersagt wird, den "Leiharbeitnehmer" selbst einzustellen, nachdem das Arbeitsverhältnis zwischen diesem und dem Verleiher beendet wurde. Ebenso sind Vereinbarungen zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Verleiher unwirksam, die es dem Arbeitnehmer untersagen, nach dem Ende seines Arbeitsverhältnisses mit dem Verleiher ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher einzugehen (§ 9 Ziffer 5 AÜG).

Diese Vorschriften haben den Zweck, das Recht des Leiharbeitnehmers auf freie Wahl eines Arbeitsplatzes zu schützen. Im Leiharbeitsverhältnis hat der Entleiher Gelegenheit, den Leiharbeitnehmer kennenzulernen und zu erproben. Die Leiharbeit ist deshalb nicht selten das Sprungbrett zu einem Dauerarbeitsplatz bei einem Entleiher (Schüren, AÜG, § 9 Rd.Nr. 137). Für den Verleiher kann solch ein Wechsel wirtschaftliche Nachteile zur Folge haben. Er wird deshalb daran interessiert sein, ihn vertraglich zu untersagen. Das Gesetz hat aber durch § 9 Ziffer 4 und 5 dem Interesse des Arbeitnehmers an der freien Wahl seines Arbeitsplatzes den Vorrang eingeräumt und damit auch eine Abwägung der Grundrechte des Leiharbeitnehmers und des Verleihers aus Art. 1, 12 GG vorgenommen. Diese Abwägung führt zu einem gesetzlichen Verbot (§ 134 BGB) der in § 9 Ziffer 4 und 5 genannten vertraglichen Vereinbarungen. Dabei bezieht sich die Ziffer 4 auf Vereinbarungen zwischen dem Verleiher und dem Entleiher, will aber die Vertragsfreiheit eines Dritten, nämlich des Leiharbeitnehmers, schützen. Die Vorschrift ist deshalb auch "ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz" im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Ein solches liegt vor, wenn der Gesetzgeber erkennbar die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruches angestrebt hat oder ein solcher jedenfalls dem schuldrechtlichen Haftungssystem entspricht (BGHZ 46, 17/23; 84, 312/314; 100, 10/13; 122, 1/9). Entscheidend ist dabei, ob derjenige, der einen Schaden geltend macht, durch das gesetzlich untersagte Verhalten rechtserheblich betroffen ist, das heißt, ein im Schutz- umfang des Gesetzes liegendes Rechtsgut verletzt wurde (MünchKomm-Mertens, 3. Aufl., 823 Rd.Nrn. 163, 185).

Dies ist der Fall. Wie dargelegt, liegt der vom Gesetzgeber mit § 9 Ziffer 4 und 5 AÜG verfolgte Zweck im Schutz der Vertragsfreiheit des Leiharbeitnehmers, die durch Verstöße gegen das gesetzliche Verbot beeinträchtigt werden kann. Zwar könnte eingewandt werden, durch die dekretierte Unwirksamkeit der untersagten Vereinbarungen sei bereits ein ausreichender Schutz gegeben. Davon kann jedoch in der Rechtswirklichkeit nicht ausgegangen werden. Kennt z. B. ein Entleiher das gesetzliche Verbot in § 9 Ziffer 4 nicht oder scheut er vor einer drohenden rechtlichen Auseinandersetzung mit dem Verleiher zurück und will er deshalb einen zunächst als Leiharbeitnehmer bei ihm eingesetzten Bewerber nicht einstellen, so wird dieser in der Regel keine Gelegenheit haben, auf die Rechtslage hinzuweisen und damit doch noch den Abschluß des Arbeitsvertrages herbeizuführen. Er erhält also trotz des gesetzlichen Verbotes faktisch den Arbeitsplatz nicht. Der Verleiher hat damit das gesetzlich untersagte Ziel, die Einstellung "seines" Leiharbeitnehmers beim Entleiher zu verhindern, trotz des Verbotes erreicht. Der mit § 9 Ziffer 4 und 5 AÜG erstrebte Schutz des Leiharbeitnehmers wäre also oft nicht zu erlangen, wenn die Vorschrift nicht auch "Schutzgesetz" im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB wäre. Die Verträge zwischen Arbeitskräfteverleihern und -Entleihern sind inhaltlich in aller Regel durch Allgemeine Geschäftsbedingungen der Verleiher bestimmt. Der Arbeitnehmer ist nur durch § 823 Abs. 2 BGB davor geschützt, daß ein gesetzlich untersagter Inhalt sich gegen ihn richtet.

b) Die Beklagte hat durch den Arbeitnehmerüberlassungs- und Personal- vermittlungsvertrag, den sie formularmäßig und unter Einbezug von Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit der Firma W.B. OHG am 21.02.1997 abschloß, gegen § 9 Ziffer 4 AÜG verstoßen.

aa) Durch den Vertrag wurde es der Entleiherin nicht direkt und ausdrücklich untersagt, den Kläger, der als Leiharbeitnehmer bei ihr eingesetzt wurde, selbst einstellen.

bb) Jedoch zielt die vertragliche Kombination von Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung faktisch darauf ab, eben dies zu erreichen und damit das gesetzliche Verbot zu umgehen.

Das rechtliche Erfordernis, Arbeitsvermittlung und Arbeitnehmerüberlassung in dem Sinne zu trennen, daß beide Dienstleistungen nicht von einem Unternehmer nebeneinander angeboten werden dürfen, wie es nach früherer Rechtslage gegeben war (§ 23 Abs. 7 AFG in der Fassung des Ersten Gesetzes zur Umsetzung des Spar-, Konsolidierungs- und Wachstumsprogramms vom 21.12.1993, BGBl. I S. 2353), wurde durch Artikel 1 Ziffer 3 BeschFG 1994 vom 26.07.1994 (BGBl. I S. 1786) mit Wirkung zum 01.08.1994 aufgehoben. § 3 Abs. 1 Ziffer 1 der Verordnung über die Arbeitsvermittlung durch private Arbeitsvermittler vom 11.03.1994 (BGBl. I S. 563) bestimmt sogar, daß die zur Arbeitsvermittlung erforderliche Eignung (§ 293 Abs. 1 Satz 1 SGB III) in der Regel besitzt, wer mindestens drei Jahre auf dem Gebiet der Arbeitnehmerüberlassung tätig war.

Die Beklagte verquickt jedoch die von ihr angebotenen Dienstleistungen der Arbeitnehmerüberlassung und der Arbeitsvermittlung in einer Weise, die sich aus der jeweiligen Dienstleistung selbst sachlich nicht ergibt. Die Einstellung eines zunächst "ausgeliehenen" Arbeitnehmers durch den Entleiher wäre ohne den zusätzlichen Abschluß eines Arbeitsvermittlungsvertrages unter dem Aspekt der Arbeitnehmerüberlassung, die zuvor stattfand, ohne weiteres möglich und darf nicht verhindert werden (§ 9 Ziffer 4 AÜG). Sucht andererseits ein Unternehmer einen Arbeitnehmer, den er als solchen selbst einstellen will, und wendet er sich deswegen an einen privaten Arbeitsvermittler, steht eine vorgeschaltete Arbeitnehmerüberlassung in der Regel nicht zur Debatte. Beide Dienstleistungen sind gegenständlich verschieden. Eine tatsächliche Verknüpfung tritt dann ein, wenn ein Unternehmer sich entschließt, einen zuvor entliehenen Arbeitnehmer selbst einzustellen, sei es weil er einen entsprechenden Bedarf erst jetzt erkennt, sei es weil die Person und die Leistungen des Leiharbeitnehmers ihm dies nahelegen. Eine von Verleiher und Entleiher von vorneherein gewollte und zum Gegenstand ihres Vertrages gemachte Arbeitsvermittlung liegt darin per se aber nicht. Sie wird erst durch die Verknüpfung eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages und eines Arbeitnehmervermittlungsvertrages fiktiv zu einer solchen gemacht. Dies geht aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nahezu bildlich hervor (vgl. Bl. 46 d. A.). Sie enthält nämlich neben "Allgemeinen Vereinbarungen" (Abschnitt 4) drei zu regelnde Geschäftsvorgänge: die "Arbeitnehmerüberlassung", die "Personalvermittlung nach vorheriger Arbeitnehmerüberlassung" und die "Personalvermittlung". Die Beklagte selbst sieht also sehr genau, daß eine von vornherein als solche und vertraglich vereinbarte Personalvermittlung von einem Vorgang wie demjenigen, um den es im vorliegenden Fall geht, im Sachverhalt deutlich abweicht. Im Abschnitt 2 ("Personalvermittlung nach vorherigen Arbeitnehmerüberlassung") ist auch von einer Vermittlungstätigkeit der Beklagten nicht die Rede. Vielmehr wird an den bloßen Sachverhalt der Einstellung eines Leiharbeitnehmers innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach dem Ablauf der Überlassungszeit die Rechtsfolge einer "Vermittlungsprovision" geknüpft. Dies ist kein Fall des § 652 Abs. 1 S. 1 BGB, wonach bereits der "Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß eines Vertrags" einen Anspruch auf eine Vermittlungsprovision auslöst. Primärer Vertragszweck ist vorliegend ja nicht die Arbeitsvermittlung, sondern die Arbeitnehmerüberlassung. Der Kontakt zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher kommt nicht bei einem Vermittlungsversuch zustande, sondern aus der vertraglich vereinbarten Arbeitnehmerüberlassung. Für diese untersagen es § 9 Ziffer 4 und 5 AÜG, Entwicklungen zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher in Richtung auf eine Einstellung durch diesen vertraglich auszuschließen. Betätigte sich die Beklagte nur auf dem Gebiet der Arbeitnehmerüberlassung, müßte ihr deshalb eine Einstellung des Leiharbeitnehmers durch den Entleiher zu einem Zeitpunkt, in dem das Arbeitsverhältnis zwischen ihr und dem Leiharbeitnehmer nicht mehr besteht, gleichgültig sein. Wäre sie nur Personalvermittlerin, käme eine Arbeitstätigkeit eines zu vermittelnden Arbeitnehmers bei einem ihrer Kunden ohne vorherigen Abschluß eines Arbeitsvertrages nicht in Betracht. Die von der Beklagten beschworene Gefahr, daß ein Entleiher einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag nicht deshalb abschließt, weil er für eine begrenzte Zeit eine zusätzliche Arbeitskraft benötigt, sondern um auf diese Weise geeignete Arbeitnehmer kennenzulernen, die er selbst einstellen möchte, ohne eine Vermittlungsprovision zahlen zu müssen, stellt sich für die Beklagte also nur dadurch, daß sie Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung nebeneinander betreibt. Nur daraus ergibt sich eine Kollision zwischen § 652 Abs. 1 S. 1 BGB, wonach der "Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß eines (Arbeits-)Vertrages" eine Vermittlungsprovision auslöst, und § 9 Ziff. 4 und 5 AÜG, die für den Fall vorausgegangener Arbeitnehmerüberlassung einer Vereinbarung, wie sie in Ziffer 2 des Vertrages vom 21.02.1997 und Ziff. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sind, entgegenstehen (so auch Küttner/Baur, Personalhandbuch 1998, Leiharbeitnehmer Rdz. 12).

Der Beklagten kann auch nicht gefolgt werden, wenn sie geltend macht, die von ihr verlangte Vergütung sei wirtschaftlich angemessen, weil sie in einem vernünftigen Verhältnis zu den Aufwendungen stehe, die der Entleiher hätte, wenn er sich selbst um die Einstellung einer Arbeitskraft bemühen müsste. Einen Teil dieser Aufwendungen hat der Entleiher auch im Fall vorangegangener Arbeitnehmerüberlassung, z. B. deshalb, weil er den Leiharbeitnehmer, möglicherweise auch mehrere, bis er den geeigneten gefunden hat, einarbeiten muß. Direkte finanzielle Aufwendungen hat der Arbeitgeber jedenfalls bei der Suche von Arbeitnehmern für Stellen mit geringen Qualifikationsanforderungen nicht, weil ein Telefonanruf beim Arbeitsamt genügt, um den Nachweis geeigneter Bewerber zu erhalten. Die Mühe, die es kostet, um aus möglicherweise mehreren Bewerbern den richtigen auszuwählen, hätte der Arbeitgeber auch dann, wenn er sich nicht an das Arbeitsamt, sondern an einen privaten Arbeitsvermittler wenden würde.

Der Hinweis der Beklagten auf die Möglichkeit, daß der Entleiher die bei späterer Einstellung des Leiharbeitnehmers fällig werdende Vermittlungsprovision gerichtlich gemäß § 655 BGB herabsetzen lassen könne (vgl. dazu Rieble, Der Betrieb 1997, 1776) ändert ebenfalls nichts an dem Umstand, daß die nach Abschnitt 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu zahlende Vermittlungsprovision ein faktisches Einstellhindernis ist. Für den Entleiher wird sich die Möglichkeit, die vereinbarte Provision herabsetzen zu lassen, nicht immer unmittelbar erschließen. Ferner wäre ein solcher Prozeß mit Ungewißheiten verbunden, die auch für sich genommen ein Einstellungshindernis sind.

Dies alles führt dazu - und ist von der Beklagten, wenn nicht beabsichtigt, dann doch in Kauf genommen -, daß ein Entleiher mit Blick auf eine Provision für die fiktive Vermittlung von der Einstellung des Leiharbeitnehmers absehen wird, um sich "kostenlos" auf andere Weise mit einer anderen Arbeitskraft zu versorgen.

Tatsächlich ist dies auch im vorliegenden Fall so geschehen, wie der Zeuge W.B. OHG in seiner Vernehmung durch das Landesarbeitsgericht bekundet hat. Es besteht kein Anlaß, am Wahrheitsgehalt seiner Aussage zu zweifeln. Daß er sich, wie er berichtete, über die Beklagte ärgerte, weil ihm die Differenz zwischen der Vergütung, die er an die Beklagte zu zahlen hatte, und dem Stundenlohn, den der Kläger als Leiharbeitnehmer bezog, zu hoch erschien, führt nicht zu der Annahme, er habe deswegen nicht die Wahrheit gesagt. Es war der Zeuge selbst, der diesen Ärger erwähnte. Er setzte aber glaubhaft hinzu, daß dieser nichts mit seinem Entschluß, den Kläger nicht einzustellen, zu tun hatte. Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, so änderte das nichts an dem Umstand, daß eben diese Provision ursächlich dafür war, den Kläger nicht einzustellen.

c) Der Verstoß gegen § 9 Ziffer 4 AÜG, also "gegen ein den Schutz eines anderen bezweckenden Gesetz" gemäß § 823 Abs. 2 BGB ist auch objektiv rechtswidrig.

Es fehlt aber an dem ferner für eine sich daraus ergebende Schadensersatzpflicht erforderlichen Verschulden der Beklagten. Gemäß § 823 Abs. 1 BGB, auf den Abs. 2 Bezug nimmt, tritt die Pflicht zum Ersatz eines Schadens nur bei vorsätzlichem oder fahrlässigem Handeln ein.

Vorsatz ist das Wissen und Wollen eines rechtswidrigen Erfolges (MünchKomm-Hanau, 3. Aufl., § 276 Rd.Nr. 49). Dazu gehört auch das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit (BGHZ 69, 142; 118, 208). Es kann nicht davon ausgegangen werden, daß die Beklagte bei dem Abschluß des Vertrages mit der Firma W.B. OHG vom 21.02.1997 wußte, daß die darin enthaltenen Passagen über die Zahlung einer Provision nach vorheriger Arbeitnehmerüberlassung rechtlich nicht erlaubt seien, sie insoweit also vorsätzlich handelte.

Die Beklagte hat auch nicht fahrlässig gehandelt. Dies wäre der Fall gewesen, wenn sie die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen hätte (§ 276 Abs. 1 Satz 2 BGB). Es ist der Beklagten zu unterstellen, daß sie in gutem Glauben war, diese Vertragsgestaltung sei rechtlich nicht zu beanstanden. Mit Schreiben vom 21.10.1994 an den Bundesverband Zeitarbeit e. V. (Bl. 53 d. A.) hat nämlich die Bundesanstalt für Arbeit die Rechtsauffassung vertreten, eine Vergütungsklausel für den Fall einer sich an eine Arbeitnehmerüberlassung anschließende Arbeitsvermittlung sei wirksam; § 9 Ziffer 4 AÜG stehe ihr nicht entgegen. Der Beklagten ist kein Schuldvorwurf zu machen, auch nicht der der Fahrlässigkeit, weil sie dieser Rechtsauffassung folgte. Sie hat sich nicht darauf beschränkt, sich eine eigene Rechtsmeinung zurechtzulegen, sondern stützt sich auf diejenige gerade der Institution, die dafür zuständig ist, die gemäß § 291 SGB III erforderliche Erlaubnis für eine gewerbsmäßige Arbeitsvermittlung zu erteilen (§ 1 ArbVermVO). Hat aber ein Schuldner sich so verhalten, wie es ihm von kompetenten "Fachleuten" empfohlen wurde, kann ihm ein Schuldvorwurf nicht gemacht werden (BGH NJW 1971, 1882). Ähnliche Fragen nach der "im Verkehr erforderlichen Sorgfalt", also nach der Fahrlässigkeit eines Handelns, stellen sich bei der Einführung unerprobter Techniken. Die Rechtsprechung verlangt dabei, daß vorher die damit verbundenen Risiken genau abgeschätzt werden (BGH NJW - RR 93, 26). Mehr kann bei der Anwendung neuer gesetzlicher Vorschriften, für die es noch keine verbindliche Rechtsprechung gibt, ebenfalls nicht erwartet werden. Ist die Rechtslage objektiv zweifelhaft und hat der Schuldner bei einer geeigneten neutralen Stelle eine Rechtsauskunft eingeholt, so ist ihm kein Vorwurf zu machen (BAG AP Nr. 1 zu § 611 BGB Ausbildungsverhältnis unter III 2 b der Gründe m. w. N.).

Ebenso wie ein Unternehmer nach der Einführung einer neuen Technik die Pflicht hat, neue wissenschaftliche Erkenntnisse über damit verbundene Gefahren zu beachten (vgl. für den Fall der Produkthaftung BGHZ 80, 202; 99, 167), trifft allerdings den Dienstleister, der sich auf bestimmte Rechtsmeinungen stützt, die Pflicht, die weitere Entwicklung der Rechtslage zu beobachten. Deshalb kommt es auf den jeweiligen Erkenntnisstand zur Zeit der Verursachung eines Schadens im konkreten Fall an (BGHZ 80, 193), vorliegend also auf den Zeitpunkt, in dem die Beklagte den Vertrag mit der Firma W.B. OHG abschloß. Auch zu diesem Zeitpunkt lagen aber keine Entscheidungen von Gerichten vor, die die Rechtsmeinung, die die Bundesanstalt für Arbeit im Jahre 1994 geäußert hatte, in Frage gestellt hätten. (Sie wurde durch deren Schreiben vom 18.12.1997, also nach Abschluß des hier in Frage stehenden Vertrages, Bl. 136, 137 d. A., noch einmal bekräftigt, wenn auch mit deutlich zurückhaltenderer Diktion).

Mangels Verschulden kommt eine Schadensersatzpflicht aus § 823 Abs. 2 BGB im vorliegenden Fall deshalb nicht in Betracht.

2. Aus diesem Grunde ist auch eine Schadensersatzpflicht der Beklagten aus einer etwa vorliegenden "positiven Verletzung" (§ 280, 286, 325, 326 BGB) des Arbeitsvertrages mit dem Kläger nicht gegeben. Ob sich aus diesem überhaupt eine vertragliche Verpflichtung der Beklagten gegenüber dem Kläger ergibt, in den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag keine Vereinbarungen aufzunehmen, wie sie in Ziff. 2 des Vertrages vom 23.02.1997 und in Ziff. 2 der darin vereinbarten Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sind, kann deshalb dahingestellt bleiben.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Da der Kläger in dem Rechtsstreit letztlich unterlag, hat er nach dieser Vorschrift dessen Kosten zu tragen.

III.

Die Revision des Klägers gegen dieses Urteil wird zugelassen, weil das Berufungsgericht dem Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung beimißt. Es genügt, wenn die Zulassung, wie vorliegend, in den Entscheidungsgründen erfolgt. Die Zulassung im Tenor des Urteils und ihre Verkündung mit diesem ist nicht erforderlich (BAG AP Nr. 29 zu § 72 ArbGG 1979 und - zu dem gleich gelagerten Fall der Zulassung der Berufung durch das Arbeitsgericht - BAG vom 19.06.1998, 6 AZB 48/97).

Ende der Entscheidung