Judicialis Rechtsprechung

1. Eine Umgehung des Kündigungsverbots des § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB liegt nicht vor, wenn der Arbeitnehmer freiwillig einen Aufhebungsvertrag schließt, eine Beschäftigungsgesellschaft zwischengeschaltet ist und der Arbeitnehmer keine sichere Aussicht darauf hat, beim Bewerber eingestellt zu werden (BAG 23.11.2006 - 8 AZR 349/06).

2. Wird dem Arbeitnehmer ein dreiseitiger Vertrag, zwischen ihm, dem Insolvenzverwalter und der Beschäftigungsgesellschaft, sowie ein befristeter und ein unbefristeter Vertrag mit dem Erwerber zur Unterschrift vorgelegt mit der Aufforderung, abzuwarten, welchen Vertrag er gegengezeichnet zurückerhalte, kann von einer sicheren Aussicht auf Einstellung nicht ausgegangen werden, es handelt sich beim dreiseitigen Vertrag vielmehr um ein Risikogeschäft.

3. Der Arbeitnehmer kann im dreiseitigen Vertrag auf den Zugang der Annahmeerklärung durch Insolvenzverwalter und Beschäftigungsgesellschaft ausdrücklich aber auch konkludent verzichten.

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Tenor:

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg - Kn. Villingen-Schwenningen - vom 26.06.2008, Az. 13 Ca 336/07, abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand: Die Parteien streiten über den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses über den Ablauf einer vereinbarten Befristung hinaus.

Der Kläger war seit 01.08.2001 bei der Firma B. K. AG in der mechanischen Fertigung beschäftigt. Mit Beschluss des Amtsgerichts Rottweil vom 01.05.2007 wurde über das Vermögen der B. K. AG das Insolvenzverfahren eröffnet, zum Insolvenzverwalter wurde Rechtsanwalt W. bestellt. Am 23.07.2007 unterzeichnete der Kläger einen dreiseitigen Vertrag zwischen ihm, dem Insolvenzverwalter und der Transfergesellschaft m. GmbH, dessen § 1 "Wechsel in die m." folgenden Wortlaut hat:

"(1) Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Arbeitgeber

Hiermit wird das zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber bestehende Arbeitsverhältnis aus betriebsbedingten Gründen - vom Arbeitgeber veranlasst - zum 04.08.2007, 24.00 Uhr beendet.

(2) Begründung eines befristeten Arbeitsverhältnisses mit der m.

Gleichzeitig wechselt der Arbeitnehmer mit Wirkung zum 05.08.2007, 0.00 Uhr in ein befristetes Arbeitsverhältnis mit der m. (betriebsorganisatorisch eigenständige Einheit B. K. AG). Das Arbeitsverhältnis mit der m. endet am 04.02.2008 ohne dass es einer Kündigung durch die m. bedarf.

(3) Belehrung

Der Arbeitnehmer ist darüber aufgeklärt worden, dass eine Übernahme in die m. nur in Frage kommt, wenn er gleichzeitig das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber beendet. Die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses mit dem Arbeitgeber und das befristete Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und m. kommt zu den genannten Terminen zustande, in dem die m. diesen 3-seitigen Vertrag unterzeichnet. Dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber wird anschließend die für die jeweilige Vertragspartei bestimmte Abschrift des 3-seitigen Vertrags von der m. lediglich zur Kenntnisnahme und zum Verbleib übersandt.

..."

In § 5 des dreiseitigen Vertrags "Ausscheiden aus der m." heißt es auszugsweise wie folgt:

"(1) Auch während der Dauer des Arbeitsverhältnisses mit der m. kann der Arbeitnehmer dieses durch eine schriftliche Kündigung zum Ablauf des nächsten Tages nach Zugang der Kündigung bei der m. kündigen. Das Recht des Arbeitnehmers, dieses Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos zu kündigen bleibt hiervon unberührt.

(2) Eine ordentliche Kündigung der m. ist frühestens zum vorgesehenen Befristungsendtermin zulässig. Das Recht der m., dieses Arbeitsverhältnis außerordentlich zu kündigen bleibt hiervon unberührt.

(3) Nimmt der Arbeitnehmer ein neues unbefristetes oder ein befristetes Arbeitsverhältnis - letzteres mit mindestens einer Befristungsdauer von 9 Monaten - mit dem Betriebsmittelerwerber auf und ist die Protokollnotiz in § 2 Ziff. 2 der Betriebsvereinbarung über die Schaffung von Auffangstrukturen vom 16.07.2007 erfüllt, so endet das Arbeitsverhältnis mit der m. zu dem Zeitpunkt des vertraglich zwischen Arbeitnehmer und Betriebsmittelerwerber vereinbarten Beginns dieses neuen Arbeitsverhältnis ohne dass es einer Kündigung oder eines Aufhebungsvertrages bedarf. Unabhängig davon bleibt die Möglichkeit des Abschluss eines schriftlichen Aufhebungsvertrages bei jeder endgültigen vorzeitigen Beendigung des befristeten Arbeitsverhältnisses mit der m. unberührt."

Unter dem 01.08.2007 unterzeichnete der Kläger einen befristeten Arbeitsvertrag für die Zeit vom 05.08.2007 bis zum 04.05.2008 mit der Firma U. GmbH, später firmierend als B. I. GmbH, der Beklagten, an die der Insolvenzverwalter den Betrieb der Insolvenzschuldnerin veräußerte. Sowohl der dreiseitige Vertrag als auch der befristete Arbeitsvertrag mit der Beklagten war dem Kläger anlässlich einer Betriebsversammlung zur Unterzeichnung übergeben worden, ebenso wie ein unbefristeter Vertrag mit der Beklagten. Der dreiseitige Vertrag wurde in der Folgezeit unter dem 04.08.2007 für den Insolvenzverwalter und für die m. in Vertretung bzw. im Auftrag unterzeichnet. Der Kläger erhielt den Vertrag allerdings erst mit Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 19.02.2008. Der befristete Arbeitsvertrag mit der Beklagten wurde von dieser unter dem 05.08.2007 unterzeichnet und dem Kläger ausgehändigt. Der Kläger wurde über den 04.08.2007 hinaus im bisherigen Betrieb der Insolvenzschuldnerin von der Beklagten bis zum Ablauf der Befristung am 04.05.2008 beschäftigt.

Der Kläger hat sich gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 04.05.2008 zur Wehr gesetzt und die Befristung des Arbeitsvertrags als unwirksam angesehen. Weder habe ein sachlicher Grund für die Befristung vorgelegen noch sei eine sachgrundlose Befristung zulässig, weil das Arbeitsverhältnis des Klägers bei der Insolvenzschuldnerin nach § 613 a BGB auf die Beklagte übergegangen sei. Das Arbeitsverhältnis mit der insolventen B. K. sei zu keinem Zeitpunkt beendet worden, denn der dreiseitige Vertrag sei wegen Umgehung der Rechtsfolge des § 613 a BGB unwirksam. Im Übrigen habe der Kläger den dreiseitigen Vertrag zwar unterzeichnet, diesen aber nicht zurückerhalten, weshalb das Angebot des Klägers auf Aufhebung des Arbeitsverhältnisses mit dem Insolvenzverwalter zu keiner Zeit von diesem angenommen worden sei.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis über den 04.05.2008 hinaus fortbesteht.

Die Beklagte hat

Klagabweisung

beantragt

und die Auffassung vertreten, durch Unterzeichnung des dreiseitigen Vertrags sei das Arbeitsverhältnis mit der Insolvenzschuldnerin beendet worden. Der Kläger sei endgültig aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden. Deshalb habe die Beklagte mit ihm einen sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrag abschließen können, eine Umgehung des § 613 a BGB habe nicht vorgelegen.

Bezüglich weiterer Einzelheiten des Parteienvorbringens erster Instanz wird auf die dort gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und gemeint, die sachgrundlose Befristung des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien sei unwirksam, weil das Arbeitsverhältnis des Klägers bei der Insolvenzschuldnerin auf die Beklagte nach § 613 a BGB übergegangen sei. Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Insolvenzschuldnerin habe nicht aufgrund des dreiseitigen Vertrags vor Betriebsübergang geendet, weil dieser wegen Umgehung der Rechtsfolgen des § 613 a Abs. 1 BGB unwirksam gewesen sei. Eine Umgehung des § 613 a BGB liege vor, wenn der Betriebsveräußerer dem Arbeitnehmer kündige und der Betriebserwerber diesen nach dem Betriebsübergang sofort neu einstelle. Zwar habe der Kläger nicht gekündigt, sondern einen Aufhebungsvertrag in Form des dreiseitigen Vertrags geschlossen, dieser sei aber von der Interessenlage her einer Kündigung gleichzustellen, weil der Kläger sich in einer Zwangssituation befunden habe, nachdem der dreiseitige Vertrag für ihn nach Darstellung der Sachlage durch den Insolvenzverwalter die einzige Möglichkeit dargestellt habe, einer drohenden Arbeitslosigkeit zu entgehen. Da zum Zeitpunkt des Abschlusses des Aufhebungsvertrags bereits Verhandlungen mit dem Betriebserwerber stattgefunden hätten, sei die Personalentscheidung als Teil eines einheitlichen Vorgangs anzusehen, der als Betriebsveräußerung zu bewerten sei. Mit der so gewählten Konstruktion habe man den Schutzzweck des § 613 a BGB ausgehöhlt mit der Folge, dass der Aufhebungsvertrag unwirksam sei und weiterhin ein Arbeitsverhältnis mit der insolventen B. K. AG bestanden habe, das im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte übergegangen sei. Diese aber sei dann gemäß § 14 Abs. 2 TzBfG daran gehindert gewesen, einen befristeten Arbeitsvertrag mit dem Kläger abzuschließen, weshalb dieser als unbefristeter Vertrag weiterhin Gültigkeit habe und den Kläger im Arbeitsverhältnis mit der Beklagten belasse.

Mit ihrer am 10.07.2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen und am 05.08.2008 begründeten Berufung gegen das ihr am 08.07.2008 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf Klagabweisung weiter. Sie verweist auf die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 23.11.2006 und 18.08.2005, wonach der Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit einem Betriebsveräußerer im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Arbeitsvertrags mit einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft trotz anschließendem Betriebsübergang grundsätzlich wirksam sei, wenn die Vereinbarung auf das endgültige Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb gerichtet sei. Genau dieser Fall habe aber vorgelegen, denn den Arbeitnehmern sei in aller Klarheit erläutert worden, dass es sich bei der Aufhebung des bestehenden Arbeitsverhältnisses durch den dreiseitigen Vertrag um ein Risikogeschäft handle. Der Abschluss des Aufhebungsvertrages sei gerade auf das endgültige Ausscheiden der Arbeitnehmer gerichtet gewesen. Der Kläger habe diesen Aufhebungsvertrag freiwillig unterzeichnet. Ihm sei eine Weiterbeschäftigung beim Erwerber nicht verbindlich in Aussicht gestellt oder gar zugesagt worden. Das Arbeitsverhältnis des Klägers bei der Insolvenzschuldnerin sei deshalb nicht nach § 613 a BGB auf die Beklagte übergegangen, weshalb eine Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG wirksam habe vorgenommen werden können.

Die Beklagte stellt den Antrag:

1. Auf die Berufung der Beklagten/Berufungsklägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg - Kammern Villingen-Schwenningen -, Az.: 13 Ca 336/07, vom 26.06.2008 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

2. Der Berufungsbeklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er wiederholt seine Argumente aus der ersten Instanz und trägt ergänzend vor, dem Kläger sei wie allen anderen Mitarbeitern auch sowohl der dreiseitige Vertrag als auch ein befristeter und ein unbefristeter Arbeitsvertrag zur Unterschrift vorgelegt worden. Ihm sei mitgeteilt worden, er solle abwarten, welchen Vertrag er zurückerhalten werde. In der Folge habe er dann lediglich den von der Beklagten unterzeichneten befristeten Vertrag zurückbekommen und zwar am 05.08.2007 anlässlich einer Betriebsversammlung mit der gesamten Belegschaft. Alle Mitarbeiter hätten entweder den dreiseitigen Vertrag oder einen von der Beklagten unterzeichneten befristeten oder unbefristeten Arbeitsvertrag erhalten. So hätten 480 Mitarbeiter unbefristete Arbeitsverträge zurückbekommen, 100 weitere Mitarbeiter befristete Verträge. Die restlichen 70 Mitarbeiter dagegen hätten den dreiseitigen Vertrag erhalten, unterzeichnet von einem Vertreter der Insolvenzschuldnerin und einem Vertreter der Transfergesellschaft m. GmbH. Anlässlich der Betriebsversammlung vom 23.07.2007 sei den Mitarbeitern ausdrücklich versprochen worden, dass nahezu alle Arbeitnehmer eingestellt würden, sofern nur alle an Ort und Stelle den dreiseitigen Vertrag unterzeichnen würden. In einem solchen Falle liege die objektive Zwecksetzung des Aufhebungsvertrags in der Beseitigung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses bei dessen gleichzeitigem Erhalt. Damit aber sei die im dreiseitigen Vertrag enthaltene Aufhebung des Arbeitsverhältnisses nach § 134 BGB nichtig wegen objektiver Umgehung der zwingenden Rechtsfolgen des 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB. Der dreiseitige Vertrag sei schon deshalb nicht zustande gekommen, weil der Kläger ihn nicht zurückerhalten habe.

In ihrer Replik verweist die Beklagte auf § 1 Abs. 3 des dreiseitigen Vertrages, wonach die Rückgabe des unterzeichneten dreiseitigen Vertrages keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses sei, weil der Kläger auf den Zugang der Annahmeerklärung wirksam verzichtet habe.

Bezüglich weiterer Einzelheiten des Parteienvorbringens in der Berufung wird auf deren Begründung, die Erwiderung hierauf sowie die Replik der Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte hat ihre statthafte Berufung form- und fristgerecht eingereicht und ausgeführt, gegen ihre Zulässigkeit bestehen keine Bedenken. Die Berufung ist auch begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Unrecht der Entfristungsklage des Klägers stattgegeben und festgestellt, dass dessen Arbeitsverhältnis mit der Beklagten über den 04.05.2008 hinaus fortbestehe. Auf die Berufung der Beklagten war das Urteil des Arbeitsgerichts deshalb abzuändern und die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat die zwischen den Parteien vereinbarte Befristung wegen § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG für unwirksam angesehen, weil es davon ausging, zwischen den Parteien habe bei Abschluss des befristeten Vertrags bereits ein Arbeitsverhältnis bestanden, nachdem das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Insolvenzschuldnerin gemäß § 613 a Abs. 1 BGB auf die Beklagte übergegangen sei. Die Aufhebungsvereinbarung im dreiseitigen Vertrag habe nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Insolvenzschuldnerin geführt, weil sie wegen Umgehung der Rechtsfolgen des § 613 a Abs. 1 BGB nichtig gewesen sei. Dem ist jedoch nicht so. Das Arbeitsgericht hat bei seiner Entscheidung die Grundsätze des Bundesarbeitsgerichts zur Wirksamkeit von Aufhebungsvereinbarungen in dreiseitigen Verträgen nicht ausreichend berücksichtigt.

1. Die Befristung des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien ist wirksam. Das Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG greift im Streitfall nicht ein. Es wäre nur im Falle der Unwirksamkeit des im dreiseitigen Vertrag enthaltenen Aufhebungsvertrags verletzt, da dann eine nachträgliche Befristung eines unbefristeten Arbeitsvertrags bei gleichzeitiger Verschlechterung der Arbeitsbedingungen vorgelegen hätte. Im Interesse einer Einschränkung ohne Sachgrund befristeter Arbeitsverträge schließt § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG die Befristung nach Satz 1 der Vorschrift aus, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Diese Voraussetzung ist nur erfüllt, wenn Identität der Arbeitsvertragsparteien bestanden hat. Entscheidend kommt es darauf an, dass die Arbeitsverträge zu demselben Arbeitgeber bestehen. Ein Übergang des Arbeitsverhältnisses von einem Betriebsveräußerer zu einem Betriebserwerber wahrt die Identität der Arbeitgeber. Scheidet ein Arbeitnehmer jedoch aus einem Arbeitsverhältnis wirksam aus und wird sodann ein Betriebsübergang vollzogen, findet das Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG keine Anwendung, wenn der Ausgeschiedene von dem Betriebserwerber neu eingestellt wird.

2. Der im dreiseitigen Vertrag vom 27.07./04.08.2007 enthaltene Aufhebungsvertrag ist wirksam. Es liegt keine unzulässige Umgehung des in § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB geregelten Kündigungsverbots vor.

a) Mit dem Abschluss von Aufhebungsverträgen verwirklichen die Vertragsparteien grundsätzlich die ihnen zustehende Vertragsfreiheit. Der Arbeitgeber ist auch befugt Rechtsgeschäfte so zu gestalten, dass § 613 a BGB nicht eingreift. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann ein Aufhebungsvertrag im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang jedoch gemäß § 134 BGB nichtig sein, wenn er objektiv der Umgehung der zwingenden Rechtsfolgen des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB dient. Dies ist anzunehmen, wenn die Arbeitnehmer mit dem Hinweis auf eine geplante Betriebsveräußerung und ein bestehendes Arbeitsplatzangebot des Betriebserwerbers veranlasst werden, ihre Arbeitsverhältnisse mit dem Betriebsveräußerer selbst fristlos zu kündigen oder Auflösungsverträgen zuzustimmen, um mit dem Betriebserwerber neue Arbeitsverträge abschließen zu können. Verboten sind damit auch Aufhebungsverträge aus Anlass des Betriebsübergangs, wenn sie vom Betriebsveräußerer oder Erwerber allein deshalb veranlasst werden, um dem bestehenden Kündigungsverbot auszuweichen (BAG 28.04.1987 - 3 AZR 75/86 - AP Nr. 5 zu § 1 BetrAVG - Betriebsveräußerung). Unwirksam sind darüber hinaus Vertragsgestaltungen, deren objektive Zielsetzung in der Beseitigung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses bei gleichzeitigem Erhalt des Arbeitsplatzes besteht (BAG 10.12.1998 - 8 AZR 324/97 - AP Nr. 185 zu § 613 a BGB).

b) Hiervon zu unterscheiden sind Vereinbarungen, die zwischen dem Arbeitnehmer und dem alten oder neuen Betriebsinhaber geschlossen werden und auf ein endgültiges Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb gerichtet sind. Solche Verträge werden in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ohne Rücksicht auf ihre sachliche Berechtigung als wirksam angesehen. Damit trägt die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung, dass der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber widersprechen und damit den Eintritt der Rechtsfolgen des § 613 a BGB verhindern kann. Seit dem angesprochenen Urteil vom 10.12.1998 stellt das Bundesarbeitsgericht darauf ab, ob zum Zeitpunkt des Abschlusses des Aufhebungsvertrags Arbeitnehmer und Betriebserwerber bereits ein neues Arbeitsverhältnis begründet hatten oder dem Arbeitnehmer ein solches verbindlich in Aussicht gestellt war. Fehle es daran, bestehe lediglich die mehr oder weniger begründete Erwartung des Arbeitnehmers, in ein Arbeitsverhältnis mit dem Betriebserwerber treten zu können. Der Vertragsschluss komme einem Risikogeschäft gleich und diene nicht der Unterbrechung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses.

Soweit es in der Literatur Einwendungen gegen die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 10.12.1998 dahingehend gab, dass eine Lücke im Kündigungsschutz bestehe, wenn sich der Betriebserwerber durch den Umweg über eine Beschäftigungsgesellschaft Arbeitnehmer letztlich ohne Durchführung einer ordnungsgemäßen Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG aussuchen könne, im Übrigen der Drucksituation, in der sich die Arbeitnehmer befänden und die ihre rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit beeinträchtige nicht ausreichend Rechnung getragen werde und eine autonome Entscheidung des Arbeitnehmers, an seinem bisherigen Arbeitsplatz in keinem Falle mehr weiter arbeiten zu wollen, tatsächlich nicht vorliege, ist das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 18.08.2005 - 8 AZR 523/04 - AP Nr. 31 zu § 620 BGB - Aufhebungsvertrag - der Kritik nicht gefolgt und hat an seiner Rechtsprechung festgehalten. Es hat bestätigt, dass keine Umgehung des Kündigungsverbots des § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB vorliegt, wenn nach dem Sachverhalt beim Abschluss des Aufhebungsvertrags weder ein Arbeitsvertrag zwischen dem Arbeitnehmer und dem Betriebserwerber begründet noch ein solcher verbindlich in Aussicht gestellt oder versprochen war. In diesem Falle ist für den jeweils betroffenen Arbeitnehmer klar, dass er aus dem mit dem Betriebsveräußerer bestehenden Arbeitsverhältnis ausscheidet und nicht mehr als die Hoffnung besitzt, mit dem Erwerber einen neuen Arbeitsvertrag schließen zu können. Bestätigt hat diese Rechtsauffassung das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 23.11.2006 - 8 AZR 349/06 - AP Nr. 1 zu § 613 a BGB - Wiedereinstellung -. Danach kommt es vor allem darauf an, dass der Arbeitnehmer freiwillig einen Aufhebungsvertrag abschließt, eine Beschäftigungsgesellschaft (BQG) zwischengeschaltet ist und der Arbeitnehmer keine sichere Aussicht darauf hat, bei dem Erwerber eingestellt zu werden. Eine Umgehung kann allenfalls dann vorliegen, wenn die Übernahme in eine Beschäftigungsgesellschaft nur zum Schein vorgeschoben oder offensichtlich bezweckt wird, die Sozialauswahl zu umgehen.

c) Die letztgenannten Voraussetzungen liegen im vorliegenden Falle nicht vor. Nach dem eigenen Vortrag des Klägers hat dieser in der Betriebsversammlung vom 27.07.2007 einen dreiseitigen Vertrag zwischen ihm, dem Insolvenzverwalter und der Beschäftigungsgesellschaft m. vorgelegt bekommen, ebenso einen befristeten sowie einen unbefristeten Arbeitsvertrag mit der Beklagten. Er sollte alle drei Verträge unterzeichnen, was er auch tat, und abwarten, welchen Vertrag er zurückbekommen würde. Im dreiseitigen Vertrag war die Wirkung der Aufhebungsvereinbarung auf den 04.08.2007, 24.00 Uhr, vorgesehen. In den Arbeitsverträgen mit der Beklagten ein rechtlicher Beginn am 05.08.2007. Damit war für alle Beteiligten erkennbar, dass jedenfalls zum Zeitpunkt des Abschlusses des Aufhebungsvertrags mit dem Insolvenzverwalter ein Arbeitsvertrag mit der Beklagten als Betriebserwerberin nicht abgeschlossen war. Es musste aber auch allen Beteiligten insbesondere auch dem Kläger klar sein, dass weder ein befristeter noch gar unbefristeter Arbeitsvertrag mit der Beklagten zugesagt oder verbindlich in Aussicht gestellt war. Dem Kläger war vielmehr unmissverständlich deutlich gemacht, dass es sich bei Unterzeichnung des dreiseitigen Vertrages und der darin enthaltenen Aufhebungsvereinbarung mit dem Insolvenzverwalter um ein Risikogeschäft handelte, dass er allenfalls die Hoffnung nicht aber die Erwartung haben konnte, von der Beklagten einen befristeten oder gar unbefristeten Arbeitsvertrag zu erhalten. Es stand lediglich sein Angebot auf Abschluss eines unbefristeten, aber auch eines befristeten Arbeitsvertrags mit der Beklagten im Raum, ob die Beklagte einen der beiden und falls ja welchen unterzeichnen würde, war für den Kläger völlig ungewiss.

Auch die vom Kläger vorgetragenen tatsächlichen Umstände im Nachfolgenden geben keinen Hinweis darauf, dass die Übernahme in eine Beschäftigungsgesellschaft nur zum Schein vorgeschoben oder dass mit ihr offensichtlich bezweckt war, die Sozialauswahl zum umgehen. Immerhin sind offenbar 70 Arbeitnehmer von der Beklagten weder in ein befristetes noch in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen worden und verblieben in der Beschäftigungsgesellschaft. Dafür, dass es sich dabei um die sozial schwächeren Mitarbeiter gehandelt hätte, die bei Durchführung einer Sozialauswahl im Betrieb hätten verbleiben müssen, gibt es weder Anhaltspunkte noch Sachvortrag des Klägers, ebenso wenig wie dafür, dass die lediglich in ein befristetes Arbeitsverhältnis zur Beklagten genommenen Mitarbeiter einen höheren Sozialschutz bei Durchführung einer Sozialauswahl gehabt hätten, als diejenigen, die unbefristet von der Beklagten in das Arbeitsverhältnis genommen wurden.

3. Entgegen der Auffassung des Berufungsklägers ist die Aufhebungsvereinbarung im dreiseitigen Vertrag auch wirksam abgeschlossen worden. Der dreiseitige Vertrag vom 23.07./04.08.2007 ist von allen drei Parteien unterzeichnet. Damit hat der Insolvenzverwalter und hat die m. als Beschäftigungsgesellschaft das Angebot des Klägers vom 23.07.2007 auf Abschluss des dreiseitigen Vertrages angenommen. Es kommt nicht darauf an, ob die Annahmeerklärung dem Kläger auch zeitnah zugegangen ist.

a) In § 1 Abs. 3 des dreiseitigen Vertrages heißt es:

"Die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses mit dem Arbeitgeber und das befristete Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und m. kommt zu dem genannten Termin zustande, in dem die m. diesen dreiseitigen Vertrag unterzeichnet. Dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber wird anschließend die für die jeweilige Vertragspartei bestimmte Abschrift des dreiseitigen Vertrages von der m. lediglich zur Kenntnisnahme und zum Verbleib übersandt."

Zwar ist die Annahme eines Vertragsangebots in der Regel eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die erst mit ihrem Zugehen wirksam wird. Hiervon macht § 151 BGB jedoch eine Ausnahme. Die Annahme bedarf im Falle des § 151 BGB keiner Erklärung gegenüber dem Antragenden. Sie ist eine nicht empfangsbedürftige Willensäußerung. Eine Annahme, d. h. eine unzweideutige Betätigung des Annahmewillens ist aber auch hier erforderlich. Mit der objektiv erkennbaren Betätigung des Annahmewillens kommt der Vertrag zustande. Kenntnis des Gegners ist nicht erforderlich.

b) Das Vertragsangebot des Klägers vom 27.07.2007 ist vom Insolvenzverwalter und von der Beschäftigungsgesellschaft m. unter dem 04.08.2007 angenommen worden. Deren Unterschrift bedeutet die objektiv erkennbare Betätigung des Annahmewillens. Durch die Unterzeichnung sollte die Wirkung der Annahme der Aufhebungsvereinbarung am 04.08.2007, 24.00 Uhr, die Wirkung des Vertragsschlusses mit der Beschäftigungsgesellschaft am 05.08.2007 um 0.00 Uhr eintreten. Hierzu kam es ausweislich der im Rechtsstreit vorgelegten Vertragsurkunde, die die Unterschriften aller drei Beteiligten aufweist. Der Zugang der Annahmeerklärung war entbehrlich, weil der Kläger hierauf verzichtet hat. Dies ergibt sich sowohl aus der Formulierung des § 1 Abs. 3 des dreiseitigen Vertrages als auch aus den Umständen. Denn der Verzicht nach § 151 BGB kann auch stillschweigend erfolgen, insbesondere sich aus den Umständen ergeben. Der dreiseitige Vertrag war dem Kläger vom Insolvenzverwalter und der m. vorgelegt worden. Das Angebot des Klägers bestand damit in der Unterzeichnung des von den Vertragspartnern vorgefertigten Vertragswerks. Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers sollten alle Mitarbeiter den dreiseitigen Vertrag unterzeichnen. Dies konnte nur Sinn machen, wenn die dreiseitigen Verträge entsprechend auch zustande kamen, also gleichermaßen die Annahme durch Insolvenzverwalter und m. erfolgte. Nur in diesem Falle konnte auch die Beklagte befristete Arbeitsverhältnisse abschließen, ohne wegen Umgehung des § 613 a BGB deren Unwirksamkeit in Kauf nehmen zu müssen bzw. unbefristete Arbeitsverträge abschließen, ohne nach § 613 BGB Pflichten aus den vorausgehenden Arbeitsverhältnissen übernehmen zu müssen. Unter diesen Umständen und mit Rücksicht auf die zeitlich abgestimmte Wirkung von Aufhebungs- und Neubegründungsteil im dreiseitigen Vertrag musste allen Beteiligten, auch dem Kläger, klar sein, dass die beabsichtigten Wirkungen nicht vom Zugang des auch vom Insolvenzverwalter und der m. unterzeichneten dreiseitigen Vertrags beim Kläger abhängen sollte. Dies gilt insbesondere auch im Hinblick auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Vertrags, der in diesem selbst ausdrücklich geregelt war. Mit der Unterzeichnung des dreiseitigen Vertrags und des dortigen § 1 Abs. 3 hat der Kläger lediglich den sich bereits aus den Umständen ergebenden Verzicht auf Zugang der Annahmeerklärung bestätigt, indem er sich einverstanden erklärte, dass Aufhebung und befristetes Arbeitsverhältnis allein durch die Letztunterzeichnung des dreiseitigen Vertrags durch m. zum 04.08./05.08.2007 zustande kam und er lediglich zur Kenntnisnahme und zum Verbleib eine Abschrift des dreiseitigen Vertrages übersandt bekommen sollte. Es kam folglich nicht darauf an, dass der dreiseitige Vertrag tatsächlich dem Kläger wohl erst im Laufe des Rechtsstreits zugänglich gemacht worden ist.

c) Die Klausel in § 1 Abs. 3 des dreiseitigen Vertrages ist auch nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist eine formularmäßige Vertragsbestimmung unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenarten des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu Prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell und unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt (BAG 18.03.2008 - 9 AZR 186/07 - EzA 2008, Nr. 16, 7).

Unter Berücksichtigung dessen ist von einer unangemessenen Benachteiligung des Klägers durch Unterzeichnung der Verzichtsklausel auf Zugang der Annahmeerklärung nicht auszugehen. Dem steht schon entgegen, dass aufgrund der Umstände des Zustandekommens des dreiseitigen Vertrags der Klägers sich in der Rolle des Anbietenden findet, obwohl die Vertragsformulierungen vom Vertragsgegner stammen und dem Kläger gleichzeitig deutlich gemacht wurde, dass nicht nur er, sondern alle Mitarbeiter den dreiseitigen Vertrag unterzeichnen sollten. Unter diesen Umständen war dem Kläger klar, dass die Annahmeerklärung durch die Vertragspartner nur eine Formfrage sein konnte, weil Zustandekommen des dreiseitigen Vertrags und Wirksamkeit der Aufhebungsvereinbarung sowie Vertragsbegründung mit der m. die Voraussetzung für das Zustandekommen der sanierenden Übertragung bildeten. Da es dabei wesentlich auch auf die Einhaltung der Wirksamkeitstermine 04.08., 24.00 Uhr, 05.08., 0.00 Uhr ankam, konnte die Wirksamkeit der Annahme nicht von Zufälligkeiten wie dem Zeitpunkt des Zugangs der unterzeichneten Verträge beim Kläger und der Vielzahl seiner Arbeitskollegen abhängig gemacht werden, weshalb sich die Entbehrlichkeit des Zugangs der Annahme für deren Wirksamkeit erkennbar auch für den Kläger schon aus den Umständen ergab. Unter Berücksichtigung dieser typischen Interessen konnte deshalb in einem Verzicht des Klägers auf den Zugang der Annahmeerklärung keine unangemessene Benachteiligung zu sehen sein.

Die Wirksamkeit der Verzichtserklärung lässt sich auch an dem Erfordernis der Vertragsklarheit messen. Die Formulierung in § 1 Abs. 3 des dreiseitigen Vertrages macht ausreichend deutlich, dass der Kläger zwar eine Ausfertigung des dreiseitigen Vertrages erhalten sollte, dass davon aber nicht die Wirksamkeit des Vertragsschlusses abhängen konnte, denn diese war ausdrücklich auf die im Vertrag selbst benannten Termine festgelegt. Der Kläger konnte folglich nicht im Zweifel darüber sein, dass der Vertrag auch dann und bereits dann allein durch Letztunterzeichnung des Vertrags durch die m. in Kraft treten sollte, ohne dass es auf einen Zugang der Annahmeerklärung beim Kläger ankam.

4. All dem steht auch nicht die vom Kläger zitierte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 25.10.2007 - 8 AZR 917/06 - BB 2008, 1175 ff. entgegen. Dieser Entscheidung lag ein Fall zugrunde, in dem ein Insolvenzverwalter mit dem Arbeitnehmer, der einen Arbeitsvertrag mit dem Betriebserwerber geschlossen hatte, einen Aufhebungsvertrag schloss, der wegen Umgehung des § 613 a BGB für unwirksam angesehen wurde. Die Beteiligten des Rechtsstreits waren dabei aber gerade nicht den Weg eines dreiseitigen Vertrags unter Einschaltung einer Beschäftigungsgesellschaft gegangen. Die Entscheidung blieb dabei auf der Linie der bisherigen Rechtsprechung und zeigte zugleich aber deutlich, dass die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft bzw. Transfergesellschaft das einzig verbliebene Gestaltungsinstrument zur Vermeidung der unerwünschten Rechtsfolgen des § 613 a BGB bei der übertragenden Sanierung ist. Weil die Beschäftigungsgesellschaft die Insolvenzmasse entlastet, Kündigungsschutzverfahren vermeidet und die Trennung der aus § 613 a BGB resultierenden rechtlichen Verbindungen zwischen Betriebsmittel und Belegschaft erlaubt, können Arbeitsvertragsparteien das Arbeitsverhältnis im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang wirksam durch Aufhebungsvertrag auflösen, wenn zugleich ein Übertritt des Arbeitnehmers in die BQG vereinbart wird, selbst wenn der Arbeitnehmer sodann aus der BQG in ein Arbeitsverhältnis mit dem Erwerber der Betriebsmittel wechselt. Die vom Bundesarbeitsgericht damit geöffnete Tür zur Flexibilisierung der Belegschaft in der Sanierung ist gewollt, wenn auch beschränkt dahingehend, dass Zweck der Zwischenschaltung der BQG nicht die Beseitigung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses bei gleichzeitigem Erhalt des Arbeitsplatzes ist, weil zugleich ein neues Arbeitsverhältnis vereinbart oder zumindest verbindlich in Aussicht gestellt wird oder der Aufhebungsvertrag im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang objektiv nur veranlasst wird, um dem bestehenden Kündigungsverbot auszuweichen. Dass dies im Vorliegenden aber nicht der Fall war, ist oben dargelegt. Es kommt also vor allen darauf an, dass der Arbeitnehmer freiwillig einen Aufhebungsvertrag abschließt, die BQG zwischengeschaltet ist und der Arbeitnehmer keine sichere Aussicht darauf hat, bei dem Erwerber eingestellt zu werden. Dieses Resümee, gezogen insbesondere aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 23.11.2006, gilt demnach gerade auch angesichts der vom Kläger zitierten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 25.10.2007.

Da der Kläger im Rechtsstreit nach Abänderung des Urteils 1. Instanz unterlegen ist, hat er nach § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Gegen dieses Urteil ist die Revision zulässig, da sie vom Landesarbeitsgericht zugelassen wurde im Hinblick auf die Vielzahl von dreiseitigen Verträgen, in denen der Insolvenzverwalter wie im Vorliegenden auf den Zugang einer Annahmeerklärung verzichten ließ.

Ende der Entscheidung