Judicialis Rechtsprechung

verkündet am 26. April 2002

In dem Rechtsstreit

pp.

hat das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - 20. Kammer - durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Augenschein, den ehrenamtlichen Richter Bell und den ehrenamtlichen Richter Degen auf die mündliche Verhandlung vom 08.04.2002 für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ulm - Kammern Ravensburg - vom 06.04.2001 - 7 Ca 360/00 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt die Feststellung des Übergangs seines Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte sowie die Zahlung von Annahmeverzugsvergütung für die Zeit von November 1998 bis Juni 2000.

Der Kläger war ab 01.06.1992 bei der Firma X Sportartikel Handels GmbH (künftig: X) im Lager und im Versand beschäftigt. Sein Bruttoverdienst betrug zuletzt DM 14.531,70 pro Quartal. Die Firma X hatte ihren Sitz in I. Sie war als Vertriebsgesellschaft der Sportartikelhersteller Z und Y tätig. Sie kaufte die Ware unmittelbar bei den Herstellerfirmen ein, lagerte sie und veräußerte sie an Sportgeschäfte weiter.

Im Juni 1998 schloss sie ihr Lager und ihren Versand und übertrug Lagerung, Kommissionierung und Auslieferung der Ware unter Anmietung von Lagerräumen durch einen Werkvertrag auf die Firma D./W.. Ihren Betriebssitz einschließlich Büro und Verwaltung verlegte sie nach M.. Zuvor hatte sie am 28./29.04.1998 sämtlichen Mitarbeitern in I. betriebsbedingt gekündigt. Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage des Klägers war in zwei Instanzen erfolgreich. Der Kläger ist über den 31.10.1998, den Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist, nicht weiterbeschäftigt worden.

Am 30.04.1999 endete das Vertragsverhältnis zwischen der Firma X und der Firma D.. Ab Mai 1999 bestanden vertragliche Beziehungen zwischen der Firma D. einerseits und den Herstellerfirmen andererseits, wenngleich die Firma X (sowie ab 01.11.1999 die Beklagte) die Geschäfte mit der Firma D. abwickelte.

Aufgrund von Auseinandersetzungen zwischen den Firmen Z und Y beschloss die Firma X am 27.08.1999 ihre Liquidation. Am 27.09.1999 berief sie ihren Geschäftsführer Wagner ab, kündigte ihm und schloss mit ihm per 31.10.1999 einen Aufhebungsvertrag. Mit Gesellschaftsvertrag vom 15.10.1999 wurde die Beklagte gegründet und am 26.10.1999 ins Handelsregister eingetragen. Zur Geschäftsführerin wurde zunächst die ehemalige Verkaufsmitarbeitern der Firma X, Frau S., bestellt, bevor am 27.04.2000 die Bestellung des ehemaligen Geschäftsführers W. der Firma X als neuer Geschäftsführer bekannt gemacht wurde.

Die Beklagte nahm am 01.11.1999 ihre Geschäfte in den Betriebsräumen der Firma X auf. Sie nutzte das gesamte Inventar, die Telefon- und Faxanlage, die EDV-Anlage einschließlich der Kunden- und Artikeldaten, eines von ursprünglich zwei Geschäftsfahrzeugen und übernahm - neben der Geschäftsführerin S. - eine weitere Mitarbeiterin von ursprünglich zuletzt fünf Arbeitnehmern der Firma X. Von ursprünglich acht für die Firma X vermittelnden Handelsvertretern waren übergangslos zunächst sechs für die Beklagte tätig. Während die Beklagte in erster Instanz noch behauptet hatte, nur eine reine Handelsvertretung für Y-Artikel zu betreiben, ist in zweiter Instanz unstreitig geworden, dass die Y-Sportartikel im eigenen Namen veräußert und auch selbst fakturiert werden. Die Z-Artikel werden von einer Firma S. GmbH (künftig: S.) mit Sitz in I. vertrieben.

Die Aufstellung des Klägers über die Höhe seiner geltend gemachten Vergütungsansprüche für die Zeit vom 01.10.1998 bis 30.06.2000 (vgl. Blatt 8 bis 15 der Klageschrift vom 26.07.2000 [= Blatt 8 bis 15 der erstinstanzlichen Akte]) nebst Zinsen hat die Beklagte zuletzt nicht mehr bestritten. Der Kläger hat diese ausdrücklich als Teilklage geltend gemacht, weil er gegenwärtig noch nicht absehen kann, ob ihm für den streitgegenständlichen Zeitraum Gehaltserhöhungsansprüche zustehen. Deshalb verlangt er neben der bezifferten Zahlung auch noch die Feststellung des Betriebsübergangs.

Die Beklagte hat ein etwa mit dem Kläger bestehendes Arbeitsverhältnis unter dem 15.11.2000 gekündigt. Der Kläger hat diese Kündigung nicht angegriffen.

Der Kläger hat vorgetragen, die Beklagte habe den Betrieb der Firma X per 01.11.1999 übernommen, selbst wenn sie, was bestritten werde, je kein Handelsunternehmen, sondern eine reine Handelsvertretung betreibe. Denn zum einen sei die Firma X in Teilbereichen auch als Agenturgesellschaft und bloße Vermittlerin aufgetreten. Zum anderen sei die Geschäftstätigkeit des Handelsvertreters gleichartig wie die eines in eigenem Namen veräußernden Handelsunternehmens.

Bezüglich der erstinstanzlich gestellten Anträge des Klägers wird auf Blatt 1 des Protokolls der Kammerverhandlung vom 28.02.2001 (Blatt 99 der erstinstanzlichen Akte) und auf Blatt 2 - 4 der Klageschrift vom 26.07.2000 (= Blatt 2 - 4 der erstinstanzlichen Akte) Bezug genommen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, aufgrund ihrer vorrangigen Agenturtätigkeit im Bereich der Y-Artikel habe sie nicht nur eine neue Organisationseinheit mit eigener Identität geschaffen. Diese verfolge auch einen neuen arbeitstechnischen Zweck. Die von der Firma X organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen sei endgültig aufgelöst worden. Wenn überhaupt, dann sei ein Betriebsübergang auf die Firma S. erfolgt. Diese sei im Zuge der Liquidation der Firma X als Vertriebsagentur für die Produkte der Firma Z in den ehemaligen Betriebsräumen der Firma X entstanden.

Wegen weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Niederschriften über den Güte- und den Kammertermin Bezug genommen.

Durch das dem Kläger am 10.04.2001 zugestellte Urteil vom 06.04.2001, auf das zur näheren Sachdarstellung ebenfalls Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, ein Betriebsübergang von der Firma X auf die Beklagte liege nicht vor. Bei einer Gesamtabwägung sämtlicher Tatsachen spreche ausschlaggebend gegen die Wahrung der Identität, dass die Firma X in erster Linie als Handelsunternehmen mit eigener Betriebsstruktur aufgetreten sei, während die Beklagte eine reine Handelsvertretung betreibe.

Hiergegen richtet sich die am 10.05.2001 eingelegte und am 11.07.2001 - bis dahin verlängerte Berufungsbegründungsfrist - begründete Berufung des Klägers. Der Kläger trägt vor, nachdem die Beklagte nunmehr unter dem Druck der von ihm beschafften Unterlagen zweitinstanzlich habe einräumen müssen, selbst gegenüber Kunden zu fakturieren, sprächen jetzt sämtliche von der Rechtsprechung des BAG und des EUGH für die Prüfung der Wahrung der Identität heranzuziehenden Umstände für einen Betriebsübergang von der Firma X auf die Beklagte. Selbst wenn die Beklagte im Innenverhältnis zur Firma Y international nur auf Provisionsbasis tätig sein sollte, was bestritten werde, sei die Arbeitsorganisation zur Bewirkung der Geschäftsabschlüsse jedoch noch ausreichend ähnlich.

Ein von der Beklagten hilfsweise behaupteter - und damit zugleich einen solchen auf die Beklagte leugnender - Betriebsübergang von der Firma X auf die Firma S. liege nicht vor. Die Firma S. sei bereits im August 1998 gegründet worden und seitdem auch operativ tätig. Sie habe unzählige Sportartikel im Programm. Erst über ein Jahr später sei dann die Herstellerfirma Z selbst - offenbar im Zuge der Trennung von der Firma X - auf die Firma S. zugegangen. Seitdem sei die Firma S. für Z im Rahmen des Schuhverkaufs als Agentur tätig, ohne dass sie von der Firma X irgendwelche sachlichen oder immateriellen Betriebsmittel übernommen habe.

Der Kläger beantragt:

1. Es wird festgestellt, daß das Arbeitsverhältnis des Klägers auf die Beklagte übergegangen ist und mit dieser zu ungeänderten Arbeitsbedingungen - wie sie im Oktober 1999 gegolten haben - ab 01.11.1999 jedenfalls bis zum Ausspruch der Kündigung der Beklagten vom 15.11.2000 fortbestanden hat.

2. Die Beklagte wird verurteilt, als Gesamtschuldner neben der Fa. X Sportartikel Handels GmbH i.L. an den Kläger

a)

- 2.288,71 € brutto abzüglich auf die Bundesanstalt für Arbeit übergegangener 889,82 € (netto) zzgl. 4 % Zinsen vom 01.11.1998 bis 30.04.2000 sowie Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank ab 01.05.2000

- 3.781,78 € brutto abzüglich auf die Bundesanstalt für Arbeit übergegangener 861,12 € (netto) zzgl. 4 % Zinsen vom 01.12.1998 bis 30.04.2000 sowie Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank ab 01.05.2000

- 2.288,71 € brutto abzüglich auf die Bundesanstalt für Arbeit übergegangener 889,82 € (netto) zzgl. 4 % Zinsen vom 01.01.1999 bis 30.04.2000 sowie Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank ab 01.05.2000

- 2.288,71 € brutto abzüglich auf die Bundesanstalt für Arbeit übergegangener 895,21 € (netto) zzgl. 4 % Zinsen vom 01.02.1999 bis 30.04.2000 sowie Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank ab 01.05.2000

- 2.288,71 € brutto abzüglich auf die Bundesanstalt für Arbeit übergegangener 808, 58 € (netto) zzgl. 4 % Zinsen vom 01.03.1999 bis 30.04.2000 sowie Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank ab 01.05.2000

- 2.288,71 € brutto abzüglich auf die Bundesanstalt für Arbeit übergegangener 895,21 € (netto) zzgl. 4 % Zinsen vom 01.04.1999 bis 30.04.2000 sowie Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank ab 01.05.2000

- 2.288,71 € brutto abzüglich auf die Bundesanstalt für Arbeit übergegangener 866,33 € (netto) zzgl. 4 % Zinsen vom 01.05.1999 bis 30.04.2000 sowie Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank ab 01.05.2000

- 2.288,71 € brutto abzüglich auf die Bundesanstalt für Arbeit übergegangener 895,21 € (netto) zzgl. 4 % Zinsen vom 01.06.1999 bis 30.04.2000 sowie Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank ab 01.05.2000

- 3754,59 € brutto abzüglich auf die Bundesanstalt für Arbeit übergegangener 866,33 € (netto) zzgl. 4 % Zinsen vom 01.07.1999 bis 30.04.2000 sowie Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank ab 01.05.2000

- 2.288,71 € brutto abzüglich auf die Bundesanstalt für Arbeit übergegangener 895,21 € (netto) zzgl. 4 % Zinsen vom 01.08.1999 bis 30.04.2000 sowie Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank ab 01.05.2000

- 2.288,71 € brutto abzüglich auf die Bundesanstalt für Arbeit übergegangener 895,21 € (netto) zzgl. 4 % Zinsen vom 01.09.1999 bis 30.04.2000 sowie Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank ab 01.05.2000

- 2.288,71 € brutto abzüglich auf die Bundesanstalt für Arbeit übergegangener 866,33 € (netto) zzgl. 4 % Zinsen vom 01.10.1999 bis 30.04.2000 sowie Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank ab 01.05.2000

- 2.288,71 € brutto abzüglich auf die Bundesanstalt für Arbeit übergegangener 895,21 € (netto) zzgl. 4 % Zinsen vom 01.11.1999 bis 30.04.2000 sowie Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank ab 01.05.2000

mit der Maßgabe, dass (netto) 518,45 € auf das Konto für vermögenswirksame Leistungen des Klägers ( ... ) zu zahlen sind.

b)

- 3.781,78 € brutto abzüglich auf die Bundesanstalt für Arbeit übergegangener 866,33 € zzgl. 4 % Zinsen vom 01.12.1999 bis 30.04.2000 sowie Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank ab 01.05.2000

- 2.288,71 € brutto abzüglich auf die Bundesanstalt für Arbeit übergegangener 895,21 € zzgl. 4 % Zinsen vom 01.01.2000 bis 30.04.2000 sowie Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank ab 01.05.2000

- 2.288,71 € brutto abzüglich auf die Bundesanstalt für Arbeit übergegangener 895,21 € zzgl. 4 % Zinsen vom 01.02.2000 bis 30.04.2000 sowie Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank ab 01.05.2000

- 2.288,71 € brutto abzüglich auf die Bundesanstalt für Arbeit übergegangener 837,46 € zzgl. 4 % Zinsen vom 01.03.2000 bis 30.04.2000 sowie Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank ab 01.05.2000

- 2.288,71 € brutto abzüglich auf die Bundesanstalt für Arbeit übergegangener 895,21 € zzgl. 4 % Zinsen vom 01.04.2000 bis 30.04.2000 sowie Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank ab 01.05.2000

- 2.288,71 € brutto abzüglich auf die Bundesanstalt für Arbeit übergegangener 866,33 € nebst Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank ab 01.05.2000

- 2.288,71 € brutto abzüglich auf die Bundesanstalt für Arbeit übergegangener 895,21 € nebst Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank ab 01.06.2000

- 3.754,59 € brutto abzüglich auf die Bundesanstalt für Arbeit übergegangener 866,33 € nebst Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank ab 01.07.2000

mit der Maßgabe, dass (netto) 319,05 € auf das Konto des Klägers für vermögenswirksame Leistungen ( ... ) zu zahlen sind.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil. Sie habe nur aus steuerlichen Gründen selbst fakturiert. An jedem Monatsende sei der getätigte und durch sie in Rechnung gestellte Umsatz an Y gemeldet und von dort ihr gegenüber in Rechnung gestellt worden. Im Gegenzug habe die Beklagte gegenüber Y 10 % des Umsatzes als Provision abgerechnet. Y habe auch den der Beklagten entstehenden Buchhaltungsaufwand übernommen. Wirtschaftlich betrachtet betreibe die Beklagte damit eine reine Handelsvertretung. Im Verhältnis zur Firma X, die im wesentlichen als Eigenhändler aufgetreten sei, fehlten ihr deshalb die für ein Handelsunternehmen identitätsprägenden Merkmale des An- und Verkaufs von Ware, des Absatzrisikos und des Versuchs der Gewinnerzielung durch den Weiterverkauf an Einzelhändler. Die Beklagte sei eine reine Vermittlerin. Sie stehe nur mit Y als Unternehmerin, nicht aber mit den Einzelhändlern in Verbindung und trage deshalb auch kein Absatzrisiko. Hilfsweise sei im Falle der Annahme eine Betriebsübergangs ein solcher von der Firma X auf die Firma S. erfolgt. Diese sei, ebenso wie zuvor die Firma X, als Handelsunternehmen tätig. Dort sei der Kläger als Lagerist beschäftigt gewesen, so dass er auf das neue Handelsunternehmen übergangen sei.

Wegen weiterer Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird im Übrigen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die die Parteien zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht haben, und auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers ist statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG); sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 518 Abs. 1 und 2, 519 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 ZPO a. F.) und auch im Übrigen zulässig.

Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Firma X ist nicht mit Wirkung ab 01.11.1999 gemäß § 613a BGB auf die Beklagte übergegangen. Zwar hat diese den Betrieb der Firma X durch Rechtsgeschäft übernommen. Der Kläger hat daran aber nicht teilgenommen. Er kann deshalb weder die entsprechende Feststellung (I.) noch die Zahlung der geltend gemachten Annahmeverzugsvergütung (II.) verlangen.

I.

1. Die Feststellungsklage des Klägers ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig.

a) Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch gerichtliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Das besondere Feststellungsinteresse des § 256 Abs. 1 ZPO ist als Sachurteilsvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen.

b) Das BAG hat Klagen von Beschäftigten auf Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses, also gegenwartsbezogene Klagen, in ständiger Rechtsprechung als zulässig angesehen (BAG, Urteil vom 20.07.1994 - 5 AZR 196/93 - AP ZPO 1977 § 256 Nr. 26). Das Interesse an einer alsbaldigen Feststellung ergibt sich bei derartigen Klagen daraus, dass bei Bestehen eines Arbeitsverhältnisses auf das Vertragsverhältnis der Parteien unabhängig von den getroffenen Vereinbarungen die zwingenden gesetzlichen Vorschriften anzuwenden sind, die ein Arbeitsverhältnis gestalten, und zwar sofort und nicht erst in Zukunft.

c) Auf Klagen, die auf Feststellung eines bereits beendeten Rechtsverhältnisses gerichtet sind, treffen die Erwägungen, mit denen das Rechtsschutzbedürfnis für gegenwartsbezogene Feststellungsklagen zu bejahen ist, nicht zu. Bei beendeten Vertragsverhältnissen ist in aller Regel klar erkennbar, welche Ansprüche noch im Raum sind. Das Interesse an einer alsbaldigen Feststellung eines vergangenen Rechtsverhältnisses bedarf daher einer besonderen Begründung. Es ist nur zu bejahen, wenn sich gerade hieraus Folgen für Gegenwart oder Zukunft ergeben (BAG, Urteil vom 15.12.1999 - 5 AZR 457/98 - AP ZPO 1977 § 256 Nr. 59). Die Entscheidung muss für daraus abgeleitete Ansprüche vorgreiflich sein. Mit der Feststellung des Arbeitsverhältnisses muss zugleich feststehen, dass eigene Ansprüche zumindest im Grunde nach noch bestehen.

d) Das ist hier der Fall. Der Kläger vermag im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren noch nicht abschließend zu beurteilen, ob ihm über die bezifferte, auf der Grundlage der ihm im Jahre 1998 gewährten Vergütung verlangten Annahmeverzugsvergütung hinaus aufgrund eines Gehaltserhöhungsanspruchs weitere Vergütungsansprüche zustehen. Er kann dieserhalb mangels Bestimmtheit auch noch keine Zahlungsklage erheben. Er ist deshalb ausnahmsweise berechtigt, auf eine vergangenheitsbezogene Feststellung anzutragen.

2. Die Feststellungsklage ist nicht begründet.

a) Zwar hat die Beklagte den nach M. verlagerten Betrieb der Firma X gemäß § 613a BGB übernommen.

aa) Ein Betriebsübergang setzt die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit voraus. Der Begriff Einheit bezieht sich auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Tätigkeit. Eine Einhalt darf allerdings nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden. Die Identität der Einheit ergibt sich auch aus anderen Merkmalen wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln (ständige Rechtsprechung des BAG im Anschluss an das Urteil des EuGH vom 11.03.1997 - Rs.C 13/95 - AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14, vgl. Urteil vom 22.01.1998 - 8 AZR 775/96 - AP BGB § 613 a Nr. 174).

bb) Bei Anwendung dieser Grundsätze führt die vorzunehmende Gesamtwürdigung zur Annahme eines Betriebsübergangs von der Firma X auf die Beklagte, weil sämtliche der o. g. Teilaspekte erfüllt sind.

aaa) Die Beklagte hat sämtliche sächlichen Betriebsmittel von der Firma X "übernommen". Sie hat ihre Tätigkeit in den von der Firma X gemieteten Räumen begonnen, nach eigener Einlassung ab dem Zeitpunkt des Liquidationsbeschlusses der Firma X vom 27.08.1999 bis zum Ende des Mietvertrages am 31.03.2000 die Hälfte der Mietkosten getragen und die Räume ohne Einschränkungen genutzt. Sie hat das von der Firma X dann dem Geschäftsführer Wagner verkaufte und von ihr von diesem angemietete Inventar zum Gebrauch überlassen erhalten. Des weiteren hat sie die Telefon- und Faxanlage der Firma X bis zum Ablauf der durch die Kündigung des Mietvertrags der Firma X ausgelösten Kündigungsfrist am 10.03.2000 genutzt und anschließend mit der Deutschen Telekom AG einen Fortsetzungsvertrag unter Beibehaltung der bisherigen Telefonnummern abgeschlossen. Schließlich hat sie eines von zwei Geschäftsfahrzeugen der Firma X in Gebrauch genommen.

bbb) Die Beklagte hat zumindest zwei von zuletzt noch fünf Arbeitnehmern der Firma X weiterbeschäftigt, wobei die Mitarbeiterin Schmid zunächst zur organschaftlichen Geschäftsführerin aufgestiegen ist, ohne dass sich ihr Aufgabengebiet wesentlich geändert hätte. Darüber hinaus hat der eigentliche "Know-How"-Träger der Firma X, deren ehemaliger Geschäftsführer Wagner, seine Tätigkeit nach formeller Beendigung bei dieser nahtlos für die Beklagte fortgesetzt. Gleiches gilt für mindestens sechs von ursprünglich acht für die Firma X tätigen Handelsvertretern. Damit ist nahezu die gesamte "man-power" auf die Beklagte übergegangen.

ccc) Der Beklagten stand von Anfang an die komplette EDV-Anlage der Firma X nebst sämtlichen Kunden-, Artikel- und Buchhaltungsdaten zur Verfügung. Es ist unerheblich, ob und gegebenenfalls zu welchem Zeitpunkt danach die Beklagte sich ein neues Softwaresystem und eine neue Warenwirtschaft zugelegt hat. Ausweislich der von der Kläger exemplarisch vorgelegten Datenausdrucke "Kundenhitliste" und "Kundenadressen nach Kundennummer" hat sie jedenfalls das Datenmaterial der Firma X vollständig übernommen und fortgeführt.

ddd) Mit Ausnahme der Ski-Schuhe der Marke Z - dafür wurden solche der Marke Dolomite ins Programm genommen - vermarktete die Beklagte die gleiche Produktpalette wie vorher die Firma X.

eee) Es trat keinerlei Tätigkeitsunterbrechung ein. Die Beklagte setzte die zuvor von der Firma X betriebenen Aktivitäten nahtlos fort.

fff) Die vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten weisen auch bei Zugrundelegung des Vortrags der Beklagten, wonach sie eine Handelsvertretung betreibe, während die Firma X ein Handelsunternehmen gewesen sei, einen so hohen Grad der Ähnlichkeit auf, dass von der Identität der übernommenen Einheit auszugehen ist.

aaaa) Die Wahrung der Identität der Einheit liegt nicht schon deshalb vor, weil einzelne Arbeitnehmer ihre aus dem alten Arbeitsverhältnis geschuldete Arbeitsleistung auch beim neuen Betriebsinhaber erbringen könnten (BAG, Urteil vom 11.09.1997 - 8 AZR 555/95 - AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 16; Müller/Glöge, NZA 1999, 449 [450]). Vielmehr ist der Betriebszweck stets an die betriebliche Organisation zu koppeln, so dass ein Betriebsübergang nur dann vorliegt, wenn der Erwerber einen in der konkreten organisatorischen Einheit zumindest als möglich angelegten Betriebszweck tatsächlich realisiert, d. h. wenn der in einer betrieblichen Einheit verkörperte konkrete Funktionswert durch den Erwerber auch tatsächlich genutzt wird (Annuß, NZA 1998, 70 [74] m. w. N.) oder anders ausgedrückt: die Identität wird gewahrt, wenn im wesentlichen dieselben Arbeitnehmer dieselben Aufgaben am selben Ort unter wesentlich gleichen Bedingungen ausführen (Müller/Glöge, a.a.O. Seite 451 unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Generalanwalts in dessen Schlussantrag vom 24.09.1998 im Vorlageverfahren Rs.C 247/96 - AuR 1998, 457).

bbbb) Diese Voraussetzungen liegen nach den obigen Ausführungen unter aaa bis eee vor. Die Beklagte hat ihren Kunden diese Kontinuität auch selbst suggeriert, indem sie in ihrem Vorstellungsschreiben Anfang November 1999 unter anderem formuliert:

"Überdurchschnittliche Produkte, - bei den aktuellen Skitests wieder unter Beweis gestellt - und überdurchschnittliche Spannen kennen Sie von uns ohnehin. ...

...

Unsere Ihnen bekannten Mitarbeiter im Customer Service setzen alles daran, Sie zufrieden zu stellen und für eine Warenanlieferung innerhalb von 48 Stunden zu sorgen. Und unsere bisherigen Außendienstmitarbeiter werden Ihnen und uns auch zukünftig mit Rat und Tat zur Seite stehen."

Die einzige und auch nur für die Innendienstmitarbeiter auftretende, im Außenverhältnis zu den Kunden völlig verborgen bleibende Änderung ist nach dem bestrittenen Vortrag der Beklagten die monatliche Umsatzmeldung und die Erstellung einer Provisionsabrechnung an Y. Denn die Firma X war zwar bis zuletzt noch als Eigenhändler aufgetreten, hatte aber bereits seit Juni 1998 keine eigene Lagerhaltung, Kommissionierung und Auslieferung mehr betrieben.

Die Beklagte weist zwar zutreffend darauf hin, dass zwischen einem Handelsunternehmen mit dem typischen, insbesondere in der durch Saisonware gekennzeichneten Sparte der Beklagten nicht zu unterschätzenden Absatzrisiko und einer auf Provisionsbasis tätig werdenden Handelsvertretung rechtlich und wirtschaftlich ein nicht unerheblicher struktureller Unterschied besteht. Darauf kommt es jedoch im Streitfall im Blick auf § 613 a BGB nicht entscheidend an. Denn der konkrete Betriebszweck ist nicht in jedem Fall als wesentliches Betriebsmittel und damit als einheits- oder identitätsbildend anzusehen. Es reicht vielmehr aus, dass der Erwerber einen in der konkreten organisatorischen Einheit zumindest als möglich angelegten Betriebszweck tatsächlich realisiert.

So liegt der Fall hier. Die übernommenen sächlichen und immateriellen Betriebsmittel machen im wesentlichen die organisatorische Einheit der Firma X aus. In dieser war der von der Beklagten behauptete neue Betriebszweck bereits angelegt und wurde durch die Beklagte auch realisiert.

b) Der Betriebsübergang des Betriebs der Firma X in M. hat per 01.11.1999 stattgefunden. Die Beklagte war bereits zum Zeitpunkt der Aufnahme ihrer werbenden Tätigkeit in der Lage, die ursprünglich der Firma X in M. zuzuordnenden sächlichen und immateriellen Betriebsmittel gezielt für ihre eigenen erwerbswirtschaftlichen Zwecke einzusetzen.

c) Entgegen der Auffassung der Beklagten scheidet ein Betriebsübergang auf sie nicht etwa deshalb aus, weil nicht sie, sondern die Firma S. den Betrieb der Firma X übernommen hätte. Ihr hierzu geleisteter Vortrag ist teilweise unerheblich und teilweise unsubstantiiert.

Die Firma S. hat von der Firma X keinerlei sächliche Betriebsmittel übernommen. Sie hat ihren Sitz in I. und residiert - nach der Behauptung der Beklagten seit November 1999 - in den von der Firma X im Juni 1998 geräumten und an den Vermieter zurückgegebenen Geschäftsräumen. Aufgrund der Zeitdauer zwischen dem Auszug der Beklagten und dem angeblichen Einzug der Firma S. einerseits und der Tatsache andererseits, dass diese Räume zuletzt gar nicht mehr die Geschäftsräume der Firma X waren, scheidet ein Übergang der Betriebsräume durch die Firma S. aus.

Die ehemaligen Mitarbeiter Z. (Buchhaltung) und M. (Lagerleiter) der Firma X sollen jetzt in weitgehend gleichen Teilbereichen bei der Firma S. tätig sein. Mangels angegebener Austrittsdaten bei der Firma X einerseits und Eintrittsdaten bei der Firma S. andererseits kann nicht überprüft werden, ob in zeitlicher Hinsicht überhaupt ein Übergang in Betracht gezogen werden könnte - abgesehen davon, dass die Firma X infolge Schließung ihres Lagers und Beauftragung der Firma D. mit Lager- und Versandtätigkeiten einen solchen Teilbereich per November 1999 gar nicht mehr hätte übertragen können.

Gleiches gilt für den nur bis 03.06.1998 bei der Firma X als Geschäftsführer tätigen D. Wenn dieser als Geschäftsführer für eine erst im November 1999 gegründete neue Gesellschaft bestellt worden sein sollte, könnte aufgrund der dazwischen liegenden 17 Monate nicht von einem Übergang gesprochen werden.

Die Firma S. hat schließlich auch keinerlei Kunden- und/oder Datenmaterial von der Firma X übernommen. Deshalb scheidet nach der auch insoweit vorzunehmenden Gesamterwägung ein Betriebsübergang von der Firma X auf die Firma S. aus.

d) Gleichwohl ist die Beklagte nicht gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB in die per 01.11.1999 bestehenden Rechte und Pflichten des Arbeitverhältnisses des Klägers mit der Firma X eingetreten. Denn der Kläger gehörte dem nach M. verlagerten Betrieb der Firma X nicht an. Das Arbeitsverhältnis des Klägers unterfällt im Streitfall nicht dem Schutzbereich des § 613 a BGB.

aa) § 613 a BGB setzt voraus, dass jedes Arbeitsverhältnis einem Betrieb oder Betriebsteil zugeordnet werden kann (BAG, Urteil vom 20.07.1982 - 3 AZR 261/80 - AP BGB § 613 a Nr. 31). Der Schutzzweck des § 613 a BGB gebietet nur, dass eine eindeutige Zuordnung erreicht wird, die der Funktion der Betriebsveräußerung genügt und den betroffenen Arbeitnehmern ihre Arbeitsplätze und ihre sozialen Besitzstände erhält (BAG, Urteil vom 20.07.1982 - 3 AZR 261/80 - a.a.O.).

bb) Daran gemessen hat der Kläger nicht dem von der Beklagten im November 1999 übernommenen, im Juni 1998 nach M. verlagerten Betriebsteil Büro und Verwaltung, sondern dem zu diesem Zeitpunkt stillgelegten Betriebsteil Lager und Vertrieb angehört.

aaa) Die räumlich vom Büro und von der Verwaltung getrennte Lagerhaltung, Kommissionierung und Auslieferung der Firma X stellt im Streitfall einen abgrenzbaren, als eigenständige Einheit organisierten Teilbetrieb dar. Die Firma X verfolgte mit dieser Einheit auch einen Teilzweck innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks.

bbb) Diesen Teilbetrieb hat die Firma X per 30.06.1998 stillgelegt.

aaaa) Eine (Teil-)Betriebsstilllegung setzt die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft voraus, die ihre Veranlassung und zugleich ihren sichtbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Weiterverfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne aufzugeben (BAG, Urteil vom 12.02.1987 - 2 AZR 247/86 - AP BGB § 613 a Nr. 67). Entscheidend ist somit zunächst die auf einem ernsthaften Willensentschluss des Arbeitgebers beruhende Aufgabe des Betriebszwecks, die nach außen in der Auflösung der Betriebsorganisation zum Ausdruck kommt. Die bloße Einstellung der Produktion bedeutet noch keine Betriebsstilllegung; es muss die Auflösung der dem Betriebszweck dienenden Organisation hinzukommen. Der Arbeitgeber muss endgültig entschlossen sein, den Betrieb stillzulegen. Die Stilllegung muss ferner für eine unbestimmte, nicht unerhebliche Zeitspanne erfolgen, weil andererseits eine unerhebliche Betriebspause oder Betriebsunterbrechung vorliegt (BAG, Urteil vom 12.02.1987 - 2 AZR 247/86 - a.a.O.).

bbbb) Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Firma X hat ihr selbst betriebenes Lager aufgelöst, die Lagerräume geräumt und an den Vermieter herausgegeben, Lagerräume bei der Firma D. in W. angemietet und die Kommissionierung und den Versand durch den Abschluss eines Werkvertrags mit der Firma D. fremdvergeben. Den Lager- und Versandmitarbeitern hat sie gekündigt. Damit hat sie die (Teil-)Betriebsgemeinschaft Lager und Versand endgültig aufgelöst. Eine Integration der Lager- und Versandmitarbeiter in den allgemeinen Bürobereich der Firma X hat weder während des Bestandes des Lagers und des Versands stattgefunden noch ist hiervon nach Schließung dieses Bereichs auszugehen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den fehlgeschlagenen Kündigungen gegenüber den Lagermitarbeitern. Diese führten nur zu einem Fortbestand der Arbeitsverhältnisse der Firma X, nicht aber zur Zuordnung zu einem Betriebsteil, dem die Arbeitnehmer nie angehört haben. Es verbleibt vielmehr bei der Zugehörigkeit zum (stillgelegten) Betriebsteil Lager und Versand.

cc) Etwas anderes gebietet auch der Schutzzweck des § 613 a BGB nicht. Dieser knüpft nicht an das bloße Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit dem Unternehmer an, dem der übertragene Betrieb(steil) rechtlich zugeordnet war. Dies ist nur eine notwendige, aber keine hinreichende Bedingung. Es kommt auch nicht darauf an, ob (noch) eine konkrete Beschäftigungsmöglichkeit besteht. Entscheidend ist vielmehr die Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zum übertragenen Betrieb(steil). Nur die im Rahmen dieser übertragenen wirtschaftlichen Einheit bestehenden Arbeitsverhältnisse sollen übergehen. Der Betriebserwerber soll nicht in Arbeitsverhältnisse mit solchen Arbeitnehmern eintreten, die zwar nicht zum übertragenen Teil des Betriebs gehören, selbst wenn sie bestehende Tätigkeiten mit den Betriebsmitteln des übertragenen Teils ausführen oder als Angehörige einer Verwaltungsabteilung des Unternehmens, die selbst nicht übertragen wurde, Tätigkeiten für den übertragenen Betriebsteil verrichten (vgl. Annuß, a.a.O. Seite 76).

dd) Der Kläger erleidet durch das Verbleiben bei der Firma X auch keine Nachteile, vor denen § 613 a BGB oder die EWG-Richtlinie 77/187 schützen sollen. Die arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten bleiben unverändert. Durch den Übergang des Betriebsteils Büro und Verwaltung wird ihm auch kein aktuelles oder potenzielles Beschäftigungssubstrat entzogen. Das übersieht der Kläger, wenn er fordert, auch das infolge Teilbetriebsschließung sich im Annahmeverzugsstadium befindliche Arbeitsverhältnis müsse bei Veräußerung eines Betriebsteils, dem er nicht angehört hat, auf den Erwerber übergehen. Der Schutzzweck des § 613 a BGB und der EWG-Richtlinie 77/187 erfasst nur solche Arbeitsverhältnisse, die dem übertragenen Betrieb(steil) zuzuordnen sind. Das gilt auch für "Annahmeverzugsfälle" oder ruhende Arbeitsverhältnisse.

ee) Die Richtigkeit dieses Ergebnisses verdeutlicht folgende Kontrollüberlegung: Wäre die Schließung des Teilbetriebs Lager und Versand und die Übertragung des Restbetriebs Büro/Verwaltung zeitgleich erfolgt, wäre das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht auf den Erwerber des fortgesetzten Betriebsteils übergegangen, weil er nicht dieser, sondern der stillgelegten Einheit angehört hätte. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb bei einem bloßen zeitlichen Auseinanderfallen von Teilbetriebsschließung und Veräußerung des aufrechterhaltenen Betriebsteils, dem der Arbeitnehmer nie angehört hat, etwas anderes gelten soll.

Nachdem die Parteien somit zu keinem Zeitpunkt in einem Arbeitsverhältnis zueinander gestanden haben, erweist sich die Feststellungsklage als unbegründet.

II.

Die Leistungsklage auf Zahlung der Vergütung für die Zeit vom 01.11.1998 bis 30.06.2000 abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes bzw. sonstigen Verdienstes ist deshalb ebenfalls unbegründet, weshalb die Berufung des Klägers in vollem Umfang zurückzuweisen war.

III.

Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.

IV.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Ende der Entscheidung