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verkündet am 14. September 2000

In dem Rechtsstreit

pp.

hat das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - 21. Kammer - durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Leicht, den ehrenamtlichen Richter Dr. Hessel und die ehrenamtliche Richterin Kaspar auf die mündliche Verhandlung vom 08. Juni 2000 für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 16.09.1999 - Aktenzeichen 17 Ca 1327/99 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Von einer ausführlichen Darstellung des Prozeßstoffes wird gemäß §543 Absatz 1 ZPO abgesehen, nachdem das Urteil des Landesarbeitsgerichts der Revision nicht unterliegt. Stattdessen wird auf den Inhalt des angefochtenen arbeitsgerichtlichen Urteils verwiesen.

Der Kläger macht auch im zweiten Rechtszug weiterhin Vergütungsansprüche aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges für die Zeit vom 01.12.1998 bis 21.12.1998 sowie vom 11.01.1999 bis 29.01.1999 geltend.

Das Vorbringen der Parteien im Berufungsverfahren erschließt sich aus dem Schriftsatz des Klägers vom 17.04.2000 (LAG-Akte Blatt 16 bis 22) und denen der Beklagten vom 24.05.2000, 20.06.2000 sowie 01.09.2000 (LAG-Akte Blatt 31 bis 33, 41 bis 55 sowie 59 bis 63). Hierauf wird Bezug genommen. Der Inhalt der nach Schluß der mündlichen Verhandlung vom 08.06.2000 eingegangenen Schriftsätze der Beklagten wurde bei der Entscheidungsfindung nicht mehr berücksichtigt.

Der Kläger führt gegen das arbeitsgerichtliche Urteil im wesentlichen an, das Arbeitsgericht habe die Aussage der Zeugin H. falsch gewertet; aus ihr ergebe sich nämlich nicht, daß der ihm noch zustehende Urlaub einseitig verbindlich festgelegt worden sei, da die Zeugin nicht einmal den Umfang dieses Urlaubsanspruches gekannt habe, was für eine Urlaubserteilung aber Voraussetzung sei. Abgesehen davon habe der Urlaub nicht einseitig festgelegt werden können. Dies folge aus den Besonderheiten der Urlaubsgewährung im Baugewerbe im Zusammenhang mit §7 Absatz 2 Satz 1 Bundesurlaubsgesetz (BUrlG), §8 Ziffer 3 des Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe vom 03.02.1981 in der Fassung vom 13.11.1998 (BRTV). Danach habe der Arbeitgeber den Urlaub auf Antrag des Arbeitnehmers zu gewähren; grundsätzlich könne der Arbeitgeber deshalb nicht einseitig die Inanspruchnahme von Urlaub bestimmen. Mit der Einführung des Urlaubskassenverfahrens im Baugewerbe hätten die Tarifvertragsparteien wegen der häufigen Fluktuation in dieser Branche die Arbeitnehmer in die Lage versetzen wollen, durch Ansammlung einer Reihe von kurzen Teilurlaubsansprüchen aus verschiedenen kurzfristig bestehenden Arbeitsverhältnissen einen zusammenhängenden Urlaubsanspruch zu erlangen. Dieser Intention würde eine einseitige Anordnungsbefugnis seitens des Arbeitgebers widersprechen, wenn dieser den Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf die Inanspruchnahme des Urlaubes während des Laufes der Kündigungsfrist verweisen könnte. Diese besondere Interessenlage im Baugewerbe rechtfertige eine andere rechtliche Beurteilung als im normalen Arbeitsverhältnis.

Die Beklagte sei deshalb zur Zahlung von Annahmeverzugsvergütung auf der Basis des Durchschnittsverdienstes der Monate August bis Oktober 1998 in Höhe von arbeitstäglich DM 374,56 (DM 21098,93 : 65) verpflichtet.

Der Kläger beantragt in der Berufungsinstanz:

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 16.09.1999 wird abgeändert.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger rückständige Vergütung für den Monat Dezember 1998 in Höhe von DM 4868,52 brutto nebst 4% Zinsen aus dem sich hieraus ergebenden Nettobetrag seit 25.02.1990 zu bezahlen.

3. Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger rückständige Vergütung für den Monat Januar 1999 in Höhe von DM 4868,25 brutto nebst 4% Zinsen aus dem sich hieraus ergebenden Nettobetrag seit 10.03.1999 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie macht sich zuvörderst die Erwägungen des angefochtenen arbeitsgerichtlichen Urteils zu eigen. Im übrigen macht sie geltend, die Festlegung des Urlaubes in der Zeit ab 01.12.1998 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31.01.1999 habe einem dringenden betrieblichen Erfordernis entsprochen, weil ihr Betrieb zum 30.11.1998 stillgelegt worden und ihr eine Weiterbeschäftigung des Klägers nicht möglich gewesen sei. Die Besonderheiten der tarifvertraglichen Urlaubsregelung im Baugewerbe geböten im übrigen keine Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen für die Urlaubsgewährung. Der Kläger sei bei ihr seit 1989 beschäftigt gewesen. Die Gewährung des ihm noch zustehenden Resturlaubes im Dezember 1998 und im Januar 1999 habe dem vom Kläger behaupteten Anliegen der tariflichen Regelung, angesammelten Urlaub zusammenhängend zu gewähren, voll entsprochen. Selbst wenn man aber die Auffassung des Klägers teilen wollte, daß sie, die Beklagte, in Annahmeverzug gewesen sei, so könnte er allenfalls Vergütung für 39 Stunden à DM 23,30 pro Woche verlangen, nachdem die durchschnittliche regelmäßige Wochenarbeitszeit im Kalenderjahr gemäß § 3.1.1 BRTV lediglich 39 Stunden betrage.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze und ihre Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I. Die nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthafte Berufung (§64 Absatz 2 ArbGG) wurde form- und fristgerecht eingelegt und innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist ordnungsgemäß ausgeführt (§§66 Absatz 1 ArbGG, 518, 519 ZPO). Sie ist auch im übrigen zulässig.

II. Die Berufung hat jedoch keinen Erfolg, denn das Arbeitsgericht hat die zulässige Klage zu Recht abgewiesen, da sie nicht begründet ist. Der Kläger hat nämlich den von ihm geltend gemachten Anspruch auf Annahmeverzugslohn in der Zeit vom 01.12.1998 bis 21.12.1998 sowie vom 11.01.1999 bis 29.01.1999 nicht erworben; denn die Beklagte hat sich in dem streitbefangenen Vergütungszeitraum nicht in Annahmeverzug befunden, weil sie dem Kläger wirksam Urlaub gewährt hatte. Dies hat das Arbeitsgericht nach erfolgter Beweisaufnahme mit zutreffenden Erwägungen, denen sich das Berufungsgericht anschließt, festgestellt. Die hiergegen vom Kläger vorgebrachten Argumente überzeugen nicht.

1. Nach § 7 Absatz 1 BUrlG sind die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubes zu berücksichtigen, es sei denn, daß ihrer Berücksichtigung dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen Gesichtspunkten den Vorrang verdienen, entgegenstehen. Diese Vorschrift verlangt für die Urlaubsfestlegung eine dem Gebot billigen Ermessens verpflichtete Abwägung der Urlaubswünsche des Arbeitnehmers einerseits mit dringenden betrieblichen Belangen des Arbeitgebers oder den Urlaubswünschen anderer Arbeitnehmer andererseits. Dabei trifft den Arbeitgeber die Beweislast dafür, daß betriebliche Belange oder sonstige Urlaubswünsche anderer Beschäftigter die Berücksichtigung des Urlaubswunsches des Arbeitnehmers nicht zulassen. Grundsätzlich gilt diese Beweislastverteilung auch hinsichtlich der Festlegung des Urlaubes in der Kündigungsfrist. Wünscht der Arbeitnehmer, Urlaub noch in der Zeit bis zum Ablauf des gekündigten Arbeitsverhältnisses zu nehmen, müßte der Arbeitgeber im Streitfall dartun, weshalb er diesem Wunsch nicht nachkommen kann. Anders ist die Rechtslage freilich dann, wenn nur der Arbeitgeber, nicht hingegen der Arbeitnehmer den Urlaub in die bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses verbleibende Frist gelegt wissen will. In diesem Fall liegt kein "Urlaubswunsch" des Arbeitnehmers im Sinne des §7 Absatz 1 BUrlG vor. Der Arbeitnehmer wünscht überhaupt keinen Urlaub während des noch laufenden Arbeitsverhältnisses; er verlangt keine Befreiung von der Arbeitspflicht, wie dies für die Interessenabwägung nach §7 Absatz 1 BUrlG vorausgesetzt wird. Sein Verlangen ist vielmehr letztendlich auf Abgeltung gerichtet. Eine solche Forderung nach Abgeltung muß der Arbeitnehmer nach allgemeinem Urlaubsrecht näher begründen, da er damit eine von der gesetzlichen Regelung abweichende Erfüllung der Urlaubswünsche begehrt; es obliegt ihm also, die Voraussetzungen des Abgeltungsfalles nach §7 Absatz 4 Satz 1 BUrlG darzutun. Dies gilt auch dann, wenn man für die Fälle, in denen nur noch der meist beschränkte Zeitraum der Kündigungsfrist für die Gewährung von Freizeit offensteht, die Abgeltung an weniger strenge Voraussetzungen als sonst bindet. Die Abgeltung des Urlaubes kann in dieser besonderen Situation nicht allein schon deshalb ausgeschlossen sein, wenn die noch zur Verfügung stehende Zeit des Arbeitsverhältnisses zur vollen Aufnahme des Freizeitanspruches ausreicht. Sie muß unter dem Gesichtspunkt billigen Ermessens auch dann zulässig -und eine Festsetzung des Urlaubstermines in die Kündigungsfrist dementsprechend unzulässig - sein, wenn dem Arbeitnehmer nicht zuzumuten ist, die Freizeit noch während der verbleibenden Dauer des Arbeitsverhältnisses zu nehmen. Letzteres dürfte dann der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer die Zeit bis zum Ablauf des Arbeitsverhältnisses zur Stellensuche benötigt oder wenn der Arbeitnehmer die Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht veranlaßt und sich vorher schon auf einen bestimmten Urlaubstermin festgelegt hatte (vergleiche zum Ganzen BAG AP Nr. 6 und 13 zu §7 BUrlG; AP Nr. 15 zu §7 BUrlG Abgeltung sowie AP Nr. 19 zu §11 BUrlG).

2. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers enthält weder §8.3 BRTV eine von obiger Rechtslage abweichende Regelung noch ergibt sich aus den Besonderheiten der tarifvertraglichen Urlaubsregelung die sachlich gebotene Notwendigkeit, von den vom Bundesarbeitsgericht entwickelten allgemeinen Grundsätzen über die Festlegung des Urlaubes abzuweichen.

a) Nach § 8.3.1 BRTV ist der Zeitpunkt des Urlaubsantrittes unter Berücksichtigung der Wünsche des Arbeitnehmers und der Bedürfnisse des Betriebes vom Arbeitgeber unter Beachtung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrates festzulegen. Bei der Urlaubsgewährung darf keine Teilung des Urlaubes erfolgen, die den Erholungszweck gefährdet. Der Wortlaut der tarifvertraglichen Vorschrift legt im Vergleich zu dem der gesetzlichen Bestimmungen des §7 Absatz 1 BUrlG eine Einschränkung des Urlaubsbestimmungsrechts des Arbeitgebers in Abweichung von den allgemeinen Regeln nicht nahe, eher dessen Erweiterung. Während der Gesetzeswortlaut die Berücksichtigung der Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zwingend vorschreibt, wenn nicht ein vom Arbeitgeber zu beweisender Ausnahmetatbestand vorliegt, sieht die tarifliche Regelung die Urlaubsfestlegung durch den Arbeitgeber unter Abwägung der Urlaubswünsche des Arbeitnehmers einerseits und der Bedürfnisse des Betriebes sowie des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrates andererseits vor. Darin sieht die Kammer keine Verbesserung, sondern eher eine Verschlechterung der Rechtsposition des Arbeitnehmers bei der Festlegung des Urlaubes gegenüber der gesetzlichen Normalregelung.

b) Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers ergibt sich weder aus dem Wortlaut des § 8.3.1 BRTV noch aus dem Sinn und Zweck des Urlaubskassensystemes im Baugewerbe, daß die Festlegung des Urlaubes nur auf Antrag des Arbeitnehmers erfolgen könne. Es ist zwar evident, daß es das Urlaubskassensystem den Arbeitnehmern im Baugewerbe ermöglichen soll, bei häufigem Arbeitsplatzwechsel Urlaub anzusparen und zu gegebener Zeit zusammenhängend in Anspruch zu nehmen; aus dieser Zwecksetzung folgt aber keinesfalls die zwingende Notwendigkeit, daß die Urlaubserteilung im Baugewerbe nur im Einvernehmen mit dem Arbeitnehmer "auf seinen Antrag hin" erfolgen dürfe und es dem Arbeitgeber verwehrt wäre, einseitig den Urlaubszeitpunkt festzulegen, insbesondere in die Restlaufzeit der Kündigungsfrist zu legen. Der Wortlaut des §3.3.1 BRTV knüpft jedenfalls die Urlaubsfestlegung nicht an ein Antragserfordernis, und dem Sinn und Zweck des Urlaubskassensystemes im Baugewerbe kann hinreichend im Rahmen der nach §7 Absatz 1 BUrlG, §8.3.1 BRTV vorzunehmenden Interessenabwägung Rechnung getragen werden. Im Regelfall wird es dem Bau-Arbeitgeber verwehrt sein, den Resturlaub des Arbeitnehmers in die Restlaufzeit des Arbeitsverhältnisses zu legen, wenn keine besonderen Umstände dies gebieten; denn dem Arbeitnehmer kann nicht entgegengehalten werden, er müsse seinen von der gesetzlichen Regelung abweichenden Wunsch, seinen Resturlaub nicht im bestehenden Arbeitsverhältnis in Natur in Anspruch zu nehmen, besonders rechtfertigen. Das tarifvertragliche Urlaubskassensystem sieht nämlich die Ansparung und die Mitnahme angesparter Urlaubsansprüche auf ein Folgearbeitsverhältnis im Baugewerbe ausdrücklich vor. Dies schließt allerdings nicht aus, daß gewichtige Gründe eine Festlegung des erworbenen Urlaubes während der Kündigungsfrist rechtfertigen können.

3. Solche gewichtigen Gründe lagen in vorliegenden Fall nach Auffassung des Berufungsgerichts vor.

Der Beklagten war es nämlich infolge Betriebsstillegung nicht möglich, den Kläger über den 30.11.1998 hinaus vertragsgemäß weiterzubeschäftigen. Zwar trägt der Arbeitgeber kraft seiner Organisationsmacht in Unternehmen und Betrieb das wirtschaftliche Risiko für die fehlende Beschäftigungsmöglichkeit während der Dauer des Arbeitsverhältnisses; vorliegend hatte der Kläger aber durch sein eigenes Verhalten die Beklagte der Möglichkeit beraubt, vorausschauend eine wirksame Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum Zeitpunkt der Betriebsstillegung auszusprechen. Die ursprünglich zum 30.11.1998 ausgesprochene Kündigung war wegen fehlender Anhörung der Hauptfürsorgestelle unwirksam, nachdem der Kläger schwerbehindert ist und sich nach Erhalt des Kündigungsschreibens auf seinen Sonderkündigungsschutz berufen hatte. Nach Einschaltung der Hauptfürsorgestelle konnte die Beklagte das Arbeitsverhältnis erst wirksam zum 31.01.1999 kündigen. Da der Kläger erst nach Erhalt der ersten Kündigung seine Schwerbehinderung offenbart und dadurch die Beklagte in die mißliche Lage versetzt hatte, ihm keine Arbeit mehr zuweisen zu können, ist es ihm nach Treu und Glauben (§242 BGB) mit Rücksicht auf die dadurch bedingte wirtschaftliche Belastung der Beklagten verwehrt, sich unter Berufung auf die Besonderheiten des Urlaubskassensystemes gegen die Urlaubserteilung seitens der Beklagten ab 01.12.1998 zu wenden.

4. Soweit der Kläger schließlich geltend macht, das Arbeitsgericht habe die Aussage der Zeugin H. falsch gewertet, vermochte ihm die erkennende Kammer nicht zu folgen. Nach der Feststellung des Arbeitsgerichts hat die Vernehmung der Zeugin ergeben, daß diese dem Kläger am 27.10.1998 aus Anlaß seines Telefonates erklärt hatte, ab 30.11.1999, dem folgenden Montag, erhalte er Urlaub, da keine Arbeit mehr zu vergeben sei; er erhalte Urlaub, um die Zeit, in der es nichts mehr zu tun gebe, bis zum Januar zu überbrücken. Nach Überzeugung des Arbeitsgerichts war die Aussage der Zeugin klar und widerspruchsfrei und gab zu Zweifeln an ihrer Glaubhaftigkeit und Glaubwürdigkeit keinerlei Anlaß. Dagegen hat sich die Berufung auch nicht gewandt. Im übrigen läßt das Urteil auch keine Verstöße gegen die Grundsätze des Beweisrechts (§286 Absatz 1 ZPO) erkennen.

Der Auffassung, die Zeugin H. habe dem Kläger nicht wirksam Urlaub erteilen können, weil ihr zum Zeitpunkt des Telefonates keine Personalunterlagen zur Verfügung gestanden hätten, bei einer einseitigen Festlegung des Urlaubes aber unabdingbar sei, daß der exakte Zeitraum angegeben werde, für welchen Urlaub gewährt werden solle, vermag das Berufungsgericht nicht beizutreten. Aus der festgestellten Erklärung der Zeugin H. ergibt sich nämlich eindeutig, daß der Kläger sinngemäß bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses am 31.01.1999 ab 30.11.1998 unter Anrechnung auf seinen bestehenden Urlaubsanspruch freigestellt bleiben sollte ("daß er Urlaub ab Montag erhalte, damit diese Zeit überbrückt werden könne, soweit Urlaubsansprüche noch da waren"). Daraus folgt eindeutig und für den Kläger erkennbar, daß er ab 30.11.1998 in Erfüllung des bestehenden Urlaubsanspruches von der Arbeit freigestellt bleiben sollte.

Gemäß § 8.1.2 und 8.1.3 BRTV hatte der Kläger für 1998 Anspruch auf insgesamt 35 Urlaubs- (Arbeits-)tage, für 1999 Anspruch auf drei Urlaubstage (jeweils einschließlich Zusatzurlaub nach dem Schwerbehindertengesetz). Ausweislich der Lohnabrechnungen für Dezember 1998 und Januar 1999 hatte der Kläger bis zum Zeitpunkt des Telefonates mit der Zeugin H. noch keinen einzigen Urlaubstag seines Jahresurlaubes für 1998 in Anspruch genommen. Nachdem der Kläger ab 30.11.1998 bis zum 31.01.1999 unter Anrechnung seiner Urlaubsansprüche von der Arbeit freigestellt, vom 21.12.1998 bis 11.01.1999 aber arbeitsunfähig erkrankt war, war der gesamte hier streitige Vergütungszeitraum (15 Tage im Dezember 1998, 14 Tage im Januar 1999) durch den Urlaub des Klägers abgedeckt, so daß die Beklagte zu keinem Zeitpunkt in Annahmeverzug geraten konnte.

Aus diesem Grund sind die geltend gemachten Ansprüche des Klägers auf Annahmeverzugslohn für Dezember 1998 und Januar 1999 nicht entstanden.

Nach allem konnte der Berufung des Klägers kein Erfolg beschieden sein.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf §97 Absatz 1 ZPO. Danach hat diejenige Partei die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels zu tragen, die es eingelegt hat.

Ende der Entscheidung