Judicialis Rechtsprechung

verkündet am 20. Juli 2000

In Sachen

pp.

hat das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - 21. Kammer - durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Leicht, den ehrenamtlichen Richter Jaenisch und den ehrenamtlichen Richter Klook auf die mündliche Verhandlung vom 20. Juli 2000 für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart - Kammern Ludwigsburg - vom 11.02.2000 - Aktenzeichen 26 Ca 1819 /99 - abgeändert:

1. Es wird festgestellt, daß das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 18.09.1999 aufgelöst worden ist, sondern bis 30.09.2000 fortbesteht.

2. Es wird ferner festgestellt, daß das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristung zum 31.03.2000 nicht beendet worden ist.

3. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Im übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreites hat die Beklagte 2/3, der Kläger 1/3 zu tragen.

Tatbestand:

Von einer ausführlichen Darstellung des Prozeßstoffes wird im Hinblick auf § 543 Absatz 1 ZPO abgesehen, nachdem das Urteil des Landesarbeitsgerichts der Revision nicht unterliegt.

Die Parteienstreiten im Berufungsrechtszug weiter über die Zulässigkeit der Klage, die örtliche Zuständigkeit des Arbeitsgerichts Stuttgart und die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit, die Anwendbarkeit deutschen Rechts, die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung seitens der Beklagten, die Wirksamkeit der Vertragsbefristung und den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses.

Ihr Vorbringen im Berufungsverfahren erschließt sich aus den Schriftsätzen der Beklagten vom 19.05.2000 und vom 17.07.2000 (LAG-Akte Blatt 28 bis 34 bzw. 70 bis 74) sowie dem des Klägers vom 28.06.2000 (LAG-Akte Blatt 60 bis 63) und ihren Anlagen. Hierauf wird Bezug genommen.

Die Beklagte rügt im wesentlichen, das Arbeitsgericht habe die internationale Zuständigkeit des Arbeitsgerichts Stuttgart zu Unrecht bejaht, weil es unzutreffenderweise seine örtliche Zuständigkeit aufgrund des allgemeinen Gerichtsstandes der Beklagten bejaht habe, obwohl für die Klage der ausschließliche Gerichtsstand des Erfüllungsortes begründet sei; dieser habe sich in Peking befunden. Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht außerdem deutsches Recht auf das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis angewendet. Die Parteien hätten keine Rechtswahl getroffen. Deshalb sei Artikel 30 Absatz 2 EGBGB anzuwenden: Das Arbeitsverhältnis unterliege dem Recht des gewöhnlichen Arbeitsortes (Artikel 30 Absatz 2 Nr. 1 EGBGB), also dem der Volksrepublik China. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts weise der Arbeitsvertrag keine engeren Bindungen zu Deutschland auf. Selbst wenn man aber deutsches Recht zur Anwendung bringe, so sei das Arbeitsverhältnis aufgrund der außerordentlichen Kündigung aus einem wichtigen Grund im Sinne des § 626 BGB wirksam beendet worden; es sei ihr schlechterdings unzumutbar gewesen, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der vereinbarten ordentlichen Kündigungsfrist oder bis zum Befristungsende des Vertrages fortzusetzen. Der Kläger habe sich nämlich bewußt und gewollt einer Geschäfts- bzw. Rufschädigung ihres, der Beklagten, Unternehmens schuldig gemacht, indem er in dem Bewerbungsschreiben an die Konkurrenzfirma N AG gerichteten Bewerbungsschreiben vom 20.08.1999 interne Vorgänge in einer sie benachteiligenden Weise geschildert und unwahre Tatsachen behauptet habe. Sie sei zu keinem Zeitpunkt auf schwarze Listen gesetzt bzw. von potentiellen Kunden gemieden worden. Der Kläger habe auf Kosten ihrer Geschäftsinteressen seine Bewerbungschancen verbessern wollen, obwohl er dazu keine sachlich begründete Veranlassung gehabt habe, nachdem sie ihm ein sehr gutes Zwischenzeugnis ausgestellt habe. Deshalb könne der Kläger auch nicht zur Rechtfertigung der erfolgten Geschäftsschädigung auf die Wahrnehmung berechtigter eigener Interessen verweisen. Aufgrund seines Arbeitsverhältnisses sei er in besonderem Maße zur Loyalität verpflichtet gewesen.

Vor Ausspruch der Kündigung sei auch keine erfolglose Abmahnung erforderlich gewesen, wie das Arbeitsgericht annehme. Aufgrund des Inhaltes des Bewerbungsschreibens sei mit einer Wiederherstellung des Vertrauensverhältnisses zwischen den Parteien nicht zu rechnen gewesen, zumal sie aufgrund ihrer geringen Kenntnisse des chinesischen Marktes in besonderem Maße auf die Aktivitäten und das Auftreten des Klägers auf diesem Markt sowie von der Nutzung seiner Erfahrungen aus jahrzehntelanger Berufstätigkeit angewiesen gewesen sei.

Die Unzumutbarkeit, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen, ergebe sich aus der Länge der vereinbarten Kündigungsfrist. Selbst wenn man die außerordentliche fristlose Kündigung für unwirksam erachte, so habe das Arbeitsverhältnis jedoch aufgrund der wirksamen Befristungsabrede mit Ablauf des 31.03.2000 geendet. Die Befristungsabsprache habe eines sachlichen Grundes nicht bedurft. Das chinesische Arbeitsrecht, das auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finde, gestatte die Befristung von Arbeitsverhältnissen mit ausländischen Arbeitnehmern bis zu einer Gesamtdauer von fünf Jahren. Aber auch wenn deutsches Recht anzuwenden wäre, sei die Befristung des Arbeitsvertrages zulässig gewesen. Deren Unwirksamkeit könne der Kläger wegen Versäumung der Klagefrist gemäß § 1 Absatz 5 Beschäftigungsförderungsgesetz (BeschFG) nicht geltend machen, da er nicht innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Fristende eine Entfristungsklage eingereicht habe. Eine vor Fristablauf eingereichte Feststellungsklage werde den gesetzlichen Anforderungen nicht gerecht. Zudem habe der Kläger sein Recht zur Geltendmachung der Unwirksamkeit der Befristung verwirkt, da er sie in dem guten Glauben gelassen habe, das Arbeitsverhältnis werde zum 31.03.2000 enden, nachdem sie ihm bereits mit Schreiben vom 22.03.1999 mitgeteilt habe, daß eine Verlängerung des Arbeitsverhältnisses über den 31.03.2000 hinaus nicht in Betracht komme. Anstelle hiergegen Einwendungen zu erheben, habe der Kläger umfangreiche Ausführungen über die Beendigung seiner und seiner Ehefrau Tätigkeit in Peking geführt. Erstmals mit Schreiben vom 31.08.1999 habe er erklärt, daß er die derzeitige Situation arbeitsrechtlich überprüfen lassen werde.

Ein zwingender arbeitsrechtlicher Bestandsschutz sei dem Kläger durch die Befristungsabrede nicht entzogen worden. Das Kündigungsschutzgesetz finde nämlich keine Anwendung. Der für den Kläger maßgebliche Beschäftigungsbetrieb, ihr Vertriebsbüro in Peking, habe nämlich nur den Kläger, dessen Frau und einen weiteren chinesischen Mitarbeiter beschäftigt. Das Vertriebsbüro, welches der Kläger alleinverantwortlich mit allen erforderlichen Vollmachten geleitet habe, sei als selbständige betriebliche Einheit zu qualifizieren, welche durch den Leitungsapparat ihres Unternehmens in Deutschland nicht erfaßt worden sei und einen eigenen arbeitstechnischen Zweck, die Etablierung auf dem chinesischen Markt, die Aufnahme des Vertriebes sowie die Vorbereitung eines Joint Venture mit einem chinesischen Partner verfolgt habe.

Abgesehen davon sei die Befristung des Arbeitsvertrages objektiv sachlich gerechtfertigt gewesen. Dies folge aus den Besonderheiten im Zusammenhang mit dem geplanten Joint Venture. Ihre, der Beklagten, Planungen zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses am 03.03.1997 seien darauf ausgerichtet gewesen, nach einer dreijährigen Startphase das Vertriebsbüro in eine eigenständige Gesellschaft zu überführen, die als Joint Venture mit einem chinesischen Partner habe gegründet werden sollen. Sie habe damals nicht abschätzen können, welcher Arbeitskräftebedarf bei der zu gründenden Gesellschaft anfallen würde.

In jedem Fall ende das Arbeitsverhältnis aufgrund der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung zum 30.09.2000. Einer besonderen Begründung hierfür bedürfe es zum einen nicht, nachdem das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis keine Anwendung finde. Abgesehen davon sei die ordentliche Kündigung sozial gerechtfertigt, zum einen verhaltensbedingt - aus den Gründen der außerordentlichen Kündigung -, zum anderen betriebsbedingt, nachdem die Geschäftsleitung im Dezember 1998 entschieden habe, das Vertriebsbüro in Peking zum 01.04.2000 in ein Außendienstbüro umzustrukturieren. Hierbei habe die eigenständige Vertriebsleitung des Büros aufgegeben und die Leitung des umstrukturierten Außendienstbüros auf den Vertriebsleiter Asien mit Sitz in Shanghai übertragen werden sollen. Damit sei der Arbeitsplatz des Klägers mit Ablauf des 30.03.2000 entfallen, ohne daß eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Unternehmen bestanden hätte.

Die Beklagte beantragt dementsprechend in der Berufungsinstanz:

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart, Kammern Ludwigsburg, vom 11.02.2000 - Aktenzeichen 26 Ca 1819/99 - wird aufgehoben.

2. Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er macht sich zuvörderst die Erwägungen des angefochtenen arbeitsgerichtlichen Urteils zu eigen. Er verweist insbesondere darauf, daß bei einer fehlenden Rechtswahl der Vertragsparteien die Gesamtheit der Umstände für die Bestimmung des anzuwendenden Rechts maßgebend sei. Vorliegend seien sich die Parteien durchaus der Problematik der Rechtsfrage bewußt gewesen, was daraus folge, daß sich die Höhe des Urlaubsanspruches nach chinesischem Recht habe richten sollen, woraus im Umkehrschluß folge, daß hinsichtlich der anderen Vertragsbedingungen Gleiches nicht gelte, sondern deutsches Recht Anwendung finden solle.

Nach deutschem Recht sei die ausgesprochene außerordentliche Kündigung nicht gerechtfertigt. Zwar habe die von der Beklagten beanstandete Passage im Bewerbungsschreiben nicht gerade vertrauensfördernd gewirkt, aber auch keine bewußt geschäftsschädigende Absicht erkennen lassen. Im Grunde habe er nur die zu erwartende Frage, warum die Beklagte von ihrer Verlängerungsoption keinen Gebrauch gemacht hatte, antizipiert beantwortet. Hinsichtlich des Selbständigkeit des Verkaufsbüros in Peking verweise er auf seinen erstinstanzlichen Vortrag, insbesondere darauf, daß er zum Abschluß von Lieferverträgen nicht berechtigt gewesen sei, zur Unterzeichnung anderer Verträge nur nach Rücksprache mit der Geschäftsführung der Beklagten in Deutschland. Die Buchhaltungstätigkeit im Büro Peking sei von völlig untergeordneter Natur gewesen, wesentliche Arbeitgeberfunktionen habe er nicht erfüllt, insbesondere sei er nicht zur Einstellung und Entlassung von Mitarbeitern befugt gewesen, wohingegen er dem Direktionsrecht der Geschäftsführung der Beklagten in L. unterworfen gewesen sei. Seine und seiner Ehefrau Personalakten seien ausschließlich im Betrieb der Beklagten in L. geführt worden, eine Kostenverantwortung sei ihm nur eingeschränkt übertragen worden. Der Vortrag zur Betriebsbedingtheit der hilfsweisen ordentlichen Kündigung sei verspätet und schon deshalb zurückzuweisen, daneben aber auch unschlüssig. Daß die von der Beklagten behaupteten Umstrukturierungsmaßnahmen tatsächlich durchgeführt worden seien, behaupte sie selbst nicht. Im Rahmen der vorsorglich erwähnten Betriebsratsanhörung seien diese betriebsbedingten Gründe auch nicht erwähnt. Laut Arbeitsvertrag vom 24.09.1996 sei die Beklagte berechtigt gewesen, ihn innerhalb des Unternehmens auch mit anderen Aufgaben als der Leitung des Verkaufsbüros in Peking zu betrauen. Daraus resultiere ihre Verpflichtung zu einer unternehmensbezogenen Sozialauswahl. Dazu habe die Beklagte nichts vorgetragen.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:

A

Die nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthafte Berufung (§ 64 Absatz 2 ArbGG) wurde form- und fristgerecht eingelegt und innerhalb verlängerter Begründungsfrist ordnungsgemäß ausgeführt (§§ 66 Absatz 1 ArbGG, 518, 519 ZPO). Sie ist auch im übrigen zulässig.

B

Der Berufung hat jedoch nur zum Teil Erfolg. Die (zulässige) Klage ist nämlich nur insoweit unbegründet, als der Kläger die Feststellung begehrt, daß das Arbeitsverhältnis über den 30.09.2000 hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbestehe; denn das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien endete aufgrund der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 18.09.1999 mit Ablauf des 30.09.2000. Dementsprechend mußte das angefochtene Urteil in Ziffer 1 und 3 des Urteilstenors abgeändert und ergänzt werden. Im übrigen ist die Klage begründet. Insoweit war die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht auf den nachfolgenden Erwägungen:

I.

Die Feststellungsklage des Klägers ist zulässig. Entgegen der Rechtsmeinung der Beklagten hat das Arbeitsgericht sowohl die örtliche Zuständigkeit des Arbeitsgerichts Stuttgart als auch die internationale Zuständigkeit der deutschen Arbeitsgerichtsbarkeit bejaht.

Die internationale Zuständigkeit regelt die Frage, welche Rechtsstreitigkeiten mit Auslandsberührung vor ein deutsches Gericht gebracht werden können. Dabei ist allgemein anerkannt, daß die Regelung über die örtliche Zuständigkeit (§§ 12 ff. ZPO) zugleich eine mittelbare Regelung der internationalen Zuständigkeit enthält. Das bedeutet also, daß die deutsche internationale Zuständigkeit gegeben ist, wenn ein allgemeiner oder ein besonderer Gerichtsstand nach den §§ 12 ff. ZPO gegeben ist und eine diese Bestimmungen verdrängende Sonderregelung aufgrund von Staatsverträgen oder sonstigen internationalen Abkommen nicht besteht (vergleiche hierzu Germelmann/Matthes/Prütting, Arbeitsgerichtsgesetz, 3. Auflage, Einleitung Randnummern 231 ff., § 1 Randnummer 30 mit weiteren Nachweisen).

Vorliegend folgt die örtliche Zuständigkeit des Arbeitsgerichts Stuttgart - und somit auch die internationale Zuständigkeit der deutschen Arbeitsgerichtsbarkeit - aus den §§ 12, 17 Absatz 1 ZPO. Nach § 12 ZPO ist das Gericht, bei dem eine Person ihren allgemeinen Gerichtsstand hat, für alle gegen sie zu erhebenden Klagen zuständig, sofern nicht für eine Klage ein ausschließlicher Gerichtsstand begründet ist. Nach § 17 Absatz 1 ZPO wird der allgemeine Gerichtsstand derjenigen Gesellschaften, die als solche verklagt werden können, durch ihren Sitz bestimmt. Als Sitz gilt, wenn sich nichts anderes ergibt, der Ort, an dem die Verwaltung geführt wird.

Unstreitig hat die Beklagte ihren Sitz in L. Aus diesem Grund ist das angerufene Arbeitsgericht Stuttgart, in dessen Bezirk L. liegt, örtlich zuständig, woraus auch die internationale Zuständigkeit der deutschen Arbeitsgerichtsbarkeit folgt. Ein ausschließlicher, der allgemeinen Gerichtsstand der Beklagten verdrängender Gerichtsstand liegt nicht vor. Daß der Erfüllungsort, an dem die Kläger die ihm obliegende Arbeitspflicht zu erfüllen hat, außerhalb Deutschlands gelegen hat, ändert daran nichts. Der Erfüllungsort ist ein besonderer Gerichtsstand (§ 29 ZPO), kein ausschließlicher.

II.

Auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien findet - wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat - deutsches Arbeitsrecht Anwendung.

1. Nach Artikel 30 Absatz 1 EGBGB darf bei Arbeitsverträgen mit Auslandsbeziehung die Rechtswahl der Parteien nicht dazu führen, daß dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm durch zwingende Bestimmungen des Rechts gewährt wird, das nach Absatz 2 mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre.

Danach unterliegt zwar auch der Arbeitsvertrag dem in Artikel 27 Absatz 1 EGBGB für alle schuldrechtlichen Verträge geltende Grundsatz der Privatautonomie; jedoch können hierdurch die zwingenden Arbeitnehmerschutznormen des ohne Rechtswahl nach Artikel 30 Absatz 2 EGBGB anwendbaren Rechts nicht abbedungen werden. Haben die Parteien keine Rechtswahl getroffen, so unterliegt das Arbeitsverhältnis dem sich aus der Regelanknüpfung des Artikels Absatz 2 Nr. 1 und 2 EGBGB ergebenden Recht, es sei denn, daß es nach der Ausnahmeklausel des Halbsatzes 2 dieser Vorschrift aufgrund der Gesamtheit der Umstände engere Verbindungen zu einem anderen Staat aufweist; in diesem Fall ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden.

Für die Frage, wann "engere Beziehungen" zu einer bestimmten Rechtsordnung vorliegen, stellt das Gesetz auf die Gesamtheit der Umstände ab. Aus der Bestimmung, daß es auf die Gesamtheit der Umstände ankommen soll, und dem Hinweis in der amtlichen Begründung zum Entwurf des Gesetzes zur Neuregelung des internationalen Privatrechts vom 25.07.1986 (BGBl. I Seite 1142) - BT-Drucksache 10/504 Seite 81 -, die Anknüpfungen in Absatz 2 Halbsatz 1 Nr. 1 und 2 seien nicht als starre Regeln zu verstehen, ist jedoch zum einen zu folgern, daß auf die Kriterien zurückzugreifen ist, die die Rechtsprechung und die Rechtslehre für die Bestimmung des nach dem bis zum 31.08.1986 geltenden Recht bei Fehlen einer Rechtswahl anzuwendenden Rechts entwickelt haben. In Absatz 2 Halbsatz Nr. 1 und 2 knüpft das Gesetz mit dem Arbeitsort und der einstellenden Niederlassung an Umstände an, denen schon nach dem bisherigen Recht eine wesentliche Bedeutung für die Bestimmung des auf Arbeitsverträge anzuwendenden Rechts beigemessen wurde. Wenn der Gesetzgeber deshalb für das Eingreifen der Ausnahmeklausel des Halbsatzes 2 ohne nähere Erläuterungen auf die Gesamtheit der Umstände abstellt, so ist anzunehmen, daß insoweit ebenfalls die bisher für erheblich angesehenen Umstände zu berücksichtigen sind.

Zum anderen ergeben Gesetzeswortlaut, -systematik und -begründung, daß keine Rangfolge der zu berücksichtigenden Umstände gelten soll und eine Mehrzahl von Einzelumständen vorliegen muß, die auf eine bestimmte Rechtsordnung weisen und insgesamt das Gewicht der jeweils in Betracht kommenden Regelanknüpfung deutlich überwiegen. Wie durch den Komparativ "enger" zum Ausdruck gebracht wird, muß die Verbindung zu dem anderen Recht stärker sein als die durch den nach der Regelanknüpfung zu dem Recht des Arbeitsortes oder der Einstellung der Niederlassung hergestellte Beziehung. Aus dem Begriff "Gesamtheit der Umstände" folgt weiter, daß nur mehreren Umständen eine solche Wirkung beigemessen werden kann. Der Hinweis in der amtlichen Begründung, die Anknüpfungen des Artikels Absatz 2 Halbsatz 1 Nr. 1 und 2 EGBGB seien nicht als starre Regel zu verstehen, bestätigt schließlich die sich aus Wortlaut und Systematik des Absatzes 2 ergebende Auslegung, daß keine dieser Anknüpfungen dem danach anzuwendenden Recht ohne Rücksicht auf das Ergebnis einer Würdigung der gesamten übrigen Kriterien nach der Ausnahmeklausel des Halbsatzes 2 bereits das entscheidende Gewicht verleihen kann.

Nach der vormaligen Rechtsprechung zur objektiven Anknüpfung sind bei Vertragsverhältnissen neben dem Erfüllungsort primär die Staatsangehörigkeit der Parteien und der Sitz des Arbeitgebers von Bedeutung. Zwar Indizfunktion, aber keine für sich genommene ausschlaggebende Bedeutung haben zudem die Vertragssprache, die Währung, in der die Vergütung gezahlt wird, der Ort des Vertragsschlusses und der Wohnsitz (vergleiche zum Ganzen BAG AP Nr. 30 zu Internationales Privatrecht - Arbeitsrecht mit weiteren Nachweisen).

2. Wendet man die obigen Entscheidungsparameter auf das streitige Arbeitsverhältnis an, so führt eine Würdigung der Gesamtumstände eindeutig zur Annahme einer besonders engen Beziehung der Parteien zum deutschen Arbeitsrecht: Der Kläger besitzt die deutsche Staatsangehörigkeit, die Beklagte ist eine juristische Person nach deutschem Recht; der Sitz der Beklagten als Arbeitgeberin liegt in Deutschland; von einer in Deutschland (D.) gelegenen Niederlassung der Beklagten aus wurde zunächst ein Anstellungsvertrag zur Vorbereitung der Tätigkeit des Klägers in China mit Datum 24.09.1996 abgeschlossen, auf welchen der für das Auslandsanstellungsverhältnis maßgebliche Anstellungsvertrag zwischen den Parteien vom 03.03.1997 weitestgehend Bezug nimmt. Die Arbeitsverträge sind in deutscher Sprache abgefaßt. Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses hatte der Kläger zudem noch seinen Wohnsitz in Deutschland. Als Vergütung ist im Arbeitsvertrag ein Monatsgehalt von DM 8000,00 brutto zuzüglich einer Tantieme vorgesehen. Außerdem war der Kläger bei deutschen Sozialversicherungsträgern versichert, zusätzlich schloß die Beklagte - nach deutschem Recht - eine Kranken-Zusatzversicherung zu ihren Lasten ab. Dies alles spricht dafür, daß die Parteien mutmaßlich die Anwendung deutschen Rechts auf das Arbeitsverhältnis beabsichtigten, zumal beide Parteien nicht behauptet haben, daß ihnen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die Besonderheiten chinesischen Arbeitsrechts vertraut gewesen seien und sie gerade deshalb die arbeitsvertraglichen Beziehungen diesem Recht hatten unterstellen wollen.

Daß der Kläger die ihm obliegende Arbeitspflicht in Peking - im Geltungsbereich volkschinesischen Rechts - erfüllen mußte, es zu seiner Tätigkeit in China einer besonderen Arbeitserlaubnis bedurfte, ein Teil seiner Bezüge in chinesischer Währung bezahlt und versteuert werden mußte und sich der Urlaubsanspruch nach chinesischem Recht richten sollte, kommt demgegenüber geringerer Bedeutung zu. Die Mehrzahl der Einzelumstände spricht eindeutig - auch nach ihrer Gewichtung - für eine besonders enge Beziehung des Arbeitsverhältnisses zum deutschen Arbeitsrecht.

III.

Auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien findet ferner das Kündigungsschutzgesetz Anwendung. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten war nämlich ihr Verkaufsbüro in Peking ihrem Hauptbetrieb in L. zuzuordnen, in welchem unstreitig weit mehr als fünf Arbeitnehmer im Sinne des § 23 Absatz 1 Satz 2 KSchG regelmäßig beschäftigt sind.

1. § 23 Absatz 1 Satz 2 KSchG enthält ebenso wie das gesamte Kündigungsschutzgesetz keine Definition des Betriebsbegriffes. Bedeutung hat der Betriebsbegriff in den §§ 1 Absatz 1 und 2, 15 und 17 sowie in § 23 Absatz 1 Satz 2 KSchG. Für diese Bestimmungen wird weitgehend unstreitig der Betriebsbegriff verwendet, der insbesondere das Betriebsverfassungsgesetz prägt. Nach der allgemein üblichen Definition ist der Betrieb die organisatorische Einheit von Arbeitsmitteln, mit deren Hilfe jemand allein oder in Gemeinschaft mit seinen Mitarbeitern mit Hilfe von technischen und immateriellen Mitteln einen bestimmten arbeitstechnischen Zweck fortgesetzt verfolgt, der nicht nur in der Befriedigung von Eigenbedarf liegt. Ein Großteil der Literatur und die Rechtsprechung, insbesondere das Bundesarbeitsgericht, wenden auch auf § 23 Absatz 1 Satz 2 den eben genannten Betriebsbegriff an. Das Bundesarbeitsgericht sieht die Betriebsbegriffe des Betriebsverfassungsgesetzes und des Kündigungsschutzgesetzes als grundsätzlich identisch an. Der Betriebsbegriff in § 23 KSchG wird als Betrieb im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes verstanden. Dabei kann auch ein Nebenbetrieb ein eigenständiger Betrieb im Sinne des § 23 Absatz 1 Satz 2 KSchG sein. Andererseits soll auch im Kündigungsschutzrecht die Definition des § 4 BetrVG eingreifen. Dementsprechend können Betriebsteile, die als selbständige Betriebe im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes anzusehen sind, auch als eigenständige Betriebe im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes behandelt werden.

Für die Beurteilung, ob eine Betriebsstätte ein Betrieb ist, kommt es maßgeblich darauf an, ob die vom Arbeitgeber hergestellte organisatorische Einheit der Erreichung arbeitstechnischer Zwecke dient. Von Betrieben zu unterscheiden sind Betriebsteile, die gegenüber dem Hauptbetrieb organisatorisch unselbständig sind und eine Teilfunktion von dessen arbeitstechnischem Zweck wahrnehmen. Betriebsteile zeichnen sich dadurch aus, daß sie über einen eigenen Arbeitnehmerstamm, eigene technische Hilfsmittel und eine durch die räumliche und funktionale Abgrenzung vom übrigen Betrieb bedingte relative Selbständigkeit verfügen. Andererseits fehlt ihnen aber ein Leitungsapparat, um insbesondere in personellen oder sozialen Angelegenheiten wesentliche Entscheidungen selbständig treffen zu können (vergleiche BAG AP Nr. 16 zu § 1 BetrVG 1972 mit weiteren Nachweisen).

Einer Betriebsstätte, welche die Voraussetzungen des § 1 BetrVG nicht erfüllt, ist aber weder nach dem Betriebsverfassungsgesetz noch nach dem Kündigungsschutzgesetz die Qualität eines selbständigen Betriebes zuzubilligen, selbst wenn sie räumlich weit von einem anderen (selbständigen) Betrieb desselben Unternehmens entfernt oder durch Aufgaben und Organisation eigenständig sein sollte. Dies folgt für den Bereich des Betriebsverfassungsgesetzes aus § 4 Absatz 2 BetrVG 1972, für den Bereich des Kündigungsschutzgesetzes zudem aus dem Schutzzweck des Gesetzes, welcher im weitesten Sinne zu verstehen ist (vergleiche BAG AP Nr. 1 zu § 611 BGB Hausmeister).

Diesen Grundsätzen fühlt sich das Berufungsgericht - trotz vielfältiger Kritik an dem vom Bundesarbeitsgericht verwendeten Betriebsbegriff - verpflichtet. Die - teilweise von interessierter Seite entfachte - Diskussion um den Betriebsbegriff des Kündigungsschutzgesetzes erscheint zwar de lege ferenda beachtenswert, de lege lata zwingt sie jedoch nicht zu einer Revision der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung.

2. Im vorliegenden Fall ist nach den oben dargestellten Maßstäben das Verkaufsbüro Peking der Beklagten ihrem Hauptbetrieb in L. zuzuordnen, ohne daß es auf die räumlich weite Entfernung zwischen Peking und L. oder auf die Organisation des Verkaufsbüros ankäme; denn das Verkaufsbüro erfüllt nicht die Voraussetzungen des § 1 BetrVG, so daß keinesfalls von zwei selbständigen Betrieben ein und desselben Arbeitgebers ausgegangen werden kann, zumal es dem Verkaufsbüro Peking offensichtlich an einem eigenen Leitungsapparat ermangelt und bei einer Drei-Mann-Belegschaft kaum Raum für wesentliche selbständige Entscheidungen im personellen oder sozialen Angelegenheiten besteht. Da sich der maßgebliche Hauptbetrieb in Deutschland befindet und dieser deutschem Arbeitsrecht unterliegt, andererseits auf das Arbeitsverhältnis deutsches Arbeitsrecht Anwendung findet, kommt auch der Kläger in den Genuß des allgemeinen Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz, nachdem das Arbeitsverhältnis im Kündigungszeitpunkt länger als sechs Monate bestanden hatte.

IV.

Entgegen der von der Beklagten vertretenen Rechtsauffassung ist die zwischen den Parteien vereinbarte Befristung des Arbeitsvertrages bis 31.03.2000 unwirksam; denn den dieser Abrede fehlt - nachdem das Arbeitsverhältnis unter den Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes fällt - die erforderliche Legitimationsgrundlage. Nach § 1 Absatz 1 Beschäftigungsförderungsgesetz (BeschFG) ist die Befristung nicht zulässig, weil sie den gesetzlichen Höchstrahmen von zwei Jahren übersteigt. Einen anderweitigen sachlichen Grund, der die Befristung auf drei Jahre hätte rechtfertigen können, hat aber die Beklagte, wie schon das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, nicht schlüssig dargetan.

1. Zwar können eine betriebliche Übung sowie die Branchen- oder Tarifüblichkeit, Arbeitnehmer grundsätzlich nur befristet zu beschäftigen, eine Befristungsabrede sachlich rechtfertigen, wenn diese allgemeine Praxis nach Auffassung - idealtypisch gedachter - verständiger und verantwortungsbewußter Vertragspartner auch als berechtigt angesehen werden kann (vergleiche hierzu KR-Lipke, 5. Auflage, § 620 BGB Randnummer 129 ff. mit weiteren Nachweisen). Aufgrund welcher konkreter Erfahrungstatsachen die Beklagte allerdings die Erkenntnis gewonnen haben will, daß Auslandsarbeitsverhältnisse wie das mit dem Kläger eingegangene üblicherweise auf drei Jahre befristet abgeschlossen werden, hat die Beklagte nicht näher dargelegt, so daß von einer Üblichkeit der von ihr behaupteten Befristung von Auslandsarbeitsverträgen nicht ausgegangen werden kann. Mangels eines konkreten die behauptete Üblichkeit begründenden Tatsachenvortrages durfte auch der von der Beklagten angetretene Beweis (Einholung eines Sachverständigengutachtens) nicht erhoben werden; denn dies hätte zwangsläufig zu einer prozessual unzulässigen Erforschung eines Sachverhaltes führen müssen, den die Beklagte von sich aus hätte präsentieren müssen.

2. Eine sachliche Rechtfertigung der Befristungsabrede folgt auch nicht aus der mit der Einrichtung des Verkaufsbüros Peking verfolgten Zielsetzung. Der Kläger sollte mit seiner Frau und einem weiteren Mitarbeiter nicht nur das Verkaufsbüro organisatorisch gründen und leiten, sondern insbesondere den chinesischen Markt erforschen und bearbeiten, Kunden für den Einkauf von Werkzeugmaschinen der Beklagten akquirieren und eine Vertrauensbasis zu den Kunden am chinesischen Markt aufbauen. Dabei handelt es sich der Natur der Sache nach eher um eine auf längere unbestimmte Dauer ausgelegte Zielsetzung strategischer Art als um eine von vornherein zeitlich befristete Marketingmaßnahme. Daran ändert auch die von der Beklagten behauptete, erst in zweiter Instanz in den Vordergrund gerückte Absicht nichts, das Verkaufsbüro nach einer dreijährigen Startphase in eine eigenständige Gesellschaft zu überführen, die als Joint Venture mit einem chinesischem Partner habe gegründet werden sollen. Welche gesellschaftsrechtliche Form für dieses Unternehmen vorgesehen war, welchen Kapital- und Personalbedarf dieses haben würde, war im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit dem Kläger noch völlig unklar. Wenn die Beklagte im Hinblick darauf die Notwendigkeit der Vertragsbefristung zu rechtfertigen versucht, muß sie mit ihrer Argumentation scheitern; denn die vereinbarte Befristung diente erkennbar nur dazu, das wirtschaftliche Risiko der künftigen Entwicklung in China auf den Kläger abzuwälzen. Schließlich mußte die Gründung eines deutsch-chinesischen Unternehmens nicht zwangsläufig zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger führen, was die Gründung von Arbeitsgemeinschaften zur gemeinsamen Verfolgung zeitlich begrenzter Zwecke exemplarisch verdeutlicht. In diesen Fällen gründen mehrere selbständige Rechtsträger eine Gesellschaft, an welche sie eigene Mitarbeiter für begrenzte Zeit abstellen, ohne daß deren Arbeitsverhältnis mit dem entsendenden Unternehmen beendet werden müßte. Der Umstand allein, daß sich aus der Art der Tätigkeit oder aus der Situation des Betriebes eine vom Arbeitgeber nicht zu steuernde Ungewißheit ergibt, kann allein für sich betrachtet den Abschluß befristeter Arbeitsverträge noch nicht rechtfertigen (vergleiche BAG EzA § 620 BGB Nr. 117 und 126).

3. Der Kläger war und ist auch nicht daran gehindert, die Unwirksamkeit der Befristungsabrede gerichtlich geltend zu machen.

Auch wenn nach dem Wortlaut des § 1 Absatz 5 BeschFG die Feststellungsklage nach Ablauf der Befristung die Regel sein soll, kann der Arbeitnehmer gleichwohl zuvor feststellen lassen, daß das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristung nicht enden wird oder das Arbeitsverhältnis über den Zeitpunkt der vom Arbeitgeber behaupteten Beendigung des Arbeitsverhältnisses infolge Befristung hinaus fortbesteht, jedenfalls wenn der Arbeitgeber sich während des Bestehens des laufenden Arbeitsverhältnisses oder in einem Prozeß über die Beendigung desselben deutlich macht, daß er an der streitigen Befristung festhalten will (vergleiche hierzu KR-Lipke, 5. Auflage, § 1 BeschFG 1996 Randnummer 173 ff. mit weiteren Nachweisen). So liegen die Dinge auch hier, nachdem sich die Beklagte hilfsweise auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses infolge der Befristungsabrede zum 31.03.2000 berufen hat.

Der Kläger hat sein Klagerecht auch nicht verwirkt. Der Tatbestand der Verwirkung kann nämlich aus Gründen der Rechtslogik nicht schon vor Ablauf der Befristung erfüllt sein, nachdem das Gesetz die Erhebung einer Entfristungsklage spätestens bis zum Ablauf von drei Wochen nach Fristablauf vorschreibt, soll die Befristung nicht als sozial gerechtfertigt gelten. Das Verhalten des Arbeitnehmers vor Fristablauf könnte allenfalls den Einwand des Rechtsmißbrauches eröffnen. Dazu hat die Beklagte aber keinen schlüssigen Sachvortrag gehalten.

Zu Recht hat deshalb das Arbeitsgericht die Befristung des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien für unwirksam erachtet.

V.

Das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis wurde auch nicht durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 18.09.1999 wirksam aufgelöst. Der von der Beklagten vorgetragene Kündigungssachverhalt rechtfertigt eine solche Kündigung nicht. Zu Recht hat deshalb das Arbeitsgericht der Feststellungsklage - soweit sie gegen die außerordentliche Kündigung gerichtet ist - stattgegeben.

1. Nach § 626 Absatz 1 BGB ist ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Ist etwa bei einer längeren Kündigungsfrist dem Kündigenden die Weiterbeschäftigung des Betreffenden zwar für eine gewisse Übergangszeit zumutbar, ist es aber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls unzumutbar, den Betreffenden bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses weiterzubeschäftigen, so liegt nach dem Wortlaut des § 626 Absatz 1 BGB ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vor. Sinn und Zweck des § 626 Absatz 1 BGB ist es gerade, im Fall der Unzumutbarkeit die Bindung des Vertragspartners an das Dauerschuldverhältnis zu beenden. Da § 626 Absatz 2 BGB eine außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen ab Kenntnis des Kündigungssachverhaltes zuläßt, würde - was zudem verfassungsrechtlich bedenklich wäre - trotz feststehender Unzumutbarkeit das Recht zur außerordentlichen Kündigung gänzlich ausgeschlossen, würde man eine solche außerordentliche Kündigung wegen einer erst später, jedoch vor der ordentlichen Beendigung eintretenden Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung nicht zulassen. Würde der Arbeitgeber nämlich erst bei Eintritt der Unzumutbarkeit kündigen, so wäre eine Kündigung nach § 626 Absatz 2 BGB, der auch für Fälle wie den vorliegenden gilt, verfristet. Es versteht sich von selbst und ist Ausfluß des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, daß der Arbeitgeber bei einer solchen Kündigung innerhalb der Frist des § 626 Absatz 2 BGB zu dem mildesten Mittel greifen muß, also nicht fristlos, sondern erst zu dem Zeitpunkt kündigen darf, ab dem die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung eintritt.

Durch die Vereinbarung langer Kündigungsfristen oder den Ausschluß der ordentlichen Kündigung soll einerseits eine besonders enge und dauerhafte Bindung zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer geschaffen werden. Das spricht an sich dafür, an die Gründe für die außerordentliche Kündigung einen besonders strengen Maßstab anzulegen. Diese schematische Betrachtung steht jedoch andererseits in Widerspruch zu der Erwägung, daß dem Arbeitgeber die kurzfristige Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers in der Regel eher zuzumuten ist, als die Fortsetzung eines langfristigen Vertrages.

Im Bereich des Sonderkündigungsschutzes tarifvertraglicher Alterssicherung hat das Bundesarbeitsgericht zur Vermeidung eines solchen Wertungswiderspruches den Rechtssatz aufgestellt, daß dem tariflich besonders geschützten Arbeitnehmer, wenn bei unterstellter Kündbarkeit nur eine fristgerechte Kündigung zulässig wäre, eine der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist einzuräumen ist, falls sich bei der Prüfung der Frage, ob ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vorliegt, die tarifliche Unkündbarkeit zu Lasten des Arbeitnehmers ausgewirkt hat. Eine außerordentliche Kündigung ohne Gewährung einer derartigen Auslauffrist ist nur dann gerechtfertigt, wenn es dem Arbeitgeber nicht einmal zumutbar ist, den tariflich unkündbaren Arbeitnehmer auch nur bis zum Ablauf der "fiktiven" Frist zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses weiterzubeschäftigen (vergleiche hierzu BAG AP BGB § 626 Nr. 150; Urteil vom 13.04.2000 - 2 AZR 259/99 - zur Veröffentlichung vorgesehen).

Dieser Rechtssatz ist letztendlich Ausfluß des nach ständiger Rechtsprechung das gesamte Kündigungsrecht beherrschenden ultima-ratio-Gebotes. Dieses gilt nach Auffassung der Kammer in gleicher Weise für die Fälle der vertraglichen Verlängerung der gesetzlichen Mindestkündigungsfristen oder des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung; denn die vertragliche Verstärkung des Kündigungsschutzes darf sich auf der Rechtsfolgenseite nicht in ihr Gegenteil verkehren, weil aufgrund der verlängerten Kündigungsfrist oder des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bis zum Fristablauf oder auf Dauer unzumutbar für den Arbeitgeber erscheint. Daraus folgt: Kann einem vergleichbaren Arbeitnehmer ohne gesteigerten Kündigungsschutz (bei theoretisch) gleichem Kündigungssachverhalt zwar nicht nach § 626 BGB außerordentlich, jedoch fristgerecht gekündigt werden, so kann der Arbeitgeber in den Fällen verlängerter ordentlicher Kündigungsfrist oder des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung das Arbeitsverhältnis nur außerordentlich unter einer der gesetzlichen Mindestkündigungsfrist entsprechenden sozialen Auslauffrist kündigen, wenn ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der verlängerten Kündigungsfrist oder auf Dauer unzumutbar ist.

2. Vorliegend hatte sich der Kläger - auch nach Auffassung des Berufungsgerichts - durch den Inhalt seines Bewerbungsschreibens vom 20.08.1999 illoyal gegenüber der Beklagten verhalten und damit die ihm obliegende arbeitsvertragliche Treuepflicht verletzt. Sein Schreiben läßt nämlich durchaus Rückschlüsse auf ein möglicherweise negatives Verhältnis zwischen der Beklagten und dem Kläger als ihrem Repräsentanten sowie auf ihr Geschäftsgebahren in China zu und setzte die Beklagte der potentiellen Gefahr aus, daß sie mit dessen Inhalt zur Unzeit von Seiten ihrer chinesischen Verhandlungspartner konfrontiert und ihre früheren Bemühungen, auf einem von Diskretion und vertraulichen Kontakten bestimmten Markt Fuß zu fassen, desavouiert werden könnten. Eine nachhaltige Rufschädigung im Sinne einer Geschäftsschädigung ist durch das Bewerbungsschreiben des Klägers allerdings nicht eingetreten. Der besondere Unwertgehalt der vom Kläger angeblich wider besseres Wissens behaupteten falschen Tatsachen über die Beklagte drängt sich dem distanzierten Betrachter nicht unbedingt auf. Ob die Beklagte tatsächlich auf sogenannten schwarzen Listen im Sinne besonderer Schriftstücke geführt wird, läßt sich mit Sicherheit nicht feststellen, am allerwenigstens seitens der Beklagten. Der vom Kläger verwendete Ausdruck kann auch einfach als eine bewertende Feststellung dahingehend verstanden werden, daß sie wider Erwarten wiederholt nicht bei der Vergabe von Aufträgen berücksichtigt wurde und dies auf eine bestimmte negative Einstellung ihr gegenüber beruhen mußte. Eine derartige Aussage beinhaltet jedoch keine besonders schwerwiegende Rufschädigung; denn daß die über zweijährigen Bemühungen der Beklagten, auf dem chinesischen Markt Fuß zu fassen, letztendlich keinen allzu großen Erfolg hatten, konnte der Konkurrenz aufgrund des dort herrschenden Vergabesystems nicht verborgen geblieben sein. Die potentielle Rufbeschädigung der Beklagten hat sich deshalb von vornherein in bescheidenen Grenzen gehalten. Sehr viel gravierendere Auswirkungen hat das Bewerbungsschreibens des Klägers wohl erst dadurch gezeitigt, daß die Beklagte ihre chinesischen Geschäftspartner über die Trennung vom Kläger informieren mußte. Die dadurch bedingte Störung der von ihm aufgebauten Geschäftsbeziehungen hat die Beklagte jedoch selbst zu vertreten.

Unter Würdigung der Gesamtumstände vermochte die Kammer nicht nachzuvollziehen, weshalb es der Beklagten nicht zumutbar gewesen sein soll, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger - aus ihrer Sicht konsequent - wenigstens bis zum 31.03.2000 bzw. bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 30.09.2000 fortzusetzen.

Aber selbst wenn man der Auffassung der Beklagten folgen wollte, daß es ihr wegen der Zerstörung der Vertrauensbasis schlechterdings unzumutbar gewesen sei, das Arbeitsverhältnis noch so lange Zeit weiterzuführen, so wäre es ihr in jedem Fall angesichts der geringen Schwere des Vertragspflichtverstoßes zumutbar gewesen, das Arbeitsverhältnis zumindest bis zum Ablauf der gesetzlichen Mindestkündigungsfrist am 31.10.1999 fortzusetzen. Unter Anwendung der obigen Rechtsgrundsätze hätte die Beklagte deshalb das Arbeitsverhältnis allenfalls außerordentlich unter Wahrung einer sozialen Auslauffrist entsprechend der gesetzlichen Mindestkündigungsfrist für das Arbeitsverhältnis wirksam aussprechen können. Da dies nicht geschehen ist, erscheint die fristlose außerordentliche Kündigung - da gegen das ultima-ratio-Prinzip verstoßend - in jedem Falle unverhältnismäßig. Die durch den Ausspruch einer fristlosen Kündigung für den Arbeitnehmer ausgelösten nachteiligen rechtlichen wirtschaftlichen und sozialen Folgen sind nach wie vor gravierend. Durch diese Kündigungsart wird dem Arbeitnehmer nicht nur unvermittelt die wirtschaftliche Existenzgrundlage entzogen, sondern daneben auch - wenn auch für begrenzte Zeit - das soziale Sicherungsnetz; denn er erhält in diesem Falle für die Dauer von 12 Wochen keine Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung. Außerdem stellt die fristlose Kündigung nach wie vor einen empfindlichen Makel im beruflichen Werdegang eines Arbeitnehmers dar, insbesondere bei höheren Angestellten. Demgegenüber wäre der Beklagten zumindest die weitere Erfüllung des Arbeitsverhältnisses über einen begrenzten Zeitraum von knapp sechs Wochen noch zumutbar gewesen.

Eine Umdeutung der unwirksamen fristlosen außerordentlichen Kündigung in eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist gemäß § 140 BGB scheidet aus, denn bei letzterer Kündigungsform handelt es sich nicht um ein "anderes Rechtsgeschäft" im Sinne der gesetzlichen Norm, sondern um das nämliche, das heiß die Ausübung eines Gestaltungsrechts aus wichtigem Grund. Außerdem würde ein Umdeutung der fristlosen außerordentlichen in eine solche mit sozialer Auslauffrist eine Vorwegnahme einer vom Arbeitgeber vorzunehmenden Ermessensentscheidung (Vermessung der Auslauffrist) beinhalten, was dem Normzweck des § 140 BGB sprengen würde.

Nach allem bleibt festzustellen, daß das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis jedenfalls nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 18.09.1999 aufgelöst wurde.

VI.

Entgegen der Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts und des Klägers endet das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien jedoch aufgrund der mit gleichem Datum vom 18.09.1999 ausgesprochenen hilfsweisen ordentlichen Kündigung am 30.09.2000; denn die ordentliche Kündigung erscheint sozial gerechtfertigt. Der Kläger hat sich - wie oben bereits dargestellt - einer Loyalitätspflichtverletzung schuldig gemacht, die der Beklagten eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auf unbestimmte Dauer über den 30.09.2000 hinaus unzumutbar gemacht hat. Der Kläger mußte sich als Repräsentant der Beklagten auf einem höchst sensiblen Tätigkeitsfeld bewegen, auf dem es insbesondere auf Vertraulichkeit und Verläßlichkeit sowie Diskretion ankommt. Dies mußte dem Kläger aufgrund seiner Aufgabenstellung bekannt sein. Das ihm von der Beklagten entgegengebrachte Vertrauen hat der Kläger aus der Sicht der Kammer irreparabel enttäuscht. Deshalb bedurfte es auch vor Ausspruch der Kündigung keiner vorherigen erfolglosen Abmahnung; denn eine solche wäre nicht geeignet gewesen, das verloren gegangene Vertrauen wiederherzustellen.

Soweit der Kläger die Ordnungsgemäßheit der Betriebsratsanhörung bestritten hat, ist sein Vortrag unbehelflich. Zum einen hat das Arbeitsgericht mit zutreffenden Argumenten, denen sich das Berufungsgericht voll und ganz anschließen kann, dargelegt, daß eine Anhörungspflicht des Betriebsrates in L. gar nicht bestand. Aber selbst wenn man dieser Auffassung nicht folgen sollte, so wäre nicht erkennbar, weshalb die hilfsweise ordentliche Kündigung wegen Verstoßes gegen § 102 BetrVG unwirksam sein sollte. Die Beklagte hat nämlich die Einzelheiten des Anhörungsverfahrens geschildert und das Anhörungsschreiben nebst Empfangsbekenntnis des Betriebsratsvorsitzenden in Kopie vorgelegt (vergleiche Anlage B 3). Der Kläger hat es demgegenüber versäumt, im einzelnen aufzuzeigen, in welchen Punkten die Betriebsratsanhörung fehlerhaft sein sollte.

VI.

Nach allem war das Urteil des Arbeitsgerichts auf die Berufung der Beklagten teilweise abzuändern und klarstellend festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 18.09.1999 aufgelöst worden ist, sondern bis zum 30.09.2000 fortbesteht, und die weitergehende Feststellungsklage abzuweisen.

Im übrigen war die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

C

I.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Absatz 1, 92 Absatz 2 ZPO. Danach fallen die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels der Partei zur Last, die es eingelegt hat. Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen.

Im vorliegenden Fall waren deshalb die Kosten des gesamten Rechtsstreits entsprechend den Streitwertanteilen, mit welchen die Parteien in erster und zweiter Instanz obsiegten bzw. unterlegen sind, verhältnismäßig zu teilen. Danach entfielen auf den Kläger 1/3, auf die Beklagte 2/3 der Kosten.

II.

Die Zulassung der Revision war im Hinblick auf den Einzelfallcharakter der Entscheidung nicht veranlaßt.

Ende der Entscheidung