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4 Sa 16/05

verkündet am 13.05.2005

In dem Rechtsstreit

hat das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - 4. Kammer - durch den Vizepräsidenten des Landesarbeitsgerichts Dr. Natter, den ehrenamtlichen Richter Geckeler und den ehrenamtlichen Richter Knoll im schriftlichen Verfahren nach der Sachlage am 13.05.2005

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Heilbronn vom 28.01.2005 - 8 Ca 352/04 - aufgehoben.

2. Der Rechtsstreit wird an das Arbeitsgericht Heilbronn zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

4. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis zwischen ihnen aufgrund der ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 25.10.2004 mit Ablauf des 30.06.2005 geendet hat.

Weg en des Sachverhalts wird gemäß § 69 Abs. 3 Satz 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. Die Parteien haben erstinstanzlich darüber gestritten, ob die Kündigung vom 25.10.2004 gemäß § 7 KSchG als rechtswirksam gilt, weil sie dem Kläger nicht erst am 29.10.2004 (so der Kläger), sondern bereits am 25.10.2004 durch Einwurf per Bote (so die Beklagte) zugegangen ist. Die Kündigungsschutzklage ging am 18.11.2004 beim Arbeitsgericht ein.

Der Kläger hat beantragt,

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung vom 25.10.2004 aufgelöst worden ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit Urteil vom 28.01.2005 wies das Arbeitsgericht die Klage nach Beweisaufnahme ab. Zur Begründung führte es aus, die Kündigung vom 25.10.2004 gelte als rechtswirksam, weil der Kläger die Kündigungsschutzklage nicht rechtzeitig innerhalb von drei Wochen erhoben habe. Die Kündigung sei dem Kläger am 25.10.2004 durch Einwurf in den Briefkasten gegen ca. 8.30 Uhr zugegangen. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass das Kündigungsschreiben durch die Personalsachbearbeiterin W. und den Personalleiter K. persönlich in den Briefkasten des Klägers eingeworfen worden sei. Infolgedessen sei es unerheblich, dass der Kläger den Briefkasten erst am 29.10.2004 geöffnet und die Kündigung zur Kenntnis genommen habe. Aufgrund des Zugangs der Kündigung am 25.10.2004 habe der Kläger spätestens am 15.11.2004 Kündigungsschutzklage erheben müssen.

Gegen das ihm am 10.02.2005 zugestellte Urteil hat der Kläger am 10.03.2005 Berufung eingelegt und diese zugleich begründet. Er trägt vor, nach dem Urteil des Arbeitsgerichts müsse von einem Zugang der Kündigung am 25.10.2004 ausgegangen werden. Er sei trotz aller ihm zuzumutenden Sorgfalt verhindert gewesen, die Klage innerhalb einer Frist von drei Wochen nach Zugang der Kündigung zu erheben. Daher sei die Kündigungsschutzklage nachträglich zuzulassen. Er selbst habe die Kündigung erst am Nachmittag des 29.10.2004 durch Entnahme aus dem Briefkasten zur Kenntnis genommen. Da er berufstätig sei, sei vereinbart, dass seine Ehefrau den Briefkasten täglich leere. Möglicherweise habe sie dies vom 25. bis 28.10.2004 versäumt. Nach Übersetzung der Kündigung habe er Kontakt zu Rechtsanwalt H. aufgenommen und mit diesem am 09.11.2004 einen Besprechungstermin vereinbart. Aus seiner persönlichen Wahrnehmung habe er den Zugang der Kündigung auf den 29.10.2004 datiert. Entsprechend habe Herr Rechtsanwalt H. die Klagefrist notiert. Mit der Beauftragung seines Prozessbevollmächtigten habe er alles ihm objektiv Zumutbare an Sorgfalt aufgebracht. Die fristgerechte Klageerhebung sei letztendlich daran gescheiteert, dass Herr Rechtsanwalt H die Drei-Wochen-Frist voll ausgeschöpft habe. Ein ihm nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Verschulden könne hierin jedoch nicht erblickt werden.

Der Kläger beantragt:

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Heilbronn vom 28.01.2005, Aktenzeichen: 8 Ca 352/04, wird abgeändert.

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 25.10.2004 nicht aufgelöst worden ist.

2. Die Kündigungsschutzklage vom 16.11.2004, eingegangen am 18.11.2004, wird nachträglich zugelassen.

Auf Hinweis des Landesarbeitsgerichts beantragt der Kläger weiterhin:

das Berufungsverfahren über die Kündigungsschutzklage auszusetzen und zunächst die Entscheidung des Arbeitsgerichts Heilbronn über den Zulassungsantrag einzuholen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und den Zulassungsantrag als unzulässig zu verwerfen.

Sie trägt vor, der Kläger habe mit der Berufungsbegründung keine Umstände dargelegt, aus denen sich eine Rechtsverletzung des erstinstanzlichen Urteils ergebe. Er habe mit der Berufungsschrift erstmalig den Antrag auf nachträgliche Klagzulassung gestellt, somit nahezu vier Monate nach Ablauf der Klagefrist. Nach der Konzeption des § 5 KSchG könne ein Antrag auf nachträgliche Klagzulassung beim Landesarbeitsgericht nicht gestellt werden. Des Weiteren sei die Frist des § 5 Abs. 3 KSchG nicht gewahrt. Nach ihrer Auffassung laufe die Frist mit Zustellung ihres Schriftsatzes vom 03.12.2004. Darüber hinaus habe der Kläger die schuldlose Verhinderung an einer rechtzeitigen Klageerhebung nicht dargelegt. Der Kläger habe nicht darauf vertrauen dürfen, dass der Lauf der Kündigungsfrist erst mit dem Tag beginne, an dem er den Briefkasten geleert habe.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird gem. § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie auf die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen verwiesen. Mit Zustimmung beider Parteien erfolgte die Verhandlung und Entscheidung der Sache im schriftlichen Verfahren.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung des Klägers ist zulässig.

1. Die Berufung des Klägers ist gemäß § 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft. Sie ist auch gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

2. Die Berufung des Klägers genügt insbesondere den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Ziff. 2 bis 4 ZPO. Insoweit trifft es zwar zu, dass der Kläger die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts zum Zeitpunkt des Zugangs der streitigen Kündigung nicht angreift, also keine konkreten Anhaltspunkte bezeichnet, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellung im angefochtenen Urteil begründen (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Ziff. 3 ZPO). Indessen kann nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Ziff. 4 ZPO die Berufung auch auf neue Angriffs- und Verteidigungsmittel gestützt werden, wobei sich deren Zulassung in der zweiten Instanz nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO, sondern im arbeitsgerichtlichen Verfahren nach § 67 ArbGG richtet.

Insoweit hat der Kläger erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen, er sei trotz Anwendung aller ihm zuzumutenden Sorgfalt verhindert gewesen, die Klage innerhalb der Frist des § 4 Satz 1 KSchG zu erheben. Daran anknüpfend hat der Kläger in der zweiten Instanz einen Antrag auf nachträgliche Klagzulassung nach § 5 KSchG gestellt.

Der gesetzlichen Regelung lässt sich nichts dafür entnehmen, dass ein solcher Antrag in der Berufungsinstanz nicht mehr gestellt werden kann. Eine andere Frage ist, welche Instanz zur Entscheidung über den Antrag berufen ist (dazu II.). Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass die Zulassung des Antrags auf nachträgliche Klagezulassung im Sinne des § 67 ArbGG verspätet wäre. Denn die insoweit einschlägige Norm des § 67 Abs. 3 ArbGG stellt nicht auf die Verzögerung des Rechtsstreits insgesamt, sondern ausschließlich auf die Verzögerung des Rechtsstreits in der Berufungsinstanz ab (Germelmann-Germelmann, ArbGG, 5. Aufl., § 67 Rz. 12). Da das Berufungsgericht über den Antrag auf nachträgliche Klagzulassung nicht entscheiden kann, das Urteil des Arbeitsgerichts vielmehr aufzuheben und der Rechtsstreit zurückzuverweisen ist (dazu II.), liegt eine Verzögerung in der Berufungsinstanz nicht vor.

II.

In der Sache hat die Berufung des Klägers Erfolg, soweit er - im Wege der Antragsauslegung - die Aufhebung des arbeitsgerichtlichen Urteils und die Zurückverweisung der Sache an das Arbeitsgericht begehrt. Das Landesarbeitsgericht ist nicht berechtigt, über den Antrag des Klägers auf nachträgliche Klagzulassung zu entscheiden.

1. Zur Frage, wie zu verfahren ist, wenn der Antrag auf nachträgliche Klagzulassung erstmals in der Berufungsinstanz gestellt wird, werden in Rechtsprechung und Schrifttum unterschiedliche Auffassungen vertreten. Hierbei erfolgt nicht immer eine scharfe Abgrenzung zu der weiteren Fallgestaltung, dass der Antrag auf nachträgliche Klagzulassung bereits erstinstanzlich gestellt wurde, jedoch erst zweitinstanzlich relevant wird. Nach einer Ansicht soll das Berufungsverfahren so lange ausgesetzt werden, bis das erstinstanzliche Gericht über den Zulassungsantrag entschieden hat (so zuletzt LAG Hamm, 16.11.1989 - 17 Sa 109/89 - LAGE § 5 KSchG Nr. 44; KSchR-Zwanziger, 6. Auflage, § 5 KSchG Rn. 42). Nach einer zweiten Ansicht soll das Landesarbeitsgericht über den Antrag auf nachträgliche Klagzulassung eine Erstentscheidung treffen dürfen (HaKo-Gallner, KSchG, 2. Auflage, § 5 Rn. 80), dies jedenfalls dann, wenn der Antrag auf nachträgliche Klagzulassung offensichtlich verfristet ist (LAG Sachsen-Anhalt, 28.03.2000 - 11 Sa 494/99 - zitiert nach Juris). Nach der wohl überwiegenden Ansicht ist dem Landesarbeitsgericht hingegen eine Erstentscheidung über den Antrag auf nachträgliche Klagzulassung verwehrt. Das Landesarbeitsgericht hat das erstinstanzliche Urteil somit aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Arbeitsgericht zurückzuverweisen (LAG Brandenburg, 13.03.1996 - 7 Sa 461/95 - LAGE § 5 KSchG Nr. 77; KR-Friedrich, 7. Auflage, § 5 Rn. 167; APS-Ascheid, 2. Auflage, § 5 KSchG Rn. 133; Germelmann-Germelmann, ArbGG, 5. Auflage, § 68 Rn. 5; Schwab/Weth-Schwab, § 68 Rz. 39 und 41; Münchener Kommentar- Hergenröder, 4. Aufl. § 5 KSchG, Rz. 34). Eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts liegt - soweit ersichtlich - nicht vor.

2. Die Kammer schließt sich der letztgenannten Auffassung an. Eine Erstentscheidung des Landesarbeitsgerichts über den Antrag auf nachträgliche Klagzulassung ist unzulässig, weil das Landesarbeitsgericht nach der Gesetzesfassung des § 5 KSchG ausschließlich die Funktion des Beschwerdegerichts hat (§ 5 Abs. 4 Satz 2 KSchG). Das Gegenargument, wenn eine Folgekündigung im Wege der Klageerweiterung ebenfalls im Berufungsrechtszug angefochten werden könne, dann müsse im Berufungsverfahren auch eine Entscheidung über einen Antrag auf nachträgliche Klagzulassung möglich sein (so HaKo-Gallner, a.a.O.), erscheint nicht tragfähig. Denn nach der gesetzlichen Konzeption ist über den Antrag auf nachträgliche Klagzulassung als Hilfsantrag nur für den Fall zu entscheiden ist, dass das Gericht die Klage für verspätet hält (BAG, 28.04.1983 - 2 AZR 438/81 - AP KSchG § 5 Nr. 4) oder zumindest die Möglichkeit einer Versäumung der Klagefrist nicht auszuschließen ist (LAG Baden-Württemberg, 26.08.1992 - 8 Ta 80/92 - LAGE § 5 KSchG Nr. 58). Die Entscheidung über den Antrag hat dann vorrangig durch Beschluss zu ergehen (APS-Ascheid, 2. Aufl., § 5 Rz. 92). Da das Verfahren auf nachträgliche Klagzulassung und das Kündigungsschutzverfahren in getrennten Verfahren zu verhandeln und entscheiden sind, kann über den Antrag auf nachträgliche Klagzulassung nicht inzident im Rahmen des Urteils im Kündigungsschutzprozess (BAG, 14.10.1982 - 2 AZR 570/80 - AP ArbGG 1979 § 72 Nr. 2; KR-Friedrich, 7. Aufl., § 5 Rz. 127; APS-Ascheid, a.a.O., Rz. 91) und folglich auch nicht im Rahmen des Berufungsverfahrens mitentschieden werden (BAG, 25.10.2001 - 2 AZR 340/00 - zitiert nach Juris).

Auch eine Entscheidung des Landesarbeitsgerichts durch Beschluss erscheint nicht zulässig. Denn hierdurch würde nachträglich über einen Sachverhalt entschieden, über den nach der gesetzlichen Konzeption vorrangig zu befinden ist. Zudem würde dem Kläger die § 5 Abs. 4 Satz 2 KSchG vorgesehene Überprüfungsmöglichkeit genommen. Der in § 9 ArbGG geregelte Beschleunigungsgrundsatz stellt für eine Erstentscheidung des Landesarbeitsgerichts keine ausreichende Rechtsgrundlage dar. Zwar hat das Bundesarbeitsgericht aus dem Beschleunigungsgrundsatz die Befugnis des Rechtsmittelgerichts abgeleitet, durch ein unzulässiges Teilurteil getrennte Streitgegenstände in der Rechtsmittelinstanz wieder zusammenzuführen (zuletzt BAG, 24.11.2004 - 10 AZR 169/04 - NZA 2005, 362). Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um eine Zusammenführung eines verfahrensfehlerhaft getrennten Verfahrens. Denn das Verfahren über die nachträgliche Klagzulassung und das Verfahren zur Hauptsache sind von vorneherein als getrennte Verfahren angelegt.

3. Ist somit ausschließlich das Arbeitsgericht zur Entscheidung über den Antrag auf nachträgliche Klagzulassung berufen, so muss das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und der Rechtsstreit an das Arbeitsgericht zurückverwiesen werden. Damit gilt eine Ausnahme von dem Grundsatz des § 68 ArbGG, wonach bei Verfahrensmängeln eine Zurückverweisung an das Arbeitsgericht ausscheidet (Germelmann-Germelmann, ArbGG, 5. Aufl., § 68 Rz. 5). Würde das Hauptverfahren vor dem Landesarbeitsgericht - wie vom Kläger beantragt - lediglich bis zur Entscheidung über den Zulassungsantrag ausgesetzt, so könnte das Arbeitsgericht aufgrund der Bindung an das erstinstanzliche Urteil nicht über den Antrag entscheiden. Erst mit der Rechtskraft des aufhebenden und zurückverweisenden Urteils steht mit einer für das Arbeitsgericht bindenden Wirkung fest, dass über den Antrag auf nachträgliche Klagzulassung zu entscheiden ist.

Entgegen der vom Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt (Urteil vom 28.03.2000 - 11 Sa 494/99 - zitiert nach JURIS; offengelassen von BAG, 25.10.2000, a.a.O.) vertretenen Auffassung kann auch nichts anderes für den Fall gelten, dass der Antrag auf nachträgliche Klagzulassung offensichtlich verfristet ist. Es ist zwar zutreffend, dass es eine "Förmelei" darstellt, wenn das Landesarbeitsgericht das erstinstanzliche Urteil in einem solchen Fall nur deshalb aufheben muss, um dem Arbeitsgericht eine Entscheidung über einen aussichtslosen Antrag auf nachträgliche Klagzulassung zu ermöglichen. Im vorliegenden Fall spricht nach der derzeitigen Sachlage auch alles dafür, dass der Antrag des Klägers verfristet ist. Jedoch liegt bereits in der Feststellung, dass der Antrag verfristet sei, eine - unzulässige - (Teil-)Entscheidung über den Antrag selbst (BAG, 25.10.2001, a.a.O.).

4. Der nach § 538 Abs. 2 ZPO erforderliche Antrag auf Zurückverweisung ist darin zu erblicken, dass der Kläger beantragt hat, das Berufungsverfahren auszusetzen und eine Entscheidung des Arbeitsgerichts Heilbronn über den Antrag auf nachträgliche Klagzulassung einzuholen. Dieser Antrag ist dahin auszulegen, dass der Kläger den zulässigen Verfahrensantrag stellen will, um eine Entscheidung über seinen Antrag auf nachträgliche Klagzulassung herbeizuführen. Soweit der Kläger weitergehend die Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und die Stattgabe der Klage begehrt hat, war seine Berufung zurückzuweisen.

III.

Im Berufungsurteil ist eine Kostenentscheidung nicht zu treffen; diese bleibt dem erstinstanzlichen Urteil vorbehalten. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 ArbGG, weil die Rechtsfrage, in welchem Verfahren über einen in der Berufungsinstanz erstmals gestellten Antrag auf nachträgliche Klagzulassung zu entscheiden ist, höchstrichterlich noch nicht geklärt ist.

Ende der Entscheidung