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verkündet am 21. Dezember 2001

In dem Rechtsstreit

pp.

hat das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - 5. Kammer - durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Lemm, den ehrenamtlichen Richter Christophers und den ehrenamtlichen Richter Dr. Klein auf mündliche Verhandlung vom 21.12.2001

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart - Kammern Ludwigsburg - vom 07.02.2001 - 12 Ca 1260/00 - teilweise wie folgt abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger DM 9.922,00 brutto nebst 4% Zinsen p.a. hieraus seit 9.8.2000 zu bezahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 91/100 und die Beklagte zu 9/100 zu tragen.

IV. Die Revision wird zugelassen für den Kläger.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Frage, welche Kosten die Beklagte vor der Beteiligung des Klägers an den Einnahmen der Beklagten aus von ihm durchgeführte wahlärztliche Leistungen abziehen darf.

Der Kläger ist aufgrund Dienstvertrages vom 22.12.1987 (Bl. 10 - 29 d.A. I. Instanz) seit dem 01.11.1988 als Leitender Arzt der Unfallchirurgischen Klinik am Krankenhaus Ludwigsburg, dessen Trägerschaft zum 01.01.1994 gem. § 613a BGB vom Landkreis Ludwigsburg auf die Beklagte übergegangen ist, beschäftigt. Er erhält neben einer Vergütung nach BAT eine Beteiligung an den Einnahmen des Krankenhausträgers aus wahlärztlichen Leistungen. Hierzu sind unter § 7 des Dienstvertrages folgende Vereinbarungen getroffen:

"(1) Der Arzt erhält für seine Tätigkeit im dienstlichen Aufgabenbereich (§§ 3 bis 5)

1. ....

2. als nicht zusatzversorgungspflichtige Vergütung

a) eine Beteiligung an den Einnahmen des Krankenhausträgers aus der gemäß § 6 Bundespflegesatzverordnung (BPflV) und § 6 der AVB des Krankenhauses in der jeweils gültigen Fassung gesonderten Berechnung ärztlicher Leistungen bei denjenigen Patienten, die diese Leistungen gewählt, mit dem Krankenhaus vereinbart und in Anspruch genommen haben;

b) ....

Vor der Beteiligung des Arztes an den vorstehend genannten Einnahmen werden diese um den anteiligen Kostenabzug gekürzt, den der Krankenhausträger für die in Buchstabe a und b genannten Leistungen des Arztes bei der Ermittlung der Selbstkosten aus den Gesamtkosten des Krankenhauses im Selbstkostenblatt (§ 18 Abs. 2 und Anlage 1 BPflV in der jeweils gültigen Fassung) auszugliedern hat.

Dieser anteilige Kostenabzug bemisst sich nach dem Betrag, der sich bei der Aufteilung des Kostenabzugs nach § 18 Abs. 6 BPflV entsprechend dem prozentualen Verhältnis der Bruttoeinnahmen aus der Tätigkeit der Leitenden Ärzte bei gesondert berechenbaren ärztlichen Leistungen zueinander ergibt.

Aus den verbliebenen jährlichen Einnahmen erhält der Arzt

100% aus den ersten 50.000,00 DM

75% aus den nächsten 50.000,00 DM

70% aus den nächsten 100.000,00 DM

50% aus den nächsten 300.000,00 DM

40% aus den restlichen jährlichen Einnahmen.

(2) ....

(3) Bemessungsgrundlage zur Berechnung der Entgelte für die in Abs. 1 Nr. 2 genannten Leistungen durch den Krankenhausträger ist die GOÄ 83 (Gebührenordnung für Ärzte) in der jeweils gültigen Fassung.

(4) ....

(5) Gläubiger der Vergütung für gesondert berechenbare ärztliche Leistungen gem. § 6 PBflV und § 6 der AVB des Krankenhauses in der jeweils gültigen Fassung ist der Krankenhausträger.

Die Krankenhausverwaltung zieht die Vergütung für die gesondert berechenbaren ärztlichen Leistungen ein. Der Arzt teilt alsbald, spätestens jedoch innerhalb von 10 Tagen nach Entlassung des Patienten die von ihm zu ermittelnde Vergütungsforderung zusammen mit den Berechnungskriterien der Krankenhausverwaltung mit. Dabei hat der Arzt zu berücksichtigen

1. ....

2. ....

Will die Krankenhausverwaltung von dem Vergütungsvorschlag des Arztes abweichen und kann sich mit ihm nicht einigen, so entscheidet die Krankenhausleitung im Benehmen mit dem Kollegium der Leitenden Ärzte.

(6) ....".

Die in § 7 Abs. 1 Nr. 2 des Dienstvertrages angeführten, noch aus der zur Zeit des Vertragsabschlusses bereits nicht mehr gültigen BPflV vom 25.04.1973 (BPflV 1973) stammenden Vorschriften des § 18 Abs. 2 und 6 BPflV wurden zu keiner Zeit angewendet. Vielmehr wurde nach der BPflV vom 21.08.1985 (BPflV 1985) verfahren und gemäß deren §§ 13 Abs. 3 Nr. 6, 8 S. 1 Nr. 2 als Kostenabzug das 1,2-fache der Summe der für den Pflegesatzzeitraum geltenden Wahlarztabschläge von 5%, also 6% des Pflegesatzes pro Wahlleistungspatient und Pflegetag berechnet und sodann der auf den Kläger entfallende anteilige Kostenabzug unter Anwendung der prozentualen Verhältnisregelung in § 7 Abs. 1 Nr. 2 des Dienstvertrages ermittelt.

Ab 01.01.1997 zieht die Beklagte unter Berufung auf § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 BPflV vom 26.09.1994 (BPflV 1994) von den Gebühren für die wahlärztlichen Leistungen, die sie - in der Regel aufgrund der Abrechnungsvorschläge des Klägers - gegenüber den Patienten im eigenen Namen abrechnet und einzieht, vor Abzug der Gebührenminderung nach § 6a Abs. 1 S. 1 GOÄ je nach Art der wahlärztlichen Leistungen (technische oder persönliche) 40 bzw. 20% als Kosten ab. Dieser Kostenabzug erfolgt - wie bereits auch zuvor - nicht in Bezug auf die konkret vom Kläger erbrachten wahlärztlichen Leistungen, sondern in Bezug auf die krankenhausweit erbrachten wahlärztlichen Leistungen unter anschließender Anwendung der prozentualen Verhältnisregelung in § 7 Abs. 1 Nr. 2 des Dienstvertrages. Nach diesem Verfahren hat die Beklagte von den auf den wahlärztlichen Leistungen des Klägers beruhenden Einnahmen von insgesamt DM 549.722,36 im Jahr 1998 und insgesamt DM 784.144,77 im Jahr 1999 für 1998 einen anteiligen Kostenabzug von DM 186.134,45 und für 1999 einen solchen von DM 264.556,53 vorgenommen und unter Anwendung der im Dienstvertrag vereinbarten Prozentstaffel eine Beteiligung des Klägers von DM 239.293,96 für 1998 und eine solche von DM 315.335,30 für 1999 errechnet und an den Kläger jeweils zur Auszahlung gebracht.

Der Kläger ist der Auffassung, dass für den Kostenabzug nicht § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 BPflV 1994 maßgeblich sei. Vielmehr sei der Kostenabzug nach § 24 Abs. 3 BPflV 1994 gem. § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 5 BPflV 1994 zu berechnen, da sein Beteiligungsrecht auf einem vor dem 01.01.1993 mit dem Krankenhausträger geschlossenen Vertrag beruhe und dieses im wirtschaftlichen Ergebnis der Einräumung eines unmittelbaren Liquidationsrechts entspreche. Da nach der Neuregelung der BPflV nur eine Anpassung im Sinne einer Erhöhung, nicht aber einer Verminderung der vereinbarten Abgaben in Betracht komme, sei daher weiterhin die zum 01.01.1993 geltende Kostenabzugsregelung anzuwenden, so dass er Anspruch auf eine weitere Beteiligung von DM 51.657,45 für das Jahr 1998 und von DM 58.773,92 für das Jahr 1999 habe. Selbst wenn § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 BPflV 1994 Anwendung finden sollte, stünde ihm eine weitere Beteiligung von DM 26.644,27 für das Jahr 1998 und eine solche von DM 30.519,62 für das Jahr 1999 zu, weil die Beklagte in diesem Fall den Kostenabzug zu Unrecht nicht individuell, also allein bezogen auf die von ihm erbrachten wahlärztlichen Leistungen berechnet habe, sondern gem. § 11 Abs. 3 BPflV 1985 unter Anwendung der prozentualen Verhältnisregelung. Wegen der Berechnungen des Klägers im Einzelnen wird auf dessen Anlage K2 (Bl. 84 d.A. I. Instanz) verwiesen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger DM 110.431,37 nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit 08.08.2000 zu bezahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, dass sie aufgrund der in § 7 Abs. 1 Nr. 2 des Dienstvertrages getroffenen Regelungen berechtigt sei, die Einnahmen vor der Beteiligung des Klägers stets jeweils um die Kosten zu kürzen, die sie sich bei der pflegesatzrechtlichen Kostenausgliederung zur Vereinbarung des Budget selbst anrechnen lassen müsse. Dies seien im Fall des Klägers aber seit dem 01.01.1997 die Kosten gem. § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 BPflV 1994, der alle Formen der Beteiligungsvergütung erfasse. Die Vorschrift des § 24 Abs. 3 BPflV 1994 regele ausschließlich die Kostenerstattung von Ärzten, die vertraglich berechtigt seien, wahlärztliche Leistungen nach § 22 Abs. 3 BPflV 1994 gesondert zu berechnen. Der Kläger habe jedoch kein Liquidationsrecht. Im Übrigen habe der Kläger seine Ansprüche auch der Höhe nach nicht schlüssig dargelegt. Die vom Kläger für den Fall, dass § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 BPflV 1994 Anwendung finden sollte, vorgenommene Berechnung sei insbesondere deshalb zu beanstanden, weil in dieser der Abzug von 20 bzw. 40% entgegen § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 BPflV 1994 von den nach § 6a GOÄ geminderten Bruttohonoraren erfolgt sei.

Das Arbeitsgericht hat mit am 07.02.2001 verkündeten, dem Kläger am 15.02.2001 zugestellten Urteil (Bl. 99 - 108 d.A. I. Instanz), auf das verwiesen wird, die Klage als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass zwar der vom Kläger vertretenen Auffassung, nach welcher die in der BPflV 1994 für die Eigenliquidation getroffenen Regelungen auch auf den Fall der Beteiligungsvergütung anzuwenden seien, zu folgen sei, die Klage aber dennoch unbegründet sei, weil der Kläger die Höhe seiner Ansprüche nicht schlüssig dargetan habe.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner am 14. und 15.03.2001 eingelegten und am 12. und 17.04.2001 (Osterdienstag) ausgeführten Berufung. Mit dieser trägt er zur Höhe seines Anspruchs unter Bezugnahme auf eine von der Beklagten unter Anwendung der altvertraglichen 6%-Regelung erstellten Berechnung (ABl. 19 - 22) vor, das ihm für das Jahr 1998 noch eine restliche Forderung von DM 46.477,49 und für das Jahr 1999 noch eine solche von DM 60.052,41 zustehe, so dass sich sein Gesamtanspruch bei Anwendung von § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 5 BPflV 1994, die das Arbeitsgericht zutreffend bejaht habe, auf DM 106.529,90 belaufe. Hilfsweise macht der Kläger weiterhin geltend, dass die Beklagte bei Anwendung der Regelung des § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 BPflV 1994 lediglich den Abzug von 40 bzw. 20% und nicht noch darüber hinaus eine prozentuale Berechnung gem. § 7 Abs. 1 Nr. 2 des Dienstvertrages hätte vornehmen dürfen. Insoweit ist zwischen den Parteien im Berufungsverfahren unstreitig, dass dem Kläger auf der Basis der von ihm erbrachten wahlärztlichen Leistungen ohne Anwendung der prozentualen Verhältnisregelung in § 7 Abs. 1 Nr. 2 des Dienstvertrages für das Jahr 1998 noch eine Beteiligung von DM 4.503,28 und für das Jahr 1999 noch eine solche von DM 5.418,62 zustünde.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger DM 106.529,90 nebst 5% Zinsen über den Basiszinssatz seit dem 08.08.2000 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die vom Arbeitsgericht geteilte Auffassung des Klägers, die ihm nach dem Dienstvertrag vom 22.12.1987 zustehende Beteiligungsvergütung berechne sich ebenso wie die variablen Einnahmen eines Chefarztes, dem vor dem 01.01.1993 aufgrund eines sog. Altvertrages nach § 24 Abs. 3 BPflV 1994 ein Liquidationsrecht eingeräumt worden sei, nach wie vor für unzutreffend. Der Hinweis, das wirtschaftliche Ergebnis der Einräumung eines Liquidationsrechts entspreche dem einer prozentualen Beteiligung des Chefarztes an den vom Krankenhaus im eigenen Namen abgerechneten und eingezogenen Wahlarzthonoraren, bilde hierfür keine dogmatische Grundlage, sondern schließe vom Ergebnis auf die Begründung. Außerdem sei ihr die vom Kläger im Ergebnis verlangte Nichtanwendung der unter § 7 Abs. 1 Nr. 2 des Dienstvertrags getroffenen Vereinbarung, nach der die Einnahmen vor der Beteiligung des Klägers um denjenigen Betrag zu kürzen seien, den sie sich im Rahmen der Kostenausgliederung nach der BPflV "in der jeweils gültigen Fassung" anrechnen lassen müsse, auch aus pflegesatzrechtlichen Gründen nicht zumutbar, da seit dem 01.01.1997 auch bezüglich der wahlärztlichen Leistungen des Klägers von den Kostenträgern in den sog. Pflegesatzverhandlungen die Abzüge nach § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 BPflV 1994 vorgenommen werden würden. Eine Beteiligung an Einnahmen, die ihr nicht verblieben, widerspräche aber nicht nur den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen, sondern wäre ihr auch wirtschaftlich nicht zumutbar. Der für Chefärzte mit Liquidationsrecht gem. § 24 Abs. 3 i.V.m. § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 5 BPflV 1994 vorgesehene Bestandsschutz sei bei einer Beteiligungsvergütung, wie sie zwischen den Parteien vereinbart sei, auch nicht praktizierbar. Das zwischen dem Krankenhaus und dem Arzt vereinbarte Nutzungsentgelt, bestehend aus Kostenerstattung und Vorteilsausgleich sowie diesen vergleichbaren Abgaben, auf welches § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 5 BPflV 1994 abstelle, gebe es bei der mit dem Kläger vereinbarten Beteiligungsvergütung nämlich nicht, weshalb die Berechnung des Klägers auf Unterstellungen und Fiktionen beruhe. Da dem Gesetzgeber bei Erlass des Gesundheitsstrukturgesetzes (GSG) 1992 das Nebeneinander der Vergütung in Form der Einräumung eines Liquidationsrechts und der Gewährung einer Beteiligungsvergütung bekannt gewesen sei, sei es realitätsfremd anzunehmen, mit dem Passus in § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 BPflV 1994, "wahlärztliche Leistungen, die das Krankenhaus in Rechnung stellt", sei ausschließlich der - in der Praxis so gut wie nie vorkommende - Fall einer Festvergütung bzw. der Fall gemeint, in welchem der die Wahlleistung erbringende Chefarzt keinerlei wirtschaftliche Beteiligung am Liquidationserlös erhalte. Vielmehr habe sich der Gesetzgeber dadurch, dass er den - hier gegebenen - Fall der Krankenhausliquidation in § 24 Abs. 2 i.V.m. § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 BPflV 1994 geregelt habe, ganz bewusst gegen eine Bestandsschutzregelung zu Gunsten von Chefärzten mit Beteiligungsvergütung entschieden und mangels eines vereinbarten Nutzungsentgelts als Grundlage für den Kostenabzug auf die ungeminderten Gebühren für die wahlärztlichen Leistungen nach der GOÄ abgestellt, wofür auch die Begründung zum Entwurf des GSG betreffend Art. 12 Abs. 3 Nr. 7 GSG spreche. Es entspreche auch der einhelligen Auffassung in der Literatur, dass der Gesetzgeber mit § 24 Abs. 2 i.V.m. § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 BPflV 1994 sowohl die Kostenerstattung im Verhältnis zwischen Krankenhaus und Chefarzt als auch den Kostenabzug im Verhältnis zwischen Krankenhaus und Kostenträgern für den Fall der Krankenhausliquidation abschließend und ohne Differenzierung zwischen Alt- und Neuverträgen geregelt habe.

Würde der Kläger Bestandsschutz nach §§ 24 Abs. 3, 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 5 BPflV 1994 genießen, so hätte der Kläger im Übrigen nicht nur die Kostenerstattung (6% des fiktiven Hauspflegesatzes), sondern auch den (fiktiven) Vorteilsausgleich zu erstatten, der in dem ihr nach Anwendung der Beteiligungsstaffel nach § 7 Abs. 1 Nr. 2 des Dienstvertrages verbleibenden Honoraranteil läge, so dass der Kläger ausweislich ihrer Berechnung (Anlage ABl. 43) für die Jahre 1998 und 1999 bereits zu viel erhalten hätte. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die in § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 5 BPflV 1994 genannten 85 v.H. lediglich die Aufteilung des vom Chefarzt zu 100 v.H. zu leistenden Nutzungsentgelts auf die Krankenkassen und den Krankenhausträger beträfen und nicht der Entlastung der Chefärzte dienten sowie § 7 Abs. 1 Nr. 2 des Dienstvertrages für die Berechnung des Betrages, an dem der Kläger unter Anwendung der Staffelregelung beteiligt werde, nicht auf die Kostenerstattung, sondern den Kostenabzug abstelle. Der Kläger wäre daher lediglich an dem Betrag gemäß der Staffelregelung zu beteiligen, der nach dem Kostenabzug in Höhe von 85 v.H. des fiktiven Nutzungsentgelts (fiktive Kostenerstattung plus Vorteilsausgleich) verbliebe. Auch dies zeige, dass die Regelung der §§ 24 Abs. 3, 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 5 BPflV 1994 im Falle einer Beteiligungsvergütung nicht praktizierbar sei. Denn um zu einem mit liquidationsberechtigten Altvertraglern vergleichbaren Ergebnis zu kommen, sei eine Reihe von Fiktionen erforderlich, da es keinen vollpauschalierten Hauspflegesatz mehr gebe, es bei einer Beteiligungsvergütung begrifflich am Nutzungsentgelt fehle und es demgemäss auch keine Kostenerstattung und keinen Vorteilsausgleich gebe.

Der Kläger erwidert, dass es ihm nicht um die Nichtanwendung, sondern um die korrekte Anwendung der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen gehe. Nach diesen sei die BPflV in der jeweils gültigen Fassung anzuwenden, die in §§ 24 Abs. 3, 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 5 BPflV 1994 die vom Kläger angestrebte Behandlung als Altvertragler vorsehe. Der von ihm beanspruchte Bestandsschutz sei auch durchaus praktizierbar. Insbesondere fehle es nicht am Nutzungsentgelt im Sinne von § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 5 BPflV 1994. § 7 Abs. 1 Nr. 2 des Dienstvertrages regele in den ersten beiden Absätzen nach lit. b) den Kostenabzug. Die hieran anschließende Beteiligungsstaffel beinhalte den Vorteilsausgleich, da durch sie geregelt werde, welche weiteren Anteile der Krankenhausträger über die Kostenerstattung hinaus einbehalte. Die Parteien hätten die vertragliche Kostenabzugsregelung immer wie eine Kostenerstattung im Sinne der BPflV gehandhabt, bei der es sich der Sache nach nicht um eine Kosten-, sondern um eine Abgabenregelung handele. Dass der Gesetzgeber einen Bestandsschutz zu Gunsten von Chefärzten mit Beteiligungsvergütung habe ausschließen wollen, sei unrichtig. Das Gegenteil ergebe sich aus der Auffassung des damals zuständigen Bundesministers für Gesundheit, was das Bundesarbeitsgericht im Urteil vom 20.01.1998 - 9 AZR 547/96 (AP Nr. 37 zu § 611 BGB Arzt-Krankenhaus) ausdrücklich erwähnt habe. Die von der Beklagten zitierte Passage aus der Begründung zum Gesetzentwurf stütze die gegenteilige Auffassung der Beklagten nicht, da in dieser vorausgesetzt werde, das vertragliche Kostenerstattungsregelungen nicht bestünden. Soweit die Beklagte in ihrer Berechnung (Anlage ABl. 43) den Staffelanteil doppelt in Ansatz gebracht habe, entspreche dies nicht der altvertraglichen Regelung.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf deren im Berufungsverfahren gewechselte Schriftsätze, die zu den Akten gelangten Unterlagen und deren Erklärungen im Termin am 21.12.2001 (ABl. 65) ergänzend verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die an sich statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung des Klägers hat nur teilweise Erfolg. Die vom Kläger mit der Berufung in Höhe von DM 106.529,90 weiterverfolgte Klage auf restliche Beteiligungsvergütung für die Jahre 1998 und 1999 ist nämlich nur in Höhe von insgesamt DM 9.922,00 brutto begründet.

1. Die streitgegenständlichen Ansprüche des Klägers sind weder ganz noch teilweise aufgrund der dienstvertraglichen Regelungen i.V.m. § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 5 BPflV 1994 begründet, da diese Vorschrift auf das Rechtsverhältnis der Parteien keine Anwendung findet.

a) Die Vorschrift des § 7 Abs. 2 BPflV 1994 dient der Entlastung des Budgets und der Pflegesätze um sogenannte nicht pflegesatzfähige Kosten und legt diese im Verhältnis zwischen Krankenhausträgern und Kostenträgern im Satz 2 Nrn. 1 - 8 im Einzelnen fest. Die vom Kläger in Anspruch genommene Norm des § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 5 BPflV 1994 regelt die Frage, welche Kosten als nicht pflegesatzfähig im Fall wahlärztlicher Leistungen bei Verpflichtung zur Erstattung nach § 24 Abs. 3 (Altverträge und diesen vergleichbare Rechtsverhältnisse) abzuziehen sind. Diese Vorschrift, die unmittelbar lediglich das Verhältnis zwischen Krankenhausträgern und Kostenträgern (gesetzliche Krankenkassen) betrifft, könnte daher nur dann im Streitfall zur Anwendung kommen, wenn die Voraussetzungen des § 24 Abs. 3 BPflV 1994 gegeben wären, was nicht der Fall ist.

§ 24 Abs. 3 BPflV 1994 setzt voraus, dass die Berechtigung des Arztes, wahlärztliche Leistungen nach § 22 Abs. 3 gesondert zu berechnen, auf einem mit dem Krankenhausträger vor dem 01.01.1993 geschlossenen Vertrag oder einer vor dem 01.01.1993 aufgrund beamtenrechtlicher Vorschriften genehmigten Nebentätigkeit beruht. Die in Bezug genommene Vorschrift des § 22 Abs. 3 BPflV 1994 bestimmt - soweit hier von Interesse - unter anderem, dass ein - aufgrund Vereinbarung - zur gesonderten Berechnung wahlärztlicher Leistungen berechtigter Arzt des Krankenhauses eine Abrechnungsstelle mit der Abrechnung der Vergütung für die wahlärztlichen Leistungen beauftragen oder die Abrechnung dem Krankenhausträger überlassen kann.

Hiernach scheidet eine unmittelbare Anwendung des § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 5 i.V.m. § 24 Abs. 3 BPflV 1994 im Streitfall deshalb aus, weil der Kläger nicht aufgrund Vereinbarung zur gesonderten Berechnung wahlärztlicher Leistungen berechtigt ist. Zwar handelt es sich bei dem Dienstvertrag vom 22.12.1987 um einen Altvertrag, da er vor dem 01.01.1993 abgeschlossen wurde. Die in diesem in § 7 Abs. 1 Nr. 2 getroffenen Regelungen räumen dem Kläger aber kein Recht zur gesonderten Berechnung wahlärztlicher Leistungen ein, sondern lediglich einen Anspruch auf Beteiligung an den Einnahmen des Krankenhausträgers, die dieser aus der Erbringung wahlärztlicher Leistungen durch den Kläger erzielt. Dies wird in § 7 Abs. 5 des Dienstvertrages nochmals klargestellt. Denn darin heißt es ausdrücklich, dass Gläubiger der Vergütung für gesondert berechenbare ärztliche Leistungen der Krankenhausträger ist und dieser die Vergütung auch einzieht. Dass dies auf der Grundlage eines Vergütungsvorschlags des Klägers geschieht, von dem die Beklagte nicht ohne weiteres abweichen kann, ändert nichts daran, dass nach den getroffenen vertraglichen Vereinbarungen, nach denen in der Praxis unstreitig auch verfahren wurde und wird, das Liquidationsrecht ausschließlich der Beklagten als dem Krankenhausträger zusteht und von dieser auch im eigenen Namen wahrgenommen wird und dieser nicht etwa bloß im Sinne von § 22 Abs. 3 S. 2 BPflV 1994 die Abrechnung vom Kläger überlassen worden ist.

b) Eine andere Beurteilung ist auch nicht deshalb angezeigt, weil im Klammerzusatz zu § 24 Abs. 3 in § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 5 BPflV 1994 neben den Altverträgen auch "diesen vergleichbare Rechtsverhältnisse" angeführt sind. Denn dafür, dass Rechtsverhältnisse den Altverträgen nach § 24 Abs. 3 BPflV 1994 auch dann "vergleichbar" sein sollen können, wenn sie keine Berechtigung zur gesonderten Berechnung wahlärztlicher Leistungen nach § 22 Abs. 3 BPflV 1994 als Grundlage der in § 24 Abs. 3 BPflV 1994 normierten Erstattungspflicht begründen, ist ein Anhaltspunkt nicht ersichtlich. Das Gegenteil ergibt sich daraus, dass sich das Erfordernis der Vergleichbarkeit auf Altverträge im Sinne von § 24 Abs. 3 BPflV 1994 bezieht, die "vergleichbaren" Rechtsverhältnisse folglich ebenfalls die Voraussetzungen des § 24 Abs. 3 BPflV 1994 erfüllen müssen, lediglich die Begründung der Berechtigung zur gesonderten Berechnung wahlärztlicher Leistungen nicht auf einem mit dem Krankenhausträger geschlossenen Vertrag beruhen muss, sondern auch auf einem anderen Rechtsakt beruhen kann, wie etwa auf einer in § 24 Abs. 3 BPflV 1994 ausdrücklich angeführten, aufgrund beamtenrechtlicher Vorschriften erteilten Nebentätigkeitsgenehmigung. Auch der Umstand, dass in § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 BPflV 1994 der Fall der Inrechnungstellung wahlärztlicher Leistungen durch das Krankenhaus nunmehr eine gesonderte Regelung erfahren hat, spricht dagegen, dass mit "vergleichbaren Rechtsverhältnissen" im Sinne von § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 5 und damit auch im Sinne von § 24 Abs. 3 BPflV 1994 auch solche erfasst sein sollten, die nicht den Erfordernissen des § 22 Abs. 3 BPflV 1994 genügen. Denn im Hinblick darauf, dass dem Gesetzgeber das Nebeneinander der Vergütung in Form der Einräumung eines Rechts zur gesonderten Berechnung wahlärztlicher Leistung und in Form der bloßen Beteiligung an den hieraus vom Krankenhausträger erzielten Einnahmen bekannt war, kann nicht davon ausgegangen werden, dieser habe mit der in § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 BPflV 1994 geregelten Alternative der Liquidation durch das Krankenhaus nur die nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen der Beklagten praktisch nicht vorkommenden Fälle erfassen wollen, in denen der die Wahlleistungen erbringende Chefarzt keinerlei wirtschaftliche Beteiligung am Liquidationserlös oder aber für diese Leistungen eine - zusätzliche - Festvergütung erhält. Dies gilt umso mehr, als die Vorschrift des § 24 BPflV 1994, an die die in § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 und 5 BPflV 1994 im übrigen geregelten Fälle zur Bestimmung des Kostenabzugs ausdrücklich anknüpfen, für Ärzte mit einer bloßen Beteiligungsvergütung keine Verpflichtung zur Kostenerstattung begründet und auch eine vertragliche Verpflichtung zur Erstattung von Kosten oder zur Abführung von Abgaben oder zur Entrichtung eines Entgelts (§ 24 Abs. 6 BPflV 1994) als mögliche Grundlage für den Kostenabzug nach § 7 Abs. 2 S. 2 BPflV 1994 bei einer bloßen Beteiligungsvergütung schon begrifflich ausscheidet. Daher spricht auch die von der Beklagten zitierte Begründung zum Gesetzentwurf des Gesundheitsstrukturgesetzes betreffend Art. 12 Abs. 3 Nr. 7 GSG (ABl. 33, 34) dafür, dass durch § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 BPflV 1994 mit der Alternative "wahlärztliche Leistungen, die das Krankenhaus in Rechnung stellt", auch und gerade der Fall der Beteiligungsvergütung erfasst sein sollte, zumal dieser andernfalls praktisch keine Bedeutung zukäme. Gegenteiliges lässt sich auch nicht aus § 22 Abs. 3 S. 2 BPflV 1994 schließen. Denn diese Vorschrift dient erkennbar lediglich der Abgrenzung der Krankenhausliquidation von der Eigenliquidation des Chefarztes, indem sie klarstellt, dass die Berechtigung des Arztes zur gesonderten Berechnung wahlärztlicher Leistungen im Sinne von § 24 Abs. 2 und 3 BPflV 1994 nicht dadurch in Frage gestellt wird, dass dieser die Abrechnung dem Krankenhausträger überlässt. An der grundsätzlichen Voraussetzung der Einräumung des Rechts zur gesonderten Berechnung wahlärztlicher Leistungen an den Arzt für die Anwendbarkeit von § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 (1. Alternative) i.V.m. § 24 Abs. 2 BPflV 1994 und § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 5 i.V.m. § 24 Abs. 3 BPflV 1994 ändert die Vorschrift des § 22 Abs. 3 S. 2 BPflV 1994 dagegen nichts, wie auch daraus erhellt, dass der Krankenhausträger in diesem Fall gem. § 22 Abs. 3 S. 5 BPflV 1994 die Vergütung nach Abzug der anteiligen Verwaltungskosten und der nach § 24 Abs. 2 und 3 zu erstattenden Kosten lediglich an den berechtigten Arzt "weiterzuleiten" hat und der Fall, in welchem die Abrechnung dem Krankenhausträger überlassen wird, in § 22 Abs. 3 S. 2 BPflV 1994 demjenigen gleichgestellt ist, in welchem der Arzt eine Abrechnungsstelle mit der Abrechnung der Vergütung für die wahlärztlichen Leistungen beauftragt. Letzteres kommt im Falle einer vereinbarten Beteiligungsvergütung aber auch nur der Sache nach von vornherein nicht in Betracht, so dass nach allem auch in der Vorschrift des § 22 Abs. 3 S. 2 BPflV 1994 kein Indiz dafür gesehen werden kann, dass Ärzte mit bloßer Beteiligungsvergütung den zur gesonderten Berechnung wahlärztlicher Leistungen berechtigten Ärzten im Sinne von § 24 Abs. 2 und 3 BPflV 1994 gleichgestellt werden sollten.

c) § 24 Abs. 3 i.V.m. § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 5 BPflV 1994 ist im Streitfall auch nicht deshalb - wenigstens entsprechend - anzuwenden, weil - wie das Arbeitsgericht im Anschluss an das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 20.01.1998 - 9 AZR 547/96 (a.a.O.) meint - die Beteiligungsvergütung in Form der prozentualen Beteiligung an den vom Krankenhausträger eingezogenen Gebühren im wirtschaftlichen Ergebnis der Einräumung eines unmittelbaren Liquidationsrechts entspreche. Denn abgesehen davon, dass - wie vorstehend dargelegt - ein Wille, die Ärzte mit bloßer Beteiligungsvergütung denjenigen Ärzten gleichzustellen, die zur gesonderten Berechnung wahlärztlicher Leistungen berechtigt sind (§ 24 Abs. 2 und 3 BPflV 1994), in der BPflV 1994 nicht hinreichend zum Ausdruck kommt, diese vielmehr für den bei einer Beteiligungsvergütung gegebenen Fall der Krankenhausliquidation in § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 BPflV 1994 ohne jegliche Einschränkung und ohne Bezugnahme auf § 24 BPflV 1994 eine eigenständige Regelung für den Kostenabzug enthält, haben die Parteien die vereinbarte Beteiligungsvergütung hier - anders als in dem vom BAG entschiedenen Fall - auch nicht praktisch als Einräumung eines unmittelbaren Liquidationsrechts verstanden. Vielmehr wurde das dem Kläger eingeräumte Beteiligungsrecht wie im Dienstvertrag vereinbart gehandhabt und hat nicht etwa dieser die von ihm erbrachten wahlärztlichen Leistungen im eigenen Namen in Rechnung gestellt oder der Beklagten die Abrechnung der Gebühren im Sinne von § 22 Abs. 3 S. 2 BPflV 1994 überlassen. Auch das Argument, dass § 24 BPflV 1994 der Sache nach keine Kostenerstattungs-, sondern eine Abgabenregelung sei, vermag im Streitfall eine auch nur entsprechende Anwendung von § 24 Abs. 3 BPflV 1994 nicht zu begründen, da im Falle einer bloßen Beteiligung am Liquidationserlös der Arzt auch keine Abgaben an den Krankenhausträger zu entrichten hat.

d) Aus den unter § 7 Abs. 1 Nr. 2 des Dienstvertrages getroffenen Regelungen lässt sich schließlich auch nicht eine vertragliche Verpflichtung der Beklagten herleiten, den Kläger so zu stellen, als wäre er zur gesonderten Berechnung der von ihm erbrachten wahlärztlichen Leistungen berechtigt.

Der dem Kläger gem. § 7 Abs. 1 Nr. 2 des Dienstvertrages zustehende Anspruch auf eine Beteiligungsvergütung knüpft nicht unmittelbar an die von der Beklagten aus wahlärztlichen Leistungen erzielten Bruttohonorareinnahmen an. Vielmehr wird der Kläger gem. § 7 Abs. 1 Nr. 2 des Dienstvertrages unter Anwendung der dort getroffenen Staffelregelung prozentual nur an den Einnahmen beteiligt, die der Beklagten nach deren Kürzung um den anteiligen Kostenabzug, den der Krankenhausträger für die wahlärztlichen Leistungen u.a. des Klägers bei der Ermittlung der Selbstkosten aus den Gesamtkosten des Krankenhauses auszugliedern hat, verbleiben. Zwar haben die Parteien zur Ermittlung des anteiligen Kostenabzugs, um den die Einnahmen des Krankenhausträgers aus den wahlärztlichen Leistungen vor der Beteiligung des Klägers zu kürzen sind, unter Angabe der damals bereits nicht mehr anwendbaren Vorschriften des § 18 Abs. 2 und 6 BPflV 1973 der Sache nach auf die jeweils gültigen, auch für die Kostenerstattung der zur gesonderten Berechnung der wahlärztlichen Leistungen berechtigten Ärzte maßgeblichen Vorschriften der BPflV (vgl. § 11 Abs. 3 BPflV 1985) verwiesen und auch zur Anwendung gebracht. Dies geschah erkennbar aber nicht zu dem Zweck, den Kläger im wirtschaftlichen Ergebnis den zur gesonderten Berechnung ihrer wahlärztlichen Leistungen berechtigten Ärzten gleichzustellen, sondern um sicherzustellen, dass sich der Anspruch des Klägers jeweils auf eine Beteiligung an denjenigen Einnahmen beschränkt, die der Beklagten nach Abzug des Betrages, den sie sich im Rahmen der Kostenausgliederung nach der jeweils gültigen BPflV im Verhältnis zur gesetzlichen Krankenversicherung anrechnen lassen muss, jeweils verbleiben. Denn dass im Dienstvertrag zur Ermittlung des Kostenabzugs der Sache nach auf die jeweils gültigen, für die Kostenerstattung der zur gesonderten Berechnung berechtigten Ärzte maßgeblichen Vorschriften der BPflV verwiesen wird, hat seinen Grund allein darin, dass der Kostenabzug für wahlärztliche Leistungen im Verhältnis der Krankenhausträger zu den Kostenträgern (Krankenkassen) nach § 18 Abs. 6 BPflV 1973 an die Kostenerstattung der zur gesonderten Berechnung berechtigten Ärzte anknüpfte bzw. gem. §§ 13 Abs. 3 Nr. 6, 11 Abs. 3 der zur Zeit des Vertragsabschlusses gültigen BPflV 1985 deren Kostenerstattungspflicht entsprach. Dass sich der Kostenabzug allein nach dem Betrag, den sich die Beklagte zur Ermittlung der Selbstkosten im Verhältnis zu den Kostenträgern für wahlärztliche Leistungen nach der jeweils gültigen BPflV anrechnen lassen muss, bestimmen sollte, und zwar unabhängig davon, ob und inwieweit diesbezüglich eine Kostenerstattungspflicht der liquidationsberechtigten Ärzte nach der jeweils gültigen Bundespflegesatzverordnung besteht, ergibt sich auch unmissverständlich daraus, dass im Anschluss an lit. b) des § 7 Abs. 1 Nr. 2 des Dienstvertrages ausdrücklich die jeweils für das Verhältnis des Krankenhausträgers zu den Kostenträgern relevanten Bestimmungen der BPflV zur Ermittlung der Selbstkosten für maßgeblich erklärt werden. Damit bestimmt sich auch nach den dienstvertraglichen Vereinbarungen der Parteien der vor der Beteiligung des Klägers vorzunehmende anteilige Kostenabzug nicht nach § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 5 BPflV 1994, sondern nach § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 BPflV 1994, da die mit dem Kläger vereinbarte Beteiligungsvergütung nicht den §§ 24 Abs. 3, 22 Abs. 3 BPflV 1994 unterfällt und sich der Kostenabzug im Verhältnis der Beklagten zu den Kostenträgern nach der - erstmals eingeführten - 2. Alternative des § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 BPflV 1994 bestimmt.

e) Es kann daher dahingestellt bleiben, ob bei Anwendbarkeit des § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 5 BPflV 1994 aufgrund der in § 7 Abs. 1 Nr. 2 des Dienstvertrages getroffenen Regelungen bei der Ermittlung des Kostenabzugs, um den die Einnahmen aus wahlärztlichen Leistungen vor der Beteiligung des Klägers vereinbarungsgemäß zu kürzen sind, auch 85% der Einnahmen, die der Beklagten nach Anwendung der Staffelregelung theoretisch verblieben, als fiktives Nutzungsentgelt bis zur Höhe des sich im Falle des § 7 Abs. 2 S.2 Nr. 4 BPflV 1994 ergebenden Abzugsbetrages zu berücksichtigen wären mit der Folge, dass der Kläger letztlich lediglich an den danach verbliebenen Einnahmen unter erneuter Anwendung der Staffelregelung prozentual zu beteiligen wäre.

2. Aufgrund des somit auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung findenden § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 BPflV 1994 steht dem Kläger jedoch noch ein Anspruch auf restliche Beteiligungsvergütung in Höhe von DM 4.503,28 brutto für das Jahr 1998 und von DM 5.418,62 brutto für das Jahr 1999 zu.

Der Abzug nach § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 BPflV 1994 in Höhe von 40 bzw. 20% der nicht gemäß § 6a Abs. 1 S. 1 GOÄ geminderten Gebühren ist von den auf den wahlärztlichen Leistungen des Klägers beruhenden, nach § 6a Abs. 1 S. 1 GOÄ geminderten Einnahmen vorzunehmen. Soweit die Beklagte demgegenüber diesen Abzug zunächst von allen Einnahmen, die sie durch die im Krankenhaus insgesamt erbrachten wahlärztlichen Leistungen erzielt hat, vorgenommen und anschließend den auf den Kläger entfallenden anteiligen Kostenabzug, um den die auf den wahlärztlichen Leistungen des Klägers beruhenden Einnahmen vor dessen Beteiligung zu kürzen sind, unter Anwendung der prozentualen Verhältnisregelung in § 7 Abs. 1 Nr. 2 des Dienstvertrages ermittelt hat, kann sie sich zur Rechtfertigung dieser Berechnungsweise nicht - mehr - mit Erfolg auf die insoweit im Dienstvertrag getroffenen Vereinbarungen berufen. Denn mit diesen sollte insoweit ersichtlich lediglich der Rechtslage Rechnung getragen werden, die hinsichtlich der Kostenerstattungspflicht der zur gesonderten Berechnung wahlärztlicher Leistungen berechtigten Ärzte nach der damals gültigen BPflV bestand. Sowohl der im Dienstvertrag in diesem Zusammenhang angeführte § 18 Abs. 6 BPflV 1973 als auch § 11 Abs. 3 der zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gültigen BPflV 1985 stellten nämlich hinsichtlich der Kostenerstattung auf die Gesamtheit der zur gesonderten Berechnung wahlärztlicher Leistungen berechtigten Ärzte ab, wobei § 11 Abs. 3 BPflV 1985 zudem deren Gesamtschuldnerschaft ausdrücklich festlegte. Dahingehende Regelungen enthalten die Vorschriften der BPflV 1994 jedoch nicht mehr. Vielmehr stellt die BPflV 1994 in § 24 Abs. 2 und 3 hinsichtlich der Kostenerstattung auf den einzelnen Arzt und auf die nicht pflegesatzfähigen Kosten ab, die auf die von ihm erbrachten Wahlleistungen jeweils entfallen. Darüber hinaus kommt im Fall der erstmals in § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 BPflV 1994 geregelten Liquidation durch den Krankenhausträger eine Pflicht zur Kostenerstattung auch im weitesten Sinne von vornherein nicht in Betracht. Da ferner nicht davon auszugehen ist, dass die Parteien den in § 7 Abs. 1 Nr. 2 des Dienstvertrages enthaltenen Verweis auf die BPflV in ihrer jeweils gültigen Fassung nicht auch auf die für die Ermittlung des auf den Kläger entfallenden - anteiligen - Kostenabzugs getroffenen Vereinbarungen haben beziehen wollen, ist daher insoweit nunmehr so zu verfahren, dass der Abzug nach § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 BPflV 1994 bezogen auf die konkret vom Kläger erbrachten wahlärztlichen Leistungen vorgenommen wird und die prozentuale Verhältnisregelung in § 7 Abs. 1 Nr. 2 des Dienstvertrages demgemäß entsprechend der gegenwärtigen Rechtslage keine Anwendung mehr findet. Dass der Kläger in diesem Falle für die streitbefangenen Jahre 1998 und 1999 noch eine restliche Beteiligungsvergütung in Höhe der vorgenannten Beträge zu beanspruchen hat, ist zwischen den Parteien unstreitig.

3. Auf die Berufung des Klägers war daher unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu erkennen wie geschehen.

4. Die zuerkannten Zinsen beruhen auf §§ 284, 288, 291 BGB. Der weitergehende Zinsanspruch ist unbegründet, da § 288 Abs. 1 BGB in der ab 01.05.2000 geltenden Fassung gem. Art. 229 § 1 Abs. 1 EGBGB nicht auf Forderungen anzuwenden ist, die vor diesem Zeitpunkt fällig geworden sind.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

6. Die Zulassung der Revision für den Kläger beruht auf § 72 Abs. 2 ArbGG. Die Zulassung der Revision auch für die Beklagte war nicht veranlasst; insoweit wird auf § 72a ArbGG verwiesen.

Ende der Entscheidung