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verkündet am 14. Juli 2000

In dem Rechtsstreit

pp.

hat das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg -5. Kammer- durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Lemm, den ehrenamtlichen Richter Mieritz und die ehrenamtliche Richterin Stossun auf die mündliche Verhandlung vom 14.07.2000 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Ulm vom 30.09.1999 - 1 Ca 41/99 - hinsichtlich der Klage teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin DM 16.000,00 nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 20.05.1998 zu bezahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Hinsichtlich der Kosten der ersten Instanz bleibt es bei der Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Von der Darstellung des Tatbestandes wird abgesehen, weil das Urteil des Landesarbeitsgerichts der Revision nicht unterliegt (§543 Abs. 1 ZPO).

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin ist an sich statthaft und auch im Übrigen zulässig, aber nur zum geringen Teil begründet.

1. Die auf Rückzahlung der dem Beklagten gemäß Ziff. 5 der Zusatz-Bedingungen vom 01.01.1995 (Bl. 37 - 43 d. erstinstanzl. Akten) für die Monate November 1994 bis Oktober 1995 in Höhe von DM 10.000,-- monatlich gewährten Provisionsvorauszahlungen von insgesamt DM 120.000,-- gerichtete Klage ist jedenfalls deshalb unbegründet, weil die Klägerin gegenüber dem Beklagten auf den aus der Vorschußvereinbarung folgenden Rückforderungsanspruch verzichtet hat (§397 BGB), wovon das Arbeitsgericht zutreffend ausgegangen ist.

Auch wenn man zu Gunsten der Klägerin den Vortrag des Beklagten, der Inhaber der Klägerin habe anlässlich eines von diesem in der Folgezeit inhaltlich wiederholt bestätigten Gesprächs am 18.12.1995 erklärt, er erlasse ihm die geleisteten Provisionsvorauszahlungen von DM 120.000,-- und über weitere Entschädigungen werde noch gesprochen, unter Berücksichtigung des - mittlerweile - erheblichen zeitlichen Ablaufs nicht bereits mangels eines hinreichend substanziierten Bestreitens gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden ansieht, wie es das Arbeitsgericht getan hat, ist auch das Berufungsgericht auf Grund der hierfür sprechenden Indizien davon überzeugt (§ 286 ZPO), dass die Klägerin auf die Rückzahlung der streitbefangenen Provisionsvorauszahlungen gegenüber dem Beklagten verzichtet hat. Hierzu ist im wesentlichen auszuführen:

a) Die maximal für 12 Monate zu zahlende Provisionsvorauszahlung in Höhe von DM 10.000,-- sollte nach Abs. 2 der Ziff. 5.1 der Zusatz-Bedingungen bis zum 31.12.1996 nach individueller, ab Januar 1996 monatlich zu treffende Absprache zurückgeführt werden. Eine solche individuelle Absprache wurde zu keinem Zeitpunkt, also weder bis zum 31.12.1996 noch danach, getroffen. Dies lässt sich an sich zwar auch mit der nach dem Vorbringen der Klägerin am 18.12.1995 vereinbarten bloßen Stundung/Streckung des Rückzahlungsanspruchs vereinbaren. Im Hinblick darauf, dass die nach dem Vorbringen der Klägerin getroffene Stundungsabrede ihrem Inhalte nach völlig unbestimmt war, stellt allein der Umstand, dass die danach im Raum stehende Frage, ab wann, in welchem Zeitraum und demgemäß in welchen Beträgen die Vorauszahlungen vom Beklagten zurückzuerstatten sind, soweit erkennbar zu keinem Zeitpunkt vor der Beendigung des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien auch nur angesprochen wurde, und zwar selbst nicht nach der vom Beklagten im September 1997 zum 31.03.1998 ausgesprochenen Kündigung, aber doch bereits ein gewichtiges Indiz gegen die Richtigkeit des insoweitigen Vorbringens der Klägerin und für die Richtigkeit desjenigen des Beklagten dar.

b) Zutreffend weist das Arbeitsgericht daraufhin, dass in diesem Zusammenhang insbesondere dem Vorschlag der Klägerin für ein zu planendes Einkommen 1997 für den Beklagten vom 02.05.1997 (Bl. 144 - 150 d. erstinstanzl. Akten) für die Überzeugungsbildung eine erhebliche Bedeutung zukommt. Denn wenn die Klägerin mit diesem Vorschlag zum Zwecke "der weiteren Förderung und Motivation" des Beklagten ihre Bereitschaft erklärt, dem Beklagten eine weitere sofortige Sonderzahlung in Höhe von DM 10.000,--, ab Juni 1997 für maximal 6 Monate - mit Ausnahme solcher Monate, in denen die monatliche Provisionsabrechnung den Betrag von DM 15.000,-- übersteigt - einen zusätzlichen fixen Betrag von DM 5.000,-- monatlich sowie unter den im Vorschlag genannten Voraussetzungen einen zusätzlichen Bonus von 1% auf den in bestimmten Produktbereichen erzielten Umsatz zu gewähren, und auf dieser Grundlage ein zu erzielendes und um nahezu DM 200.000,-- zu übertreffendes mögliches Jahreseinkommen von DM 261.294,80 für das Jahr 1997 darstellt, ohne auch nur ansatzweise auf die dann auch gegebene Möglichkeit zur Erfüllung der Rückzahlungsverpflichtung einzugehen, so spricht dies im besonderen Maße dafür, dass eine solche zu diesem Zeitpunkt bereits nicht mehr bestand. Dafür spricht auch, dass es andernfalls nahegelegen hätte, die erstrebte Motivation des Beklagten zu einer weiteren Zusammenarbeit zumindest auch durch einen völligen oder teilweisen Verzicht auf dessen im Verhältnis zu seinem bisherigen Einkommen sehr erhebliche und damit äußerst belastende Rückzahlungsverpflichtung zu bewirken anstatt zu diesem Zweck ausschließlich für einen befristeten Zeitraum die Erbringung von zusätzlichen Leistungen anzubieten.

c) Völlig unverständlich ist in Anbetracht der von der Klägerin behaupteten Stundungsabrede darüber hinaus der Umstand, dass diese dem Beklagten auch noch nach der von diesem im September 1997 zum 31.03.1998 erklärten Kündigung nicht nur die von ihr bis zum 31.12.1997 abgerechneten Provisionen im vollen Umfang ausbezahlt hat, sondern bis zu diesem Zeitpunkt auch weiterhin einen von ihr erstinstanzlich zunächst als Vorauszahlung, zweitinstanzlich sodann letztlich als freiwillige Kulanzleistung bezeichneten monatlichen Betrag von DM 5.000,-- bis zum Erreichen eines Gesamtbetrages von - nach dem Vorbringen der Klägerin - DM 51.000,-- zur Auszahlung gebracht hat, obwohl die Klägerin nicht darüber im Zweifel sein konnte, dass die noch nicht abgerechneten und möglicherweise vom Beklagten bis zu seinem Ausscheiden noch verdienten Provisionen keineswegs dazu ausreichen würden, einen ihr zustehenden Rückforderungsanspruch in Höhe von auch nur DM 120.000,-- zum Ausgleich zu bringen, und obwohl § 3 Ziff. 6 des Vertreter-Vertrags vom 01.01.1995 (Bl. 29 - 35 d. erstinstanzl. Akten) ausdrücklich vorsieht, dass eine Vorfinanzierung der Provision mit dem Tage der Kündigung des Vertreter-Vertrags entfällt. Auch dies ist ein starkes Indiz nicht nur dafür, dass der behauptete Rückforderungsanspruch über DM 120.000,-- zu dieser Zeit bereits nicht mehr bestand, sondern auch dafür, dass es sich bei dem weiteren von der Klägerin geleisteten Betrag von insgesamt DM 51.000,- nicht um eine Vorauszahlung, sondern entsprechend der Behauptung des Beklagten um eine diesem zugesagte Entschädigungszahlung gehandelt hat. Denn dass ein Vertragspartner im Falle der Kündigung des Vertragsverhältnisses nicht einmal den Versuch unternimmt, die bestehenden Möglichkeiten zur vollständigen oder wenigstens teilweisen Befriedigung einer ihm zustehenden hohen Rückzahlungsforderung wahrzunehmen, sondern diese ohne dahingehende vertragliche Verpflichtung durch Erbringung von weiteren Vorauszahlungen sogar noch erhöht, wie dies die Klägerin nach ihrem Vortrag erster Instanz getan hätte, widerspricht jeder Lebenserfahrung.

d) Schließlich spricht für einen Verzicht auf die Rückzahlung der gemäß Ziff. 5.1 der Zusatz-Bedingungen in Höhe von insgesamt DM 120.000,-- geleisteten Vorauszahlungen auch der Umstand, dass der der in Ziff. 5.1 Abs. 2 der Zusatz-Bedingungen vorgesehenen Rückzahlungsregelung zu Grunde liegenden übereinstimmenden Erwartung der Parteien durch die Ereignisse ab November 1995 jegliche Grundlage entzogen wurde.

Dem gemäß Ziff. 3.1 der Zusatz-Bedingungen als Vertriebsdirektor für das Gebiet Bayern eingestellten Beklagten war gemäß Ziff. 5.2 ff. der Zusatz-Bedingungen und §3 des Vertreter-Vertrages ein Vergütungsanspruch lediglich in Form von Provisionen eingeräumt. Die dem Beklagten gemäß Ziff. 4.2 der Zusatz-Bedingungen obliegende Aufgabe des "weiteren" Auf- und Ausbaus des Vertriebs, der nach der Planung/Zielsetzung der Klägerin (Bl. 151 d. erstinstanzl. Akten) Ende September 1995 im wesentlichen abgeschlossen sein sollte, beinhaltete bereits ausweislich dieser Planung/Zielsetzung der Klägerin, insbesondere aber nach dem nicht substanziiert bestrittenen und damit gemäß §138 Abs. 3 ZPO als zugestanden geltenden Vorbringen des Beklagten, nach dem von den zu Beginn seiner Tätigkeit vorhandenen vier Vertriebsmitarbeitern zwei schon vorher gekündigt hatten, praktisch einen völligen Neuaufbau des Vertriebs, sodass nennenswerte Provisionseinnahmen während der prognostizierten Aufbauphase nicht zu erwarten waren und auch nicht erzielt wurden. Bis zum 31.12.1995, also während der ersten 14 Monate seiner Tätigkeit erhielt der Beklagte nach seinem nicht wirksam bestrittenen Vorbringen Provisionen von insgesamt DM 19.080,--. Diesem Umstand sollte erkennbar durch die unter Ziff. 5.1 der Zusatz-Bedingungen getroffene Regelung Rechnung getragen werden, indem durch diese sichergestellt wurde, dass dem Beklagten auch während der Aufbauphase im Mindestumfang von DM 10.000,-- monatlich finanzielle Mittel zur Verfügung stehen. Zugleich macht die unter Abs. 2 der Ziff. 5.1 der Zusatz-Bedingungen getroffene Vereinbarung hinsichtlich der Zurückführung der gewährten Vorauszahlungen deutlich, dass dieser die übereinstimmende Annahme der Parteien zu Grunde lag, der Beklagte werde nach Abschluss des Aufbaus des Vertriebs jedenfalls bereits im Laufe des Jahres 1996 Provisionseinnahmen in einer Höhe erzielen können, die zwar möglicherweise noch nicht das im Zeitungsinserat der Klägerin (Bl. 141 d. erstinstanzl. Akten) als möglich dargestellte Jahreseinkommen von über DM 350.000,-- erreicht, die es dem Beklagten aber ermöglicht, ohne Einschränkung seines mit mindestens DM 10.000,-- monatlich angenommenen Lebensstandards die erhaltenen Provisionsvorauszahlungen von insgesamt DM 120.000,-- in monatlichen, seinen jeweiligen Provisionseinkünften angepassten Raten bis zum Jahresende 1996 in voller Höhe zurückzuführen. Dieser übereinstimmenden Annahme der Parteien war aber bereits Ende 1995 jegliche Grundlage entzogen, sodass hinsichtlich der vereinbarten Rückzahlung der Provisionsvorauszahlungen ein Anpassungsbedarf bestand, der durch eine bloße - wie von der Klägerin behauptet - Stundung des Rückforderungsanspruchs schwerlich befriedigt werden konnte, wenn die Klägerin auf einen Verbleib des Beklagten Wert legte. Denn die Klägerin hatte zu dieser Zeit praktisch keine verkaufsfähigen Immobilienobjekte mehr, nachdem der Bauträger/Generalübernehmer der beiden damals von der Klägerin vertriebenen Objekte "Wohnpark D.-W." (Bl. 65 - 70 d. erstinstanzl. Akten) und "Appartment-Wohnanlage Osnabrück" (Bl. 72 - 75 d. erstinstanzl. Akten) im November 1995 in Konkurs gegangen war und ein neues, erst noch aufzubereitendes Objekt in Berlin frühestens im Februar 1996 in den Vertrieb genommen werden konnte, wie sich bereits aus den Schreiben der Klägerin vom 15. und 16.02.1996 (Bl. 152, 153 d. erstinstanzl. Akten) ergibt. Dass die Finanzierung der Objekte "Wohnpark D.-W." und "Appartment-Wohnanlage Osnabrück" gesichert war, änderte nichts daran, dass deren Verkäuflichkeit in Folge des Konkurses des Bauträgers/Generalübernehmers entscheidend beeinträchtigt war, auch behauptet die Klägerin nicht, dass ein neuer Bauträger/Generalübernehmer in die Objekte eingetreten und sie mit dementsprechend neuen Vertriebsprospekten an den Markt gegangenen sei. Auf Grund dieser Situation war aber bereits Ende 1995 bei realistischer Betrachtungsweise nicht zu erwarten, dass der Beklagte im Jahre 1996 Provisionseinnahmen in einem Umfang wird erzielen können, der ihm einerseits seinen Lebensstandard im Mindestumfang von gemäß Ziff. 5.1 der Zusatz-Bedingungen DM 10.000,-- monatlich sichert und ihm andererseits ermöglicht, die in Höhe von DM 120.000,-- erhaltenen Provisionsvorauszahlungen bis zum 31.12.1996 zurückzuzahlen. Dies gilt erst recht unter weiterer Berücksichtigung des Umstandes, dass auf Grund von Kündigungen zumindest eines wesentlichen Teils der vom Beklagten aufgebauten Vertriebsmannschaft ab März 1996 sowie der Übernahme auch des Gebietes Baden-Württemberg durch den Beklagten ab diesem Zeitpunkt für diesen zunächst einmal die Aufgabe des Auf- und Ausbaus des Vertriebs erneut im Vordergrund stand, wodurch dessen Chancen, in absehbarer Zeit unmittelbar oder mittelbar - durch von "seinen" Mitarbeitern vermittelte Geschäfte - Provisionen in einem - insbesondere in Relation zu dem in der Stellenanzeige als erreichbar angegebenen Einkommen - erheblichen Umfang zu verdienen, noch weiter eingeschränkt wurden. Dass sich der Beklagte bei diesen Verdienstaussichten insbesondere in Anbetracht des für seine Tätigkeit bis dahin erzielten äußerst geringen Entgelts durch eine bloße, zeitlich nicht näher festgelegte Stundung des Rückzahlungsanspruchs zur Weiterarbeit hätte motivieren lassen, ist zwar nicht völlig ausgeschlossen, da menschliches Handeln nicht notwendig den Gesetzen der Vernunft folgt, naheliegend ist dies aber jedenfalls nicht. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang zudem ferner, dass die Einlassung der Klägerin, ihr Inhaber habe den Beklagten weder am 18.12.1995 noch anlässlich der Kündigung einer Anzahl von Vertriebsmitarbeitern gebeten zu bleiben, vielmehr habe der Beklagte am 18.12.1995 den Wunsch geäußert, weiterhin für die Klägerin tätig zu sein, weder plausibel noch glaubhaft ist. Denn aus welchem Grunde/Anlass der Beklagte einen dahingehenden Wunsch geäußert haben sollte, ist weder dargetan noch ersichtlich. Insbesondere ist nicht dargetan, dass ein "Verbleiben" des Beklagten diesem gegenüber seitens der Klägerin jemals in Frage gestellt wurde, während das vom Beklagten behauptete Bestreben der Klägerin, ihn zu "halten", durch deren "Vorschlag für ein zu planendes Jahreseinkommen 1997" vom 02.05.1997 anschaulich dokumentiert ist. Auch fragt es sich, aus welchem Grunde sich die Klägerin angesichts des angeblichen Wunsches des Beklagten veranlasst gesehen habe sollte, diesem - auch nur - eine Stundung des Rückzahlungsanspruchs "zuzugestehen". Dagegen liegt es auf der Hand, dass die Klägerin wegen fehlender verkaufsfähiger Objekte, der unterbliebenen Unterrichtung des Vertriebs vom Konkurs des Bauträgers/Generalübernehmers und der hierdurch eingetretenen Störung des Vertrauensverhältnisses, der Kündigungen eines wesentlichen Teils der vom Beklagten gerade erst aufgebauten Vertriebsmannschaft und insbesondere der hierdurch erheblich geschmälerten Verdienstmöglichkeiten des Beklagten befürchten musste, dass sich dieser mit ernsthaften Abwanderungsgedanken trägt, sodass für diese auch im Hinblick auf das von diesem bis dahin erzielte, zur erbrachten Leistung völlig außer Verhältnis stehende Entgelt entgegen deren Auffassung durchaus Veranlassung bestand, dem Beklagten mehr als eine bloße, inhaltlich zudem völlig unbestimmte Stundung anzubieten, um in diesem den Wunsch nach einer weiteren Zusammenarbeit zu erwecken.

e) Unter Berücksichtigung all dieser Umstände ist daher auch das Berufungsgericht gemäß § 286 ZPO von der Richtigkeit des Vorbringens des Beklagten, nach dem die Klägerin am 18.12.1995 und Anfang 1996 wiederholt auf die Rückzahlung der Provisionsvorauszahlungen verzichtet hat, überzeugt. Eine Parteivernehmung, die mangels eines dahingehenden bestimmten Beweisantrags lediglich nach § 448 ZPO in Betracht gekommen wäre, war nicht veranlasst, da bereits die Würdigung des Verhandlungsergebnisses zur Begründung der Überzeugung von der Wahrheit des vom Beklagten behaupteten Verzichts ausreichte.

f) Die Frage, ob die Klage auf Rückzahlung der streitbefangenen Provisionsvorauszahlungen auch schon nach den Grundsätzen vom Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 242 BGB) oder deshalb unbegründet ist, weil durch die Vorschusszahlungen eine unzulässige Bindung des Beklagten herbeigeführt oder die Vergütungsvereinbarung so getroffen wurde, dass der Beklagte die monatlichen Vorauszahlungen gar nicht "verdienen" konnte und die Rückzahlungsverpflichtung daher gemäß § 138 BGB nichtig ist (vgl. dazu etwa BAG AP Nr. 8 zu § 87 HGB), kann daher dahinstehen.

2. Unbegründet ist die Berufung der Klägerin auch insoweit, als das Arbeitsgericht der Widerklage in Höhe von DM 11.593,40 brutto entsprochen hat.

Dass dem Beklagten die von ihm mit Rechnungen vom 31.03.1998 (Bl. 94, 95 d. erstinstanzl. Akten) geltend gemachten und diesem vom Arbeitsgericht auf dessen Widerklage zuerkannten Provisionen in Höhe von insgesamt DM 11.593,40 brutto dem Grunde und der Höhe nach an sich gemäß § 611 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 3 des Vertreter-Vertrags und § 5 der Zusatz-Bedingungen zustehen, wird von der Berufung nicht in Zweifel gezogen. Die Klägerin macht mit dieser vielmehr lediglich geltend, dass der zuerkannte Provisionsanspruch entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts in Folge Aufrechnung mit einem Gegenanspruch, der daraus resultiere, dass sie dem Beklagten neben dem Provisionsvorschuss von DM 120.000,-- in der Zeit vom 08.05.1997 bis 28.11.1997 in mehreren Teilbeträgen einen weiteren Betrag von insgesamt DM 51.000,-- gezahlt habe, gemäß §389 BGB erloschen sei. Dieser Einwand vermag der Berufung aber nicht zum Erfolg zu verhelfen.

Zwar läge eine den Beschränkungen der §§ 394 BGB, 850 ff. ZPO unterliegende Aufrechnung gar nicht vor, sondern eine ohne weiteres zulässige Anrechnung, wenn es sich bei den bis zum Gesamtbetrag von DM 51.000,-- geleisteten Teilbeträgen um Vorschüsse gehandelt hätte. Denn Vorschüsse sind vorweggenommene Tilgungen von Vergütungsansprüchen, weshalb sie bei deren Abrechnung auch von dem unpfändbaren Teil der Vergütung in Abzug gebracht werden können. Dass die Parteien bezüglich der hier in Rede stehenden Zahlungen der Klägerin eine Vorschussabrede getroffen haben, hat die Klägerin aber gerade nicht zu behaupten vermocht. Vielmehr hat diese hierzu zuletzt vorgetragen, dass es sich bei diesen um eine freiwillige Kulanzleistung der Klägerin gehandelt habe, die deshalb erfolgt sei, weil dem Beklagten die Provision aus einem in Folge des Konkurses eines an ihren Vertriebsobjekten beteiligten Bauträgers/Generalübernehmers nicht zu Stande gekommenen Kaufvertrag entgangen sei, womit diese im Grunde genommen das Vorbringen des Beklagten bestätigt hat, nach dem es sich bei diesen Leistungen um aus diesem Grunde zugesagte Entschädigungszahlungen gehandelt hat. Im Übrigen begründet der Umstand, dass eine Leistung freiwillig, also ohne dahingehende bereits bestehende vertragliche Verpflichtung erbracht wird, für sich allein weder deren Vorschusseigenschaft noch überhaupt die Pflicht des Empfängers zu deren Rückgewähr (vgl. auch § 814 BGB), sodass die Klägerin einen gleichwohl bei ihr bestehenden dahingehenden Willen gegenüber dem Beklagten unmissverständlich hätte zum Ausdruck bringen müssen, was als geschehen angesichts des diesbezüglichen Bestreitens des Beklagten sowie der von der Klägerin unter dem 02.05.1997 (Bl. 144 - 150 d. erstinstanzl. Akten) erklärten Bereitschaft zur Erbringung von Sonderleistungen jedenfalls nicht mit der erforderlichen Substanziierheit dargetan ist.

Eine danach allein in Betracht kommende Aufrechnung ist vom Arbeitsgericht aber zutreffend bereits für unzulässig erachtet worden, weil die Klägerin nicht dargelegt hat, inwieweit die vom Arbeitsgericht zuerkannten Provisionsansprüche gemäß § 850c ZPO der Pfändung unterliegen und demgemäß die Aufrechnung das Erlöschen der gegenseitigen Forderungen bewirkt hat. Dies gilt unabhängig davon, ob das Rechtsverhältnis der Parteien als Handelsvertreter- oder als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist (§ 850 Abs. 2 ZPO). Darauf, dass der von der Klägerin zur Aufrechnung gestellte Rückforderungsanspruch nach den vorstehenden Ausführungen nicht besteht, kommt es daher insoweit entscheidungserheblich nicht mehr an.

3. Soweit sich die Klägerin schließlich gegen die Herabsetzung ihres Vertragsstrafenanspruchs von DM 50.000.-- auf DM 14.742,12 durch das Arbeitsgericht wendet und mit ihrer Berufung die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung eines weiteren Betrages von DM 35.257,90 begehrt, ist diese lediglich in Höhe von DM 1.257,88 begründet, im Übrigen dagegen unbegründet.

a) Das Arbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Vertragsstrafenregelung unter Ziff. 6.2 der Zusatz-Bedingungen nicht gemäß § 11 Nr. 6 AGBG unwirksam ist. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist dies nicht bereits Folge einer individuellen Vereinbarung der Zusatz-Bedingungen. Denn nach ihrem eigenen Vorbringen hat sie auch insoweit ein von ihr vorformuliertes Muster verwendet, sodass die Klägerin - was nicht geschehen ist - in Anbetracht des Bestreitens des Beklagten hätte darlegen und beweisen müssen, dass die Zusatz-Bedingungen gleichwohl zwischen den Parteien im einzelnen ausgehandelt worden sind (§ 1 Abs. 2 AGBG). Die Vertragsstrafenklausel ist aber deshalb nicht nach § 11 Nr. 6 AGBG unwirksam, da - wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat - das AGBG nach § 23 Abs. 1 AGBG auf das Vertragsverhältnis der Parteien keine Anwendung findet, weil dieses als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist. Die hiergegen vorgebrachten Berufungsangriffe rechtfertigen keine andere Beurteilung.

aa) Dass der Beklagte unter § 1 Ziff. 2 des Vertreter-Vertrags ausdrücklich als hauptberuflicher und selbstständiger Handelsvertreter im Sinne der §§ 92, 84 ff. HGB bezeichnet ist, ist für die materielle Rechtslage unerheblich. Diese ist nach objektiv-rechtlichen Kriterien zu beurteilen, also nach dem wirklichen Geschäftsinhalt, wie er sich aus den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und aus deren tatsächlicher Durchführung ergibt.

bb) Der Vertreter-Vertrag hat zwar insoweit eine handelsvertretertypische Tätigkeit zum Gegenstand, als der Beklagte nach dessen § 1 Ziffern 6 und 7 verpflichtet war, Kunden für das Verkaufs- und Vertriebssystem zu gewinnen, eine individuelle Beratung durchzuführen, Abschlüsse in den zur Verfügung gestellten Angeboten zu vermitteln und die ständige Betreuung der Kunden zu übernehmen. Bereits bezüglich dieses Tätigkeitsbereichs, in dem das Gesetz nach § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB für die Abgrenzung zum unselbstständigen Handelsvertreter allein auf die beiden Merkmale der im wesentlichen freien Gestaltung der Tätigkeit und der im wesentlichen freien Bestimmung der Arbeitszeit abstellt, enthält der Vertreter-Vertrag aber schon gewisse Einschränkungen. Diese folgen zum einen daraus, dass der Beklagte nach § 1 Ziff. 8 verpflichtet war, sein berufliches Wissen "besonders durch den regelmäßigen Besuch der angesetzten Schulungen und Trainingsseminare" zu vervollständigen, was zumindest mittelbare Auswirkungen auf den Umfang und die Lage der Arbeitszeit haben konnte, zum anderen daraus, dass gemäß § 1 Ziff. 3 des Vertreter-Vertrags dem Beklagten jegliche Werbemaßnahmen ohne vorherige schriftliche Zustimmung der Klägerin untersagt waren und dieser gemäß § 1 Ziff. 5 des Vertreter-Vertrages nicht befugt war, Untervertreter oder andere Mitarbeiter im eigenen Namen und für eigene Rechnung zu beschäftigen, wodurch dessen Freiheit bezüglich der Gestaltung seiner Tätigkeit beeinträchtigt wurde. Ob insbesondere bereits die beiden zuletzt angeführten Einschränkungen der Annahme, der Kläger habe im Sinne von § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen können, selbst für den Bereich der Vermittlung von Geschäften entscheidend entgegenstehen, kann dahinstehen. Denn eine mit dem selbstständigen Status unvereinbare persönliche Abhängigkeit des Beklagten ergibt sich jedenfalls unter Berücksichtigung der Zusatz-Bedingungen, die nach deren Ziffern 1 und 2 einen wesentlichen Bestandteil des am 01.01.1995 geschlossenen Vertreter-Vertrags darstellten und gegenüber den Bestimmungen im Vertreter-Vertrag "erstrangige", also vorrangige Bedeutung hatten.

cc) Gemäß Ziff. 3.1 der Zusatz-Bedingungen wurde der Beklagte in Übereinstimmung mit der Stellenanzeige (Bl. 141 d. erstinstanzl. Akten) als Vertriebsdirektor für das Gebiet Bayern eingestellt. Anfang 1996 wurde ihm diese Funktion zusätzlich auch für das Gebiet Baden-Württemberg übertragen. In dieser Funktion oblag dem Beklagten gemäß Ziff. 4 der Zusatz-Bedingungen insbesondere die selbstständige Führung der ihm unterstellten im Vertrieb tätigen Mitarbeiter, der weitere Auf- und Ausbau des Vertriebs gemäß den Vorgaben der Klägerin, die Erstellung der Konzeption und teilweise Abhaltung der Aus- und Fortbildung, auf Grund besonderer Beauftragung die Mitwirkung bei der Auswahl und Planung von neuen Produkten, die Mitwirkung bei der Gestaltung und Formulierung aller Verkaufs- und Präsentationsunterlagen sowie bei der Erstellung von Marketing- und Werbekonzeptionen und die Ergänzung des laufenden Informationsdienstes. Gemäß Ziffern 3.2 und 3.3 der Zusatz-Bedingungen war der Beklagte zwar gegenüber den ihm unterstellten Mitarbeitern weisungsbefugt, aber mit der Einschränkung, dass alle wesentlichen Weisungen zuvor mit der Klägerin abzustimmen waren, deren Geschäftsleitung gegenüber der Beklagte seinerseits gemäß Ziff. 3.6 der Zusatz-Bedingungen weisungsgebunden war. Einstellungen von Mitarbeitern hatte der Beklagte unter Verwendung der von der Klägerin vorgegebenen Formularverträge vorzunehmen und hiervon abweichende Regelungen zuvor mit der Klägerin abzuklären. Hieraus ergibt sich nicht nur, dass der Beklagte mit umfangreichen, nicht unter § 84 Abs. 1 Satz 1 HGB fallenden Aufgaben in den Bereichen Führung, Organisation, Konzeption und Information betraut war, sondern auch, dass er bei deren Verrichtung einem umfassenden Weisungsrecht der Klägerin unterlag und in deren Arbeitsorganisation eingebunden war, wie auch daraus erhellt, dass der Beklagte gemäß Ziff. 7.2 der Zusatz-Bedingungen seine Tätigkeit - mit Ausnahme von Reisen - in insoweitiger Übereinstimmung mit der Stellenanzeige ("Dienstsitz ist Ulm/Donau") in den Geschäftsräumen der Klägerin zu verrichten, zudem Reisen und Reisepläne zuvor mit der Klägerin abzustimmen und für alle Zeiten, in denen er außerhalb der Geschäftsräume tätig war, einen Reiseplan abzugeben hatte. Aus letzterem wird zugleich deutlich, dass die Vertragsgestaltung der Klägerin nicht nur bezüglich der Innendienst-, sondern auch bezüglich der Außendienst- und damit auch der Vermittlungstätigkeit des Beklagten eine weitgehende Tätigkeitskontrolle ermöglichte. Damit kann aber nach allem auf Grund der in den Zusatz-Bedingungen getroffenen Vereinbarungen insbesondere jedenfalls hinsichtlich der danach dem Beklagten obliegenden Aufgaben in den Bereichen Aufbau und Ausbau des Vertriebs, Schulung und Führung der Mitarbeiter, Konzeption, Präsentation und Information nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten konnte, vielmehr hatte er insoweit die Stellung einer in die Hierarchie der Klägerin eingebundenen - angestellten - Führungskraft. Gleiches gilt hinsichtlich der Bestimmung der Arbeitszeit. Auch insoweit war der Beklagte nicht in einem für den Selbstständigenstatus erforderlichen Maße frei von Weisungen. Dies gilt sowohl für den Umfang als auch für die Lage der Arbeitszeit. Denn in Ziff. 7.1 der Zusatz-Bedingungen ist ausdrücklich bestimmt, dass die Arbeitszeit mindestens derjenigen eines Angestellten entspricht und als vereinbart und besprochen gilt, dass der Arbeitsbeginn üblicherweise auf circa 8.00/8.30 Uhr festgelegt ist. Die in Ziff. 7.3 erfolgte Festlegung des Urlaubsanspruchs auf 20 Urlaubstage und die darin begründete Verpflichtung, die Urlaubszeiten jeweils rechtzeitig bekanntzugeben bzw. mit der Geschäftsleitung der Klägerin abzustimmen, stellt lediglich die logische Konsequenz der zuvor unter Ziff. 7.1 der Zusatz-Bedingungen getroffenen Arbeitszeitregelung dar, die mangels insoweitiger Einschränkung auch für die nach dem Vertreter-Vertrag geschuldete und nach den Zusatz-Bedingungen keineswegs ausgeschlossene Vermittlungstätigkeit des Beklagten galt.

dd) Dass die praktische Durchführung des Vertrags unter wesentlicher Abweichung von den getroffenen schriftlichen Vereinbarungen erfolgte, was auf einen hiervon abweichenden übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien hindeuten würde, hat die Klägerin angesichts des diesbezüglichen Bestreitens des Beklagten jedenfalls nicht mit der erforderlichen Substanziiertheit dargetan. Ihr Vorbringen, dass der Beklagte die ihm als Vertriebsdirektor obliegenden Aufgaben außerhalb ihrer Geschäftsräume, etwa im eigenen Büro hätte verrichten können, ist rein hypothetischer Natur, da der Beklagte von dieser Möglichkeit unstreitig keinen Gebrauch gemacht, sondern sich an die insoweit unter Ziff. 7.2 der Zusatz-Bedingungen getroffene Vereinbarung gehalten hat. Abgesehen davon, dass die Klägerin nicht einmal vorgetragen hat, dass und wann sie dem Beklagten gegenüber geäußert hat, dass er seine Tätigkeiten als Vertriebsdirektor auch außerhalb ihrer Geschäftsräume verrichten könne, steht ihrem diesbezüglichen Vorbringen auch ihr Schreiben vom 10.02.1998 (Bl. 142 d. erstinstanzl. Akten), mit dem sie das Fernbleiben des Beklagten von seinem "Arbeitsplatz" ab 12.01.1998 ausdrücklich als vertragswidrig rügt, entgegen. Die weitere Behauptung der Klägerin, dass der Beklagte in der Einteilung seiner Arbeitszeit und Durchführung seiner Arbeit unabhängig gewesen sei, ist mangels eines konkreten Tatsachenvortrags hierzu ebenfalls völlig substanzlos und lässt daher nicht erkennen, dass das Vertragsverhältnis in Abweichung von den schriftlich getroffenen Vereinbarungen durchgeführt wurde.

ee) Da die eigene Vermittlungstätigkeit des Beklagten unstreitig gegenüber dessen Tätigkeit als Vertriebsdirektor in zeitlicher Hinsicht erheblich zurückblieb - der Inhaber der Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung selbst gerügt, dass sich der Beklagte viel zu wenig persönlich um die Vermittlung von Geschäftsabschlüssen bemüht habe, während der Beklagte behauptet hat, dass ihm hierzu seine Aufgaben als Vertriebsdirektor keine Zeit gelassen hätten -, überwiegen somit selbst dann eindeutig die für die Unselbstständigkeit des Beklagten sprechenden Umstände, wenn man zu Gunsten der Klägerin davon ausgeht, dass der Beklagte hinsichtlich der Vermittlungstätigkeit trotz der insbesondere unter Ziffern 7.1 und 7.2 der Zusatz-Bedingungen getroffenen Regelungen noch im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen konnte. Denn jedenfalls hinsichtlich der ihm als Vertriebsdirektor obliegenden Tätigkeit war der Beklagte in die von der Klägerin bestimmte Arbeitsorganisation wie eine angestellte Führungskraft eingegliedert, was entgegen der Auffassung der Klägerin nicht nur in der Natur der insoweit übernommenen Aufgaben begründet war, sondern in dem der Klägerin insoweit vertraglich eingeräumten umfassenden Weisungsrecht, mag dies auch aus Sachgründen geboten gewesen sein. Bei dieser Sachlage kommt auch dem Umstand, dass die Vergütung des Beklagten vertraglich lediglich aus Provisionen für von ihm oder den ihm unterstellten Mitarbeitern der Klägerin vermittelte Geschäfte bestehen sollte, er also wie ein Unternehmer das Vergütungsrisiko tragen sollte, ebenso wie der formalen Behandlung des Vertragsverhältnisses in steuerrechtlicher und sozialversicherungsrechtlicher sowie gewerbepolizeilicher Hinsicht (vgl. §1 Ziff. 10 des Vertreter-Vertrages) keine ins Gewicht fallende Bedeutung für die hier vorzunehmende Abgrenzung zu. Denn diesen Gesichtspunkten kommt für die Abgrenzung der Selbstständigkeit von der Unselbstständigkeit im Sinne von § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB und § 84 Abs. 2 HGB ohnehin nur eine geringe Aussagekraft zu.

b) Die Annahme des Arbeitsgerichts, dass der Beklagte die somit unter Ziff. 6.2 Abs. 3 der Zusatz-Bedingungen wirksam vereinbarte Vertragsstrafe verwirkt habe, indem er seinen Vertragspflichten in den Monaten Februar und März 1998 grundlos nicht mehr nachgekommen sei, ist ebenfalls zutreffend. Insoweit wird auf die Ausführungen unter I. 1. a) der Gründe des angefochtenen Urteils verwiesen (§ 543 Abs. 1 ZPO). Dass der Beklagte im fraglichen Zeitraum seiner Tätigkeit von zu Hause aus nachging, hat der Beklagte auch im Berufungsverfahren nicht mit der erforderlichen Substanziiertheit darzulegen vermocht. Gleiches gilt für sein Vorbringen, ihm habe noch ein aus den Jahren 1995 bis 1997 von der Klägerin übertragener Resturlaubsanspruch von 60 Urlaubstagen zugestanden. Hiervon abgesehen hat der Beklagte auch im Berufungsverfahren nicht einmal behauptet, dass ihm dieser Urlaub für den fraglichen Zeitraum gewährt worden sei.

c) Nicht zu beanstanden ist schließlich auch, dass das Arbeitsgericht auf die dahingehende Einrede des Beklagten gemäß § 343 BGB die für jeden Monat der grundlosen Beendigung der Arbeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist in Höhe von DM 25.000,-- vereinbarte Vertragsstrafe auf den Durchschnittsverdienst herabgesetzt hat, den der Beklagte während der Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses in zwei Kalendermonaten erzielt hat. Das Berufungsgericht folgt den zur Herabsetzung vom Arbeitsgericht unter I. 1. b) der Entscheidungsgründe angeführten Gründen und sieht daher auch insoweit von der Darstellung der Entscheidungsgründe ab (§ 543 Abs. 1 ZPO). Gesichtspunkte, die eine auch nur geringere Herabsetzung als geboten erscheinen lassen könnten, hat die Klägerin nicht aufgezeigt. Im Hinblick darauf, dass das Rechtsverhältnis der Parteien kein Handelsvertreter-, sondern ein Arbeitsverhältnis war, geht ihr Hinweis auf eine angebliche Üblichkeit von Vertragsstrafen in Höhe von DM 25.000,-- je Monat des Vertragsbruchs im Handelsvertreterbereich von vornherein fehl. Richtig ist an sich, dass der Arbeitgeber ein starkes Interesse daran hat, dass eine Führungskraft, die der Beklagte als Vertriebsdirektor zweifellos war, nicht plötzlich aus seiner Führungsmannschaft ausbricht, da die hierdurch entstehende Lücke in der Regel nicht kurzfristig wieder geschlossen werden kann. Diesem erhöhten Sicherungsbedürfnis wird aber bereits dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass der Monatsverdienst als Bemessungsgrundlage der Vertragsstrafe im Falle einer Führungskraft der Bedeutung seiner Funktion für das Unternehmen entsprechend in der Regel erheblich höher ist als der einer "normalen" Arbeitskraft. Hinzu kommt im Streitfall, dass das Ausscheiden des Beklagten auf Grund dessen ordentlicher Kündigung zum 31.03.1998 bereits seit September 1997 feststand, sodass die Notwendigkeit, für den Beklagten einen geeigneten Nachfolger zu finden, nicht erst kurzfristig durch dessen Einstellung seiner Tätigkeit für die Klägerin in den Monaten Februar und März 1998 begründet wurde. Auch die weiter von der Klägerin angeführten "immensen Anwerbekosten" vermögen die vom Arbeitsgericht vorgenommene Herabsetzung nicht entscheidend in Frage zu stellen, da diese auch ohne den Vertragsbruch des Beklagten in Folge der von diesem zuvor ausgesprochenen fristgerechten Kündigung entstanden wären. Gleichwohl ist die Berufung der Klägerin insoweit teilweise begründet, weil das Berufungsgericht in insoweitiger Abweichung vom Arbeitsgericht auf Grund der unterschiedlichen Angaben der Parteien zu den dem Beklagten zugeflossenen Provisionen unter weiterer Einbeziehung der von der Klägerin geleisteten Vorauszahlungen von DM 120.000,-- und der von dieser des weiteren zusätzlich geleisteten Beträge von insgesamt DM 51.000,--, bezüglich derer ein Rückzahlungsanspruch ebenfalls nicht besteht, den durchschnittlich vom Beklagten erzielten Monatsverdienst gemäß § 287 ZPO auf DM 8.000,-- geschätzt hat.

4. Auf die Berufung der Klägerin war daher unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils zu erkennen wie geschehen.

5. Die Entscheidung über die Kosten der ersten Instanz beruht auf §§ 92 Abs. 1 ZPO, 17 b GVG, diejenige über die Kosten des Berufungsverfahrens auf § 92 Abs. 2 ZPO.

6. Die Zulassung der Revision war mangels Vorliegens der Voraussetzungen des §72 Abs. 2 ArbGG nicht veranlasst.

Ende der Entscheidung