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Aktenzeichen: 5 Ta 3/04

09.03.2004

In der Zwangsvollstreckungssache mit den Beteiligten

hat das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - 5. Kammer - durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Lemm ohne mündliche Verhandlung am 09.03.2004

beschlossen:

Tenor:

Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Ulm vom 16.12.2003 - 3 Ca 445/02 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe:

I. Die Parteien streiten im Ausgangsverfahren, das sich zur Zeit in der Berufungsinstanz (7 Sa 20/03) befindet, u. a. über eine von der Beklagten mit Schreiben vom 30.10.2002 aus betriebsbedingten Gründen zum 30.04.2003 ausgesprochene ordentliche Kündigung, eine von dieser mit Schreiben vom 10.02.2003 erklärte, auf verhaltensbedingte gestützte fristlose Kündigung, einen von ihr hilfsweise gestellten Auflösungsantrag sowie den Antrag des Klägers, als Leiter des Werks 4 der Beklagten in P. im Range eines Abteilungsleiters weiterbeschäftigt zu werden. Insoweit hat das Arbeitsgericht mit Urteil vom 22.08.2003 (ABl. 150 - 160), auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe verwiesen wird, festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die fristlose Kündigung vom 10.02.2003 noch durch die ordentliche Kündigung vom 30.10.2002 zum 30.04.2003 aufgelöst worden ist. Den Auflösungsantrag der Beklagten hat es als unstatthaft zurückgewiesen und dem Antrag des Klägers, als Abteilungsleiter des Werkes 4 in P. weiterbeschäftigt zu werden, unter Abweisung im Übrigen für die Zeit bis zum 30.01.2004 entsprochen. Die zeitliche Beschränkung des Ausspruchs hinsichtlich der Weiterbeschäftigungsklage erfolgte im Hinblick auf eine weitere, von der Beklagten mit Schreiben vom 31.07.2003 zum 31.01.2004 ausgesprochene Kündigung, die Gegenstand des weiteren Kündigungsrechtsstreits 3 Ca 489/03 vor dem Arbeitsgericht Ulm ist.

Nach der am 27.08.2003 erfolgten Zustellung des Urteils vom 22.08.2003 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger am 05.09.2003 wegen vollendeten, hilfsweise versuchten Betrugs zu ihrem Nachteil erneut fristlos. Diese Kündigung ist ebenfalls Gegenstand des Verfahrens 3 Ca 489/03, welches vom Arbeitsgericht bis zum rechtskräftigen Abschluss des Ausgangsverfahrens ausgesetzt worden ist. Über die hiergegen von der Beklagten eingelegte sofortige Beschwerde ist noch nicht entschieden.

Nachdem dem Kläger am 09.09.2003 Vollstreckungsklausel erteilt worden war, hat dieser mit Schriftsatz vom 30.10.2003 wegen Nichtbeschäftigung gemäß Ziffer 4 des Urteils vom 22.08.2003 die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von € 25.000,00 gegen die Beklagte und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Zwangshaft bis zu sechs Monaten - zu vollstrecken gegenüber dem vertretungsberechtigten Organ der Beklagten - beantragt. Die Beklagte ist dem Antrag entgegengetreten. Zum einen überwiege aufgrund der von ihr erklärten weiteren fristlosen Kündigung vom 05.09.2003 nun wieder ihr Interesse an der Nichtbeschäftigung des Klägers dessen Interesse an der Weiterbeschäftigung. Zum anderen sei die Zwangsvollstreckung aus dem Beschäftigungstitel aber auch unzulässig, da es ihr unmöglich sei, den Kläger als Abteilungsleiter des Werkes 4 in P. zu beschäftigen. Die vom Kläger als solchem ausgeübten Funktionen seien mit Wirkung vom 01.08.2002 von den Arbeitnehmern B. und K. übernommen worden, worauf die Kündigungen vom 30.10.2002 zum 30.04.2003 und 31.07.2003 zum 31.01.2004 gestützt würden.

Das Arbeitsgericht hat mit dem der Beklagten am 19.12.2003 zugestellten Beschluss vom 16.12.2003 (ABl. 191 - 194), auf den verwiesen wird, gegen diese zur Erzwingung der Weiterbeschäftigung des Klägers gemäß Ziffer 4 des Urteils vom 22.08.2003 ein Zwangsgeld von € 5.000,00 und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, eine Zwangshaft von 10 Tagen, zu vollstrecken an deren Vorstandsmitglied H., festgesetzt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Einwand, das Arbeitsverhältnis sei - jedenfalls - durch die fristlose Kündigung vom 05.09.2003 beendet, betreffe den titulierten Weiterbeschäftigungsanspruch selbst und sei daher im Wege der Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 ZPO geltend zu machen. Mit dem Einwand, die Erbringung der Handlung sei ihr unmöglich, sei die Beklagte ausgeschlossen, weil sie diesen im Erkenntnisverfahren gegen den Weiterbeschäftigungsantrag hätte vorbringen können und müssen, was nicht geschehen sei.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer beim Arbeitsgericht am 02.01.2004 eingelegten sofortigen Beschwerde. Der Grundsatz, dass sachlichrechtliche Einwendungen mit der Vollstreckungsabwehrklage geltend zu machen seien, gelte nicht uneingeschränkt. So sei der Erfüllungseinwand anerkanntermaßen auch im Verfahren nach § 888 ZPO zulässig. Für die Gleichbehandlung des Einwands der Folgekündigung mit dem Erfüllungseinwand im Verfahren nach § 888 ZPO spreche, dass dieser wie der Erfüllungseinwand den zu vollstreckenden Anspruch beseitige. Da durch die hilfsweise Folgekündigung nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der Weiterbeschäftigungsanspruch mit deren Beendigungstermin wieder entfalle, habe das Arbeitsgericht die fristlose Kündigung vom 05.09.2003 daher zu Unrecht unberücksichtigt gelassen. Gleiches gelte für den im Berufungsverfahren 7 Sa 20/03 wiederholten, im Hinblick auf den im Berufungsverfahren erfolgten Vortrag zur Betriebsratsanhörung zur ordentlichen Kündigung vom 30.10.2002 nunmehr zulässigen Auflösungsantrag, der ebenfalls nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers begründe. Der Einwand der Unmöglichkeit sei unabhängig davon, ob Unmöglichkeit bereits während des Erkenntnisverfahrens vorgelegen habe, im Verfahren nach § 888 ZPO zulässig und schon dann begründet, wenn die Möglichkeit, die geschuldete Leistung zu erbringen, aufgrund der vom Schuldner dargelegten Tatsachen zweifelhaft sei und die Zweifel vom Gläubiger nicht ausgeräumt seien. Der Tätigkeitsbereich des Klägers als "Abteilungsleiter Werk 4" habe die Aufgaben Produktverantwortung (Personal, Leistung, Termin, Qualität) mit 30 %, die Werkskoordination (Disposition, Fertigung und Steuerung, Instandhaltung, Material, Arbeitsvorbereitung) mit 40 %, Ergebnis (Kosten, Bestände, Logistik) mit 20 % sowie Werkzeug/Maschinen (Beschaffung) mit 10 % umfasst. Die Produktverantwortung sowie die Arbeitsvorbereitung aus dem Bereich Werkskoordination seien dem Mitarbeiter B. und die übrigen Aufgaben des Klägers dem Mitarbeiter K. jeweils zum 01.08.2002 übertragen worden, so dass es mangels eines anderen gleichwertigen oder geringerwertigen Arbeitsplatzes nicht möglich sei, den Kläger bis zum 31.01.2004 weiterzubeschäftigen. Auch im Verfahren nach § 888 ZPO seien auf der unternehmerischen Freiheit beruhende organisatorische Maßnahmen hinzunehmen.

Der Kläger hält die sofortige Beschwerde für unbegründet. Das bezüglich der Folgekündigung erhobene Gleichbehandlungsargument gehe schon deshalb fehl, weil mit der Erfüllung der titulierte Anspruch anerkannt werde, während dieser mit dem Einwand der Folgekündigung bekämpft werde. Erkenne man den Einwand der Unmöglichkeit auch im Vollstreckungsverfahren nach § 888 ZPO an, so müsse die Unmöglichkeit der Erfüllung feststehen. Dazu reiche eine Umverteilung der Aufgaben, die bestritten werde, nicht aus, da diese in einem solchen Fall noch vorhanden seien und zurückübertragen werden könnten.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf die Beschwerdebegründungsschrift vom 03.01.2004 (ABl. 224 - 228), die Beschwerdeerwiderungsschrift vom 21.01.2004 (ABl. 247 - 251) jeweils nebst Anlagen sowie den klägerischen Schriftsatz vom 19.02.2004 (ABl. 263, 264) Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 27.01.2004 (ABl. 257, 258), auf den ebenfalls verwiesen wird, der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen.

Die Vollstreckung des im angefochtenen Beschluss festgesetzten Zwangsgeldes erfolgte auf Antrag des Klägers durch Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des Amtsgerichts Sigmaringen vom 13.01.2004, der den Drittschuldnern noch vor dem 31.01.2004 zugestellt und durch den die Forderung an Zahlungs Statt überwiesen wurde.

II. Die gemäß § 793 ZPO an sich statthafte, form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde der Beklagten hat keinen Erfolg.

Gegen die zutreffende Bejahung des Vorliegens der allgemeinen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung durch das Arbeitsgericht wendet sich die Beklagte mit der sofortigen Beschwerde nicht.

2. Zwar kann aus dem Weiterbeschäftigungstitel die Zwangsvollstreckung nicht mehr betrieben werden, da dieser auf die Zeit bis zum 31.01.2004 beschränkt und damit nunmehr gegenstandslos ist. Dies führt jedoch nicht zur Unzulässigkeit oder Unbegründetheit des Vollstreckungsantrags vom 30.10.2003. Denn der Kläger wollte mit diesem lediglich seine Weiterbeschäftigung gemäß dem Ausspruch unter Ziffer 4 des Urteils vom 22.08.2003 bis zum 31.01.2004 erzwingen, auch ist der angefochtene Zwangsgeldbeschluss bereits vor dem 31.01.2004 ergangen und das in diesem festgesetzte Zwangsgeld noch vor diesem Zeitpunkt gemäß § 835 Abs. 2 ZPO im Wege der Zwangsvollstreckung durch Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vom 13.01.2004 beigetrieben worden, also zu einem Zeitpunkt, als die titulierte unvertretbare Handlung noch erzwungen werden konnte. Da die sofortige Beschwerde gegen den nach § 888 Abs. 1 ZPO ergangenen Zwangsgeldbeschluss keine aufschiebende Wirkung hat, das durch Antrag vom 30.10.2003 eingeleitete Zwangsvollstreckungsverfahren folglich mit der im Wege der Zwangsvollstreckung durch Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vom 13.01.2004 erfolgten Beitreibung des im angefochtenen Beschluss festgesetzten Zwangsgeldes seinen formellen Abschluss gefunden hat, könnte die sofortige Beschwerde daher nur dann Erfolg haben, wenn der angefochtene Beschluss auf den Antrag des Klägers vom 30.10.2003 nicht hätte ergehen dürfen. Dies ist aber nicht der Fall. Dem Antrag standen weder der Einwand der Unmöglichkeit noch derjenige der Folgekündigung vom 05.09.2003 noch derjenige des im Berufungsverfahren 7 Sa 20/03 weiterverfolgten Antrags auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum 30.04.2003 entgegen.

3. Der Einwand der Unmöglichkeit der Erfüllung des titulierten, auf die Vornahme einer unvertretbaren Handlung gerichteten Anspruchs betrifft ebenso wie der Einwand, diesen bereits erfüllt zu haben, die Frage der materiellrechtlichen Begründetheit des titulierten Anspruchs, die im Zwangsvollstreckungsverfahren nicht geprüft werden kann. Diese Prüfung ist vielmehr grundsätzlich dem Erkenntnisverfahren, also dem Rechtsmittelverfahren im Hauptsacheverfahren und/oder der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO vorbehalten. Gleichwohl kommt ausnahmsweise sowohl dem Erfüllungseinwand als auch dem Einwand der Unmöglichkeit der Erfüllung nach zutreffender Auffassung (vgl. Zöller/Stöber, ZPO, 24. Aufl., § 888 Rdnr. 11 mit Nachweisen) auch im Zwangsvollstreckungsverfahren nach § 888 ZPO Bedeutung zu. Denn beide Einwände erschöpfen sich nicht in der Negierung des titulierten Anspruchs. Vielmehr wird im Falle des Erfüllungseinwandes nicht nur geltend gemacht, dass der titulierte Anspruch jedenfalls nunmehr materiellrechtlich nicht - mehr - besteht, sondern auch, dass es zu dessen Erfüllung der Zwangsvollstreckung nicht mehr bedarf, weil die nach dem Titel geschuldete Handlung bereits - freiwillig - erbracht worden ist oder erbracht wird. Steht dies fest oder kann dies ohne Weiteres festgestellt werden, so wäre es mit rechtsstaatlichen Grundsätzen unvereinbar, den Schuldner unter Anwendung von Zwangsmitteln gleichwohl zur - nochmaligen - Erfüllung des Schuldtitels anzuhalten. Auch im Falle des Unmöglichkeitseinwandes wird nicht nur vorgebracht, dass der titulierte Anspruch jedenfalls nunmehr materiellrechtlich nicht - mehr - besteht, sondern darüber hinaus auch, dass die nach dem Titel geschuldete Handlung vom Schuldner auch unter Anwendung von Zwangsmitteln nicht erbracht werden kann. Es wäre mit rechtsstaatlichen Grundsätzen aber nicht zu vereinbaren, einen Schuldner durch Anwendung von Zwangsmitteln zur Vornahme einer Handlung anzuhalten, deren Erbringung gar nicht - mehr - möglich ist. Denn das Zwangsgeld und die Zwangshaft sind reine Beugemittel ohne Strafcharakter, die wirksam zur Beugung des Willens des Schuldners nur eingesetzt werden können, solange der Schuldner die im Vollstreckungstitel bezeichnete Handlung auch vornehmen kann, so dass die Festsetzung von Zwangsmitteln gemäß § 888 ZPO jedenfalls dann zu unterbleiben hat, wenn feststeht, dass dem Schuldner die Erbringung der geschuldeten Handlung nicht möglich ist. Ob die Verhängung von Zwangsmitteln darüber hinaus auch bereits dann zu unterbleiben hat, wenn die Möglichkeit, die geschuldete Leistung zu erbringen, zweifelhaft ist und es dem Gläubiger nicht gelingt, die Zweifel auszuräumen (so etwa Zöller/Stöbe a.a.O.; LAG Köln, Beschluss vom 24.10.1995 - 13 (5) Ta 245/95), erscheint im Hinblick darauf, dass an sich der Schuldner für die Unmöglichkeit der Leistungserbringung die Darlegungs- und Beweislast trägt und der dem Schuldner im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens nach § 888 ZPO zu gewährende Schutz insoweit nicht weitergehen kann als im Erkenntnisverfahren, zweifelhaft, kann im Streitfall jedoch dahinstehen.

4. Aus den vorstehenden Ausführungen unter II. 3. der Gründe folgt, dass die Beklagte mit dem von ihr erhobenen Einwand der Unmöglichkeit der Erfüllung des titulierten Weiterbeschäftigungsanspruchs entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts im Vollstreckungsverfahren nach § 888 Abs. 1 ZPO nicht schon deshalb ausgeschlossen ist, weil die Gründe, auf denen er beruht, bereits vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz im EF kenntnisverfahren, die zu dem Weiterbeschäftigungstitel geführt hat, entstanden sind und die Beklagte es versäumt hat, diese dort vorzubringen. Denn ist dem Schuldner die Erbringung der geschuldeten Leistung unmöglich, so können Zwangsmittel zur Beugung des Willens des Schuldners unabhängig von dem Zeitpunkt, in welchem die Unmöglichkeit eingetreten ist, wirksam nicht - mehr - eingesetzt werden, wie dies § 888 ZPO unter Beachtung rechtsstaatlicher Grundsätze voraussetzt.

Der Einwand der Unmöglichkeit der Erfüllung des titulierten Weiterbeschäftigungsanspruchs ist aber deshalb unbegründet, weil es der Beklagten nach ihrem eigenen Vorbringen weder objektiv noch subjektiv unmöglich war, den Kläger gemäß Ziffer 4 des Tenors des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 22.08.2003 als Leiter ihres Werks 4 in P. im Range eines Abteilungsleiters bis zum 30.01.2004 weiterzubeschäftigen. Denn nach dem Vorbringen der Beklagten sind die vom Kläger als Leiter des Werks 4 wahrgenommenen Aufgaben nicht in Wegfall gekommen, sondern mit Wirkung vom 01.08.2002 lediglich anderweitig verteilt worden. Der Umstand, dass die Befolgung des Vollstreckungstitels die unter Umständen mit erheblichen Nachteilen für die Beklagte verbundene Rückübertragung der nach wie vor vorhanden gewesenen Aufgaben von anderen Arbeitnehmern auf den Kläger und damit eine Änderung der Arbeitsorganisation erforderlich gemacht hätte, stellt die Möglichkeit der Vornahme der geschuldeten Handlung nicht in Frage, sondern betrifft lediglich die in § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO geregelte Frage des Ersatzes des dem Schuldner durch die Vollstreckung entstehenden Schadens sowie die allein dem Erkenntnisverfahren vorbehaltene Frage der materiellrechtlichen Begründetheit des bis zum 30.01.2004 titulierten Weiterbeschäftigungsanspruchs. Auch kann dieser Umstand einen gemäß §§ 719, 707 ZPO, § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG zu stellenden Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung unter den dort genannten Voraussetzungen rechtfertigen. Im Verfahren nach § 888 ZPO ist dieser dagegen unerheblich (so im Ergebnis auch LAG Berlin, Beschluss vom 13.10.2003 - 6 Ta 1968/03). Der demgegenüber vertretenen Auffassung, nach der der Arbeitgeber nicht durch die Zwangsvollstreckung eines individualrechtlichen Anspruchs gezwungen werden könne, seine auf der unternehmerischen Freiheit beruhenden arbeitsorganisatorischen Maßnahmen zurückzunehmen und den alten Organisationszustand wiederherzustellen, soweit die auf der unternehmerischen Freiheit beruhenden organisatorischen Maßnahmen nicht willkürlich, sondern vertretbar seien (so LAG Köln a.a.O.), kann nicht gefolgt werden. Denn die Frage, ob eine vom Arbeitgeber durchgeführte organisatorische Maßnahme als willkürlich oder vertretbar anzusehen ist, betrifft nicht die Frage, ob dem Arbeitgeber die Vornahme der nach dem Titel geschuldeten Handlung überhaupt - noch - möglich ist, sondern ausschließlich die dem Erkenntnisverfahren vorbehaltene Prüfung der materiellrechtlichen Begründetheit einer hierauf gestützten Kündigung und in Abhängigkeit hiervon des geltend gemachten und titulierten Weiterbeschäftigungsanspruchs. Die Auffassung des Landesarbeitsgerichts Köln (a.a.O.) hätte zudem zur Folge, dass der Arbeitgeber den titulierten Weiterbeschäftigungsanspruch in Fällen wie dem vorliegenden jederzeit dadurch umgehen könnte, dass er im Verfahren nach § 888 ZPO unter Hinweis darauf, dass er die bisher vom Arbeitnehmer/Gläubiger wahrgenommenen Aufgaben - was selten willkürlich sein dürfte, da diese in der Regel weiterhin erledigt werden müssen - mittlerweile anderweitig verteilt habe, den Einwand der Unmöglichkeit der Erfüllung erhebt.

5. Der von der Beklagten schließlich weiter geltend gemachte Einwand, aufgrund der von ihr am 05.09.2003 erklärten fristlosen Kündigung sowie aufgrund des von ihr im Berufungsverfahren weiterverfolgten Antrags auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum 30.04.2003 habe nunmehr wieder ihr Interesse an der Nichtbeschäftigung des Klägers dessen Interesse an seiner Weiterbeschäftigung bis zum 30.01.2004 gemäß dem arbeitsgerichtlichen Urteil vom 22.08.2003 überwogen, ist im Zwangsvollstreckungsverfahren nach § 888 ZPO nicht zu berücksichtigen. Denn durch diesen wird ausschließlich die materiellrechtliche Begründetheit des titulierten Weiterbeschäftigungsanspruchs in Frage gestellt. Ob der titulierte Anspruch materiellrechtlich von Anfang an bestanden hat oder nicht oder dessen Begründetheit zu einem späteren Zeitpunkt wieder in Wegfall gekommen ist, kann lediglich im Erkenntnisverfahren, nicht aber im Zwangsvollstreckungsverfahren geprüft werden. Die Einwendungen der Folgekündigung und eines nachträglich gestellten oder zulässig gewordenen Auflösungsantrags stehen entgegen der Auffassung der Beklagten den Einwendungen der Erfüllung und der Unmöglichkeit der Erfüllung des titulierten Anspruchs gerade nicht gleich, da sie sich anders als letztere in der Negierung des titulierten Anspruchs, sei es von Anfang an oder im Falle der Kündigung vom Zeitpunkt ihres Zugangs an, erschöpfen. Auch wenn der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Falle einer Folgekündigung (vgl. Urteil vom 19.12.1985 - 2 AZR 190/85 - AP Nr. 17 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht) oder eines Auflösungsantrags (Urteil vom 16.11.1995 - 8 AZR 864/93 - NZA 1996, 589) unter bestimmten Umständen - wieder- in Wegfall kommt, bleibt hiervon daher der titulierte Weiterbeschäftigungsanspruch bis zu seiner Abänderung im Erkenntnisverfahren unberührt und kann diesem demgemäß nicht mit Erwägungen, die allein dem Erkenntnisverfahren vorbehalten sind, im Verfahren nach § 888 ZPO die Grundlage entzogen werden.

6. Die sofortige Beschwerde der Beklagten war daher mit der auf § 97 Abs. 1 ZPO beruhenden Kostenfolge zurückzuweisen, da der angefochtene Beschluss nach alledem zu Recht ergangen ist.

7. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 78 Satz 2 ArbGG i.V.m. § 72 Abs. 2 ArbGG.

Ende der Entscheidung