Judicialis Rechtsprechung

1. Verfolgt der Bewerber mit einer Konkurrentenklage zunächst die Zahlung eines Schadensersatzes wegen Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG, kann er in der Berufung die Klage zulässigerweise dahingehend abändern bzw. erweitern, dass er nun vorrangig die Vergabe der Stelle an ihn und nur noch hilfsweise die Zahlung von Schadensersatz verlangt, wenn jedenfalls der zugrunde liegende Sachverhalt unverändert ist. Eine solche Klageänderung ist sachdienlich im Sinne von § 533 ZPO. Die Berufung ist nicht unzulässig, weil der Arbeitnehmer den Schadensersatzanspruch nur noch hilfsweise verfolgt.

2. Hat ein Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes keinerlei schriftliche Beurteilungen oder Dokumentationen über die Gründe für die Besetzung einer ausgeschriebenen Stelle mit einem bestimmten Bewerber erstellt, so kehrt sich die Beweislast um: Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass der abgelehnte Bewerber weniger geeignet war als der Eingestellte (im Anschluss an BVerwG, Urt. v. 21.08.2003, 2 C 14/02).

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Tenor:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg vom 28.07.2008, Az. 11 Ca 98/08 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt in der Berufung von der Beklagten ihm eine im November 2006 ausgeschriebene Stelle für einen Bauingenieur/in Fachrichtung Tiefbau zu übertragen, hilfsweise die Auswahlentscheidung für diese Stelle zu wiederholen und ebenso hilfsweise die Beklagte zu Schadensersatz zu verurteilen. Der Kläger stützt seine Ansprüche darauf, dass die Beklagte das Auswahlverfahren nicht korrekt durchgeführt und entgegen Art. 33 Abs. 2 GG nicht ihm als dem bestqualifizierten Bewerber die Stelle übertragen habe.

Der Kläger ist deutscher Staatsbürger. Er hat am Institut für Bauwesen in Bukarest von 1975 bis 1980 Diplomingenieur Fachrichtung Tiefbau studiert. Mit Schreiben vom 08.03.1996 hat das Ministerium für Wissenschaft und Forschung Baden-Württemberg erklärt, dass der Kläger berechtigt ist, aufgrund dieses Studiums den Titel "Diplom-Ingenieur" zu führen.

Er ist seit November 2000 bei der Beklagten beschäftigt, wo ihm die Planung und Bauleitung von Sanierungs- und Umbaumaßnahmen an städtischen Gebäuden, die Erstellung von Investitionsplänen aufgrund von Gebäudebestandsanalysen obliegt und er befasst sich mit Aufgaben des Gebäudemanagements.

Ende November 2006 schrieb die beklagte Stadt die Stelle eines Bauingenieurs Fachrichtung Tiefbau aus. In der Stellenausschreibung heißt es :

"Wir suchen zum nächstmöglichen Zeitpunkt einen/eine

Bauingenieur/in

Fachrichtung Tiefbau.

Das Aufgabengebiet umfasst folgende Tätigkeitsschwerpunkte:

- Planung und Ausschreibung von Tiefbaumaßnahmen und Ingenieurbauwerken HOAI 1-9

- Instandsetzung von Straßen, Brücken, Kanälen, Sportplätzen und Ingenieurbauwerken

- Betreuung aller für das geografische Informationssystem (GIS) relevanter Daten und Informationen des Kanalkatasters sowie die Integration von GIS in die Geschäftsprozesse der Verwaltung.

Wir erwarten ein abgeschlossenes Studium des Bauingenieurwesens (FH) mit der Vertiefung Tiefbau/Siedlungswasserwirtschaft, Erfahrungen im Umgang mit einem GIS, sicheres Konstruieren mit CAD (Microstation) sowie Rechtskenntnisse in VOB, HOAI und Vertragsrecht. Sicheres Auftreten, gutes Organisationstalent, Kreativität und Belastbarkeit setzen wir voraus."

Der Kläger bewarb sich am 04.12.2006 auf die Stelle unter Hinweis auf seine allen Anforderungen der Stellenausschreibung entsprechenden Qualifikation und langjährige Berufserfahrung und die in seiner Personalakte der Beklagten vorliegenden Unterlagen.

Bezüglich der bisherigen beruflichen Tätigkeiten wird auf den zur Akte gereichten Lebenslauf des Klägers (Anlage A 4, AS 14 d. arbeitsgerichtlichen Akte bzw. AS 43 d. A.) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 28.02.2007 teilte die Beklagte dem Kläger mit, sie habe einen (namentlich nicht benannten) Mitbewerber berücksichtigt. Dabei handelte es sich um Herrn H. B.. Dieser wurde am selben Tag zum 01.04.2007 bei der Beklagten mit einem unbefristeten Arbeitsvertrag eingestellt.

Mit seiner am 26.02.2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage beantragt der Kläger, die Beklagte zu Schadensersatz in Höhe des entgangenen Differenzentgeltes zwischen den Entgeltgruppen 9 und 11 TVöD in Höhe von monatlich 655,00 EUR für die Zeit von Februar 2007 bis Juli 2008 sowie der Differenz bei der Sonderzuwendung zu verurteilen.

Wegen des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien wird auf den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 28.07.2008 Bezug genommen.

Durch Urteil vom 28.07.2008 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 BGB wegen Verletzung des Grundrechts gleichen Rechtes auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Der Kläger sei nicht mehr in das weitere Bewerbungsverfahren einzubeziehen gewesen, weil er jedenfalls nach den der Beklagten vorliegenden Unterlagen dem Anforderungsprofil der Stellenausschreibung nicht entsprochen habe. Der Kläger habe insbesondere nicht über den Vertiefungsschwerpunkt Tiefbau/Siedlungswasserwirtschaft verfügt, jedenfalls sei für die Beklagte nicht zu erkennen gewesen, dass der Studiengang des Klägers in Rumänien eine entsprechende Vertiefung enthalten haben solle. Auch aus dem vom Kläger vorgelegten Lebenslauf seien solche Vertiefungsschwerpunkte aus seiner beruflichen Tätigkeit heraus nicht erkennbar gewesen. Es hätte dem Kläger oblegen, in seiner Bewerbung darzulegen, dass und inwieweit er vertiefte Kenntnisse in diesem Bereich habe oder sie in seiner beruflichen Praxis erworben habe.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Das Urteil wurde dem Kläger am 18.08.2008 zugestellt. Seine Berufung hiergegen ging fristgerecht am 17.09.2008 beim Landesarbeitsgericht ein und wurde innerhalb der auf fristgerechten Antrag vom 14.10.2008 bis zum 18.11.2008 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 18.11.2008 begründet.

Mit der Berufung erweiterte der Kläger seine Klage dahin, dass er nunmehr vorrangig die Übertragung der streitgegenständlichen Stelle an ihn begehrt, hilfsweise eine Wiederholung der Auswahlentscheidung und nur höchst hilfsweise die Zahlung von Schadensersatz. Die Klagänderung sei zulässig, weil sie insbesondere sachdienlich sei und auch der Prozesswirtschaftlichkeit diene. Sie beziehe sich ausschließlich auf den ohnehin verfahrensgegenständlichen Streitstoff. Wegen der weiteren Ausführungen des Klägers zur Zulässigkeit der Klageerweiterung wird auf den klägerischen Schriftsatz vom 16.03.2009 Bezug genommen.

Der Besetzungsanspruch des Klägers, der nun mit dem Hauptantrag geltend gemacht werde, sei nicht wegen der endgültigen Besetzung der streitgegenständlichen Stelle mit Herrn H. B. untergegangen. Dies ergebe sich zum Einen daraus, dass der Personalrat bei der Einstellung nicht ordnungsgemäß beteiligt worden sei, da diesem nicht die Bewerbungsunterlagen aller 25 Bewerber einschließlich der des Klägers vorgelegt worden seien, sondern lediglich der Bewerber, welche in die engste Wahl einbezogen worden seien, wozu der Kläger nicht gehört habe. Selbst dann, wenn eine endgültige Stellenbesetzung bereits erfolgt sein sollte, habe der Kläger nach wie vor einen Freimachungsanspruch, weil ihm die Möglichkeit des effektiven Rechtsschutzes genommen worden sei. Die Beklagte habe dem Kläger keine ausreichende Zeit eingeräumt, unter Mitteilung des ausgewählten Bewerbers, um Schritte des vorläufigen Rechtsschutzes zu ergreifen. Vielmehr habe sie durch den Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages am 28.02.2007 mit Herrn H. B. - wovon der Kläger jedoch erstmals am 03.07.2008 schriftsätzlich Kenntnis erhalten habe - vollendete Tatsachen geschaffen. Damit habe die Beklagte mit der vertraglichen Bindung an Herrn H. B. nicht einmal 2 Wochen ab der Absagemitteilung an den Kläger zugewartet.

Zudem sei das arbeitsgerichtliche Urteil deswegen falsch, weil es sich über den detaillierten Vortrag und Beweisantritt des Klägers ohne Beweisaufnahme hinweggesetzt hat und sich allein unzutreffend darauf berufen habe, dass jedenfalls nach den der Beklagten vorliegenden Unterlagen der Kläger dem Anforderungsprofil nicht entsprochen habe.

Der Kläger habe sich fristgerecht auf die streitgegenständlich ausgeschriebene Stelle unter Vorlage seines Lebenslaufes, aus dem auch vielfältige Berufserfahrungen im Tiefbau einschließlich Siedlungswasserwirtschaft ersichtlich gewesen seien und mit Bitte um ein persönliches Gespräch beworben. Für die Beklagte sei es daher möglich gewesen, jederzeit Rücksprache beim Kläger zu nehmen. Aus seiner Bewerbung und der Personalakte mit den darin enthaltenen Unterlagen sei für die Beklagte ohne weiteres ersichtlich gewesen, dass der Kläger sogar über eine weitergehende Qualifikation als in der Stellenausschreibung verlangt mit Spezialisierung auf Tiefbau verfüge, da der Kläger Diplom-Ingenieur sei und vielfach und in großem Umfang während seiner ganzen Berufstätigkeit Aufgaben im Bereich Tiefbau und Siedlungswasserwirtschaft wahrgenommen habe. Aus dem Lebenslauf und den bei den Personalakten befindlichen Bescheinigungen bzw. Zeugnissen der Firmen S. vom 18.05.1989, B. & M. vom 15.08.1989, P. H. vom 31.12.1994, M. GmbH & Co. KG vom 22.12.1995, H. & S. GmbH vom 15.12.1998 sei für die Beklagte ersichtlich gewesen, dass der Kläger im Rahmen der Bauleitung großer Projekte jeweils in erheblichem Umfang auch mit siedlungswasserwirtschaftlichen Planungen und Umsetzungen befasst gewesen sei. Entgegen ihrer Zusage habe sich die Beklagte beim Kläger weder erkundigt noch nach Eingang seiner Bewerbung in irgend einer Weise gemeldet.

Entgegen der Auffassung der Beklagten sei der Kläger sehr wohl, wie von ihm detailliert und unter Beweisantritt dargestellt, für die ausgeschriebene Stelle geeignet. Auf den Schriftsatz vom 06.06.2008 (S. 3 bis 7 nebst Anlagen) des Klägers wird Bezug genommen. Zu dem vom Kläger absolvierten neunsemestrigen Hochschulstudiengang Diplom-Ingenieur Bauwesen/Tiefbau gehöre notwendigerweise auch das Fachgebiet der Siedlungswasserwirtschaft. Das ergebe sich bereits daraus, dass es praktisch kein Tiefbauprojekt gebe, das nicht mit Siedlungswasserwirtschaft zu tun habe. Hier habe der Kläger auch umfangreiche berufliche Erfahrung, so sei er von 1980 bis 1989 ausschließlich im Tiefbau tätig gewesen. Auch bei der Beklagten selber habe der Kläger in erheblichem Umfang Planungs- und Ausführungstätigkeiten im Bereich der Siedlungswasserwirtschaft übertragen erhalten, so z. B. die Planung und Ausführung von Ringdrainage an der S.-Kapelle, die Planung und Überwachung von Tiefbauarbeiten für die Versorgungsleitungen der WC-Gebäude im W. Zoo und die Planung, Ausschreibung und Bauleitung für die Sickermulden in der E. Straße 3 in W. sowie die Planung und Ausschreibung der neuen WC-Anlage der Grund- und Hauptschule B.. Für die in der Stellenausschreibung angegebenen Tätigkeiten der Planung und Ausschreibung von Tiefbaumaßnahmen und Ingenieurbauwerke HOAI Stufe 1-9 usw. sei der Kläger fachlich bestens geeignet aufgrund seiner außerordentlich großen und langjährigen Berufserfahrung. Demgegenüber verfüge der eingestellte Bewerber Herr H. B. nur über sehr geringe Berufserfahrung und eine fachlich geringere Qualifikation als der Kläger, denn er sei nur Ing. (FH). Er habe den Studienschwerpunkt Wasserwirtschaft mit den dazugehörigen Fachprüfungen absolviert, nicht hingegen Tiefbau/Siedlungswasserwirtschaft, was ein fachlich wesentlicher Unterschied sei, weil Wasserwirtschaft wesentliche Anforderungen an sonstigen Tiefbau nicht mit abdecke.

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts käme es nicht darauf an, ob für die Beklagte erkennbar aus den Bewerbungen gewesen sei, dass der Kläger gegenüber Herrn H. B. der eindeutig besser geeignete Bewerber gewesen sei. Um den Anforderungen aus Art. 33 Abs. 2 GG gerecht zu werden, müsse der öffentliche Arbeitgeber sich bemühen, die Auswahl nach objektiven Kriterien zu treffen und dafür ggf. ihm zumutbare Sachverhaltsaufklärung hinsichtlich der vorliegenden Bewerbungen veranlassen.

Der Antrag auf Schadensersatz werde daher nur noch für den Fall gestellt, dass von einer endgültigen Stellenbesetzung auszugehen sei. Hilfsweise hätte der Kläger mindestens einen Schadensersatzanspruch in Höhe der Gehaltsdifferenz. Dabei sei es dann mangels entsprechender Dokumentation und Information des Klägers über die getroffene Auswahl Sache der Beklagten, die Richtigkeit ihrer Auswahlentscheidung zu beweisen.

Der Kläger beantragt daher:

Das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg, 11 Ca 98/08 vom 28.07.2008 wird abgeändert und

a) Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger die Ende November 2006 von ihr ausgeschriebene Stelle für Bauingenieur/in Fachrichtung Tiefbau mit Tätigkeitsschwerpunkt Planung und Ausschreibung von Tiefbaumaßnahmen und Ingenieurbauwerken HOAI 1 bis 9, Instandhaltung von Straßen, Brücken, Kanälen, Sportplätzen und Ingenieurbauwerken, Betreuung aller für das geografische Informationssystem (GIS) relevanter Daten und Information des Kanalkatasters sowie die Integration von GIS in die Geschäftsprozesse der Verwaltung zu übertragen;

b) hilfsweise zu a):

Die Auswahlentscheidung für die Ende November 2006 von ihr ausgeschriebene Stelle für Bauingenieur/in Fachrichtung Tiefbau mit Tätigkeitsschwerpunkten Planung und Ausschreibung von Tiefbaumaßnahmen und Ingenieurbauwerken HOAI 1 bis 9, Instandsetzung von Straßen, Brücken, Kanälen, Sportplätzen und Ingenieurbauwerken, Betreuung aller für das geografische Informationssystem (GIS) relevanter Daten und Informationen des Kanalkatasters sowie die Integration von GIS in die Geschäftsprozesse der Verwaltung unter Berücksichtigung der Bewerbung des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes und der Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu wiederholen;

c) hilfsweise zu a) und b):

Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 13.096,54 brutto zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf EUR 6.556,54 brutto seit 02.01.2008, auf jeweils weiteren EUR 655,00 brutto monatlich seit 01.02.2008, 01.03.2008, 01.04.2008, 01.05.2008, 01.06.2008, 01.07.2008, 01.08.2008, 01.09.2008, 01.10.2008 und 01.11.2008.

Die Beklagte beantragt ,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt zur Begründung vor, die in der Berufung vorgenommene Klageerweiterung sei unzulässig. Erstinstanzlich habe der Kläger lediglich die Personalratsanhörung angegriffen, während die Frage der Konsequenzen aus der Vereitelung des effektiven Rechtsschutzes nicht Gegenstand der Erörterungen und des Urteils gewesen seien. Zudem setze sich die Berufungsbegründung mit der Argumentation des Arbeitsgerichts wieso dem Kläger kein Schadensersatz zustehe, nicht auseinander. Dies führe zur Unzulässigkeit der Berufung insgesamt. Eine Berufung nur zu dem Zweck, die Klage zu erweitern oder abzuändern, sei unzulässig.

Im Übrigen sei die Berufung auch unbegründet. Das Arbeitsgericht F. habe die Klage mit zutreffenden Erwägungen abgewiesen. Das Arbeitsgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger dem Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle nicht entsprochen habe. Es müsse bestritten werden, dass sich der Kläger während seines Studiums auf Tiefbau spezialisiert habe. Seinem Diplom sei lediglich zu entnehmen, dass es um die Fachrichtung Eisenbahnlinien und Brückenbau gegangen sei. Der Beklagten sei es darum gegangen, eine qualifizierte Kraft für den Bereich des Tiefbaus insbesondere als Nachfolger des verstorbenen K. W. zu gewinnen, der wiederum im Bereich der Siedlungswasserwirtschaft insbesondere die Bereiche Wasser- und Abwasserversorgung betreut habe. Entgegen der Auffassung des Klägers habe er zu keinem Zeitpunkt bei der Beklagten Tiefbaumaßnahmen geplant und ausgeschrieben. Er habe laut seinen eigenen Unterlagen nur in geringem Umfang bis im Jahr 1969 an der Instandsetzung von Straßen, Brücken und Kanälen, Sportplätzen sowie weiteren Ingenieurbauwerken teilgenommen. Zudem habe er keinerlei Erfahrung mit GIS. Er habe auch nicht nachgewiesen, dass das Thema Siedlungswasserwirtschaft Teil seines Studiums in Bukarest gewesen sei. Der Kläger sei seit 1986 im Bereich Tiefbau überhaupt nicht mehr tätig gewesen und lediglich zwischen Oktober 1986 und Mai 1988 sei er im Rohrleitungsbau eingesetzt gewesen. Die weiteren Tätigkeiten des Klägers bei den Firmen P. H., M. GmbH & Co. KG, H. & S. GmbH und bei der Beklagten seien ausschließlich dem Hochbau zuzuordnen gewesen. Das vom Kläger erwähnte Bauvorhaben bei der S.-Kapelle sei sehr übersichtlich gewesen und Bestandteil einer Ausschreibung durch einen Hochbautechniker gewesen. Für das Projekt Landschaftsbauarbeiten im W. Zoo sei für die Abwasser und Leitungsführung ein Ingenieurbüro aus D. mit Planung, Ausschreibung und Bauleitung beauftragt worden. Die Planung und Ausschreibung einer neuen WC-Anlage habe nur wenig mit Tiefbau zu tun und sei Bestandteil von Aufgaben aus dem Bereich Hochbau. Bei der Ausschreibung und Bauleitung für die Sickermulden in der E. Str. 3 im Mai 2002 sei der Kläger in die Planung nicht eingebunden gewesen, sondern habe nur nach genauer Einweisung Ausschreibungsunterlagen erstellt. Die Planung sei vielmehr über ein W. Ingenieurbüro erfolgt. Demgegenüber habe Herr H. B., der eingestellte Bewerber, in fast allen Bereichen die Anforderungen erfüllt und sei eindeutig der am besten geeignete Bewerber gewesen. Er habe bereits im Grundstudium im 3. Semester 6 Wochenstunden Wasserwirtschaft unterrichtet, im 7. und 8. Semester habe sich Herr H. B. auf Spezialtiefbau, Verkehrsanlagen und Logistik, Stadt- und Verkehrsplanung, Wasserbauhydrologie, Siedlungswasserwirtschaft und Umwelttechnik spezialisiert. Die Beklagte habe im Übrigen eine Liste der Bewerber angefertigt und diejenigen, die über umfangreiche Erfahrungen im Tiefbau verfügt hätten, zum Vorstellungsgespräch eingeladen.

Im Übrigen sei die Stelle durch die Einstellung von Herrn H. B. auch besetzt und könne nicht mehr dem Kläger übertragen werden. Das Vorgehen des Klägers sei treuwidrig, er habe zunächst Schadensersatz beantragt und erst später die Besetzung der Stelle verlangt. Selbst wenn dem Kläger effektiver Rechtsschutz durch die sofortige Besetzung mit Herrn H. B. genommen worden wäre, so wäre es für ihn ein Leichtes gewesen, noch im Frühjahr 2007 den Besetzungsanspruch gerichtlich geltend zu machen. Es wäre dem Kläger zuzumuten gewesen, innerhalb der Probezeit des Bewerbers H. B. seine Ansprüche geltend zu machen, denn die Beklagte hätte dann auch reagieren können, indem sie beispielsweise das Arbeitsverhältnis mit Herrn H. B. gekündigt hätte.

Wegen der weiteren Ausführungen der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Das Gericht hat auf Antrag der Beklagten Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens durch den Sachverständigen Prof. Dr. E. S.. Wegen des Inhaltes des Sachverständigengutachtens wird auf das Protokoll der Sitzung vom 03.07.2009 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet und war daher kostenpflichtig zurückzuweisen.

I.

Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG an sich statthafte Berufung des Klägers ist nach § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG i. V. m. § 66 Abs. 1 ArbGG, § 520 Abs. 3 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

1. Die Berufung ist entgegen der Auffassung der Beklagten ausreichend begründet. Der Kläger setzt sich in seiner Berufungsbegründung in ausreichendem Maße mit dem arbeitsgerichtlichen Urteil auseinander. Er hat die Berufung nicht nur zu dem Zweck eingelegt, die Klage zu erweitern, sondern er verfolgt mit seiner Berufung jedenfalls hilfsweise auch den ursprünglichen Schadensersatzantrag weiter. Er hat sich auch mit dem arbeitsgerichtlichen Urteil ausreichend auseinandergesetzt, denn aus der Berufungsbegründung ergibt sich, dass der Kläger der Auffassung ist, dass für den Fall, dass die Anträge a) und b) (Anspruch auf Übertragung der Stelle bzw. Wiederholung der Auswahlentscheidung) wegen der endgültigen Stellenbesetzung unbegründet sein sollten, in diesem Fall jedenfalls den geltend gemachten Schadensersatz begehrt und diesen unter Auseinandersetzung mit dem arbeitsgerichtlichen Urteil damit begründet, dass das Arbeitsgericht zum Einen die Beweislast verkannt habe, indem es den Beweisangeboten des Klägers, er sei der Beste der Bewerber, nicht nachgegangen sei (S. 3 oben d. Berufungsbegründung) und dass es Sache der Beklagten gewesen wäre, nachzuweisen, dass ihre Auswahlentscheidung richtig ist (auch S. 14 d. Berufungsbegründung).

2. Die mit der Berufung vorgenommene Klageerweiterung ist zulässig. Sie genügt den Anforderungen des § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG i. V. m. § 533 ZPO. Dabei ist in Abweichung von § 533 Nr. 2 ZPO zu beachten, dass das Vorbringen von neuem Sachvortrag in der Berufung nach § 67 Abs. 4 ArbGG nur dann unzulässig ist, wenn es im Ergebnis zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führt. Insoweit konnte der Kläger auch noch in der Berufung geltend machen, dass die Beklagte in verfahrensfehlerhafter Weise sein Verfahrensgrundrecht aus Art. 33 Abs. 2 GG dadurch verletzt hat, dass sie zum einen den Arbeitsvertrag mit Herrn H. B. zeitgleich mit dem Absageschreiben an den Kläger abgeschlossen habe, ohne ihm die Möglichkeit eines einstweiligen Rechtsschutzes einzuräumen und dass darüber hinaus die Beklagte auch keinerlei Auswahlergebnisse dokumentiert habe. Dieser Vortrag ist bereits in der Berufungsbegründung enthalten und führt daher zu keinerlei Verzögerung des Rechtsstreits. Darüber hinaus ist die Klageerweiterung, mit der der Kläger nunmehr die Übertragung der begehrten Stelle verlangt, auch sachdienlich, weil sie im unmittelbaren Zusammenhang mit dem bereits erstinstanzlich geltend gemachten Schadensersatzanspruch steht und ebenso wie der Schadensersatzanspruch die Kernfrage betrifft, ob der Kläger im Vergleich zu Herrn H. B. der besser geeignete Bewerber ist und die Beklagte ihrerseits bei der Auswahlentscheidung gegen die Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG verstoßen hat.

Nach § 533 ZPO ist die Klageerweiterung daher als sachdienlich anzusehen und zulässig. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist sie auch nicht etwa treuwidrig. Der Umstand, dass der Kläger überhaupt in die Lage versetzt wird, die Stellenbesetzung für sich zu beanspruchen, liegt in erster Linie daran, dass die Beklagte ihrerseits bei dem Stellenbesetzungsverfahren und Bewerberauswahlverfahren formelle Fehler gemacht hat, insbesondere den Arbeitsvertrag mit dem Bewerber H. B. bereits zu einem Zeitpunkt abgeschlossen hat, an dem der Kläger ohne Namensnennung lediglich darüber informiert worden ist, dass die Stelle anderweitig vergeben wird.

Entgegen der Auffassung der Beklagten hat sich das vorliegende Verfahren auch nicht dadurch erledigt, dass sich der Kläger nochmals auf eine andere Stelle beworben hat. Es ist zulässig, dass man sich als Arbeitnehmer auch beim eigenen Arbeitgeber auf mehrere Stellen gleichzeitig bewirbt. Das entspricht auch gängiger Praxis bei Bewerbungen von Arbeitnehmern.

II.

Die Berufung ist jedoch insgesamt unbegründet. Die Entscheidung der Beklagten, die ausgeschriebene Stelle des Bauingenieurs Fachrichtung Tiefbau vom November 2006 mit dem Bewerber H. B. zu besetzen, verstößt nicht gegen Art. 33 Abs. 2 GG, da nach Durchführung der Beweisaufnahme zur vollen Überzeugung des Gerichtes Herr H. B. der geeignetere Bewerber im Verhältnis zum Kläger gewesen ist.

Das steht zur vollen Überzeugung des Gerichtes nach Durchführung der Beweisaufnahme aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. E. S. fest.

1. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Kläger nicht gehindert, die Übertragung der im November 2006 ausgeschriebenen Stelle des Bauingenieurs an ihn zu verlangen, weil diese Stelle mittlerweile endgültig besetzt sei. Zwar hat die Beklagte die Stelle endgültig besetzt. Wann ein öffentliches Amt im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG besetzt ist, richtet sich nach der Ausgestaltung dieses Amtes. Eine Besetzung ist dann erfolgt, wenn dem ausgewählten Bewerber eine gesicherte Rechtsposition eingeräumt ist, die der so vorgenommenen Ausgestaltung des Amtes entspricht. Durch den Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages wird eine dauerhafte und gesicherte Rechtsposition dem Bewerber Herrn H. B. eingeräumt (BAG, Urt. v. 18.09.2007, 9 AZR 672/06 Rn. 26). Diese Besetzung fand bereits durch Abschluss des Arbeitsvertrages mit Herrn H. B. am 28.02.2007 statt.

Das Bundesverfassungsgericht verpflichtet den Dienstherrn bzw. den Arbeitgeber im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG jedoch dazu, einer im Auswahlverfahren unterlegenen Person Gelegenheit zu geben, innerhalb einer angemessenen Frist einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Der Dienstherr bzw. Arbeitgeber hat den Vollzug einer Auswahlentscheidung für die Dauer solcher Verfahren zurückzustellen (Bundesverfassungsgericht, Beschl. v. 09.07.2007, 2 BVR 206/07). Dagegen hat die Beklagte verstoßen, indem sie zeitgleich mit der Absage an den Kläger, in der nicht einmal angegeben war, mit welchem Bewerber die Beklagte die Stelle besetzen will, den Arbeitsvertrag mit Herrn H. B. abgeschlossen hat und auf diese Art und Weise einen einstweiligen Rechtsschutz des Klägers vereitelt hat. Durch diese Vorgehensweise der Beklagten ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht untergegangen, sondern er kann ihn im Hauptsacheverfahren weiter verfolgen (BAG, ebendort, Rn. 27 ff.; Urt. v. 19.02.2008, 9 AZR 70/07). Das Fehlen einer zur Erfüllung des Bewerbungsverfahrensanspruchs nötigen Planstelle hindert die Durchführung des Hauptsacheverfahrens und einen Erfolg der Klage ebenfalls nicht, weil der Dienstherr ggf. eine entsprechende weitere Planstelle zur Verfügung zu stellen oder zu schaffen hat (Bundesverwaltungsgericht, Urt. v. 21.08.2003, 2 C 14/02).

Auf die Frage der ordnungsgemäßen Beteiligung des Personalrates kommt es daher nicht an.

2. Für die Richtigkeit der getroffenen Auswahlentscheidung trägt die Beklagte die Beweislast. Das ergibt sich daraus, dass sie nur unzureichende Feststellungen getroffen hat, die eine Überprüfung ihrer Auswahlentscheidungen aufgrund der Feststellungen hinsichtlich Qualifikation und Eignung der Bewerber durch das Gericht nicht in ausreichendem Maße zulässt. Die wesentlichen Auswahlerwägungen müssen nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichtes in den Akten der Behörde schriftlich niedergelegt werden. Das Bundesverfassungsgericht hält es für ausgeschlossen, im gerichtlichen Verfahren erstmals die maßgeblichen Auswahlerwägungen darzulegen, weil dies die Rechtsschutzmöglichkeiten in unzumutbarer Weise mindert (Bundesverfassungsgericht, 09.07.2007, a.a.O.; LAG Berlin Brandenburg, Urt. v. 7. 5. 2008, 4 Sa 232/08). Es ist daher nötig, dass jede Auswahlentscheidung, die im Geltungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG getroffen wird, in ihren wesentlichen Grundlagen und Aspekten schriftlich dokumentiert wird. Dieses Erfordernis gilt nicht nur für öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse, sondern ebenso für privatrechtliche Arbeitsverhältnisse im öffentlichen Dienst. Das Bundesverfassungsgericht sieht in der Dokumentationspflicht eine verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG. Wird hiergegen verstoßen, so verlagert sich die Darlegungs- und Beweislast auf den Dienstherrn, hier also auf die Beklagte (Bundesverwaltungsgericht, Urt. v. 21.08.2003, 2 C 14/02, NJW 2004 S. 870, Rn. 28).

So liegen die Dinge hier. Die Beklagte hat weder systematische Beurteilungen durch den bei ihr bereits beschäftigten Kläger vorgenommen noch hat sie in nachvollziehbarer Weise die Gründe, die zur Einstellung von Herrn H. B. und zur Nichteinstellung des Klägers geführt haben, in wertender und nachvollziehbarer Weise dargelegt. Sie trägt daher die Beweislast dafür, dass die Einstellung von Herrn H. B. gegenüber dem Kläger kein Verstoß gegen die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG darstellt.

3. Diesen Beweis hat die Beklagte erbracht. Nach Durchführung der Beweisaufnahme durch die Vernehmung des Sachverständigen Prof. Dr. E. S. steht zur Überzeugung des Gerichtes fest, dass Herr H. B. für die ausgeschriebene Stelle vom November 2006 eines Bauingenieurs Fachrichtung Tiefbau der geeignetere Bewerber gewesen ist. Maßgeblich für diese Beurteilung sind die Anforderungen in der Stellenausschreibung, die die Beklagte vorgenommen hat und in denen sie die verschiedenen Kriterien, die der Bewerber für die zu besetzende Stelle zu erfüllen hat, definiert. Die sachliche Richtigkeit dieser Kriterien ist zwischen den Parteien nicht umstritten, sodass sie für die Beurteilung der Auswahlentscheidung heranzuziehen sind (Schaub/Koch, Arbeitsrecht, 13. Aufl.§ 107 Rn. 46 ff.).

a) Zunächst hat der Sachverständige überzeugend ausgeführt, dass der von der Beklagten festgelegte Vertiefungsschwerpunkt im Studium der Siedlungswasserwirtschaft vom Kläger weder im Rahmen seines Studiums noch durch seine praktische Berufstätigkeit in ausreichendem Maße erfüllt wird. Er hat dargelegt, dass die Vertiefungsrichtung des Studiums des Klägers der konstruktive Ingenieursbau mit dem Schwerpunkt im Brückenbau war. Die Siedlungswasserwirtschaft ist in diesem Studium nicht vorgekommen, was der Sachverständige in überzeugender Weise auch darauf zurückführte, dass zum Zeitpunkt, als der Kläger studiert hat, die Siedlungswasserwirtschaft "noch in den Kinderschuhen steckte". Demgegenüber hat Herr H. B. etwa 30 Semesterwochenstunden das Vertiefungsstudium Siedlungswasserwirtschaft durchgeführt. Zudem hat der Sachverständige überzeugend ausgeführt, dass der Kläger jedenfalls seit dem Jahre 1996 keine vertiefte Beschäftigung mit dem Bereich des Tiefbaus und insbesondere der Siedlungswasserwirtschaft ausgeübt hat, da seine Tätigkeit schwerpunktmäßig die eines Bauleiters gewesen ist. Insbesondere fällt ins Gewicht, dass der Bewerber Herr H. B. im Bereich der Siedlungswasserwirtschaft noch seine Diplomarbeit über die Fragen der Regenwasserbewirtschaftung erstellt hat.

b) Er hat auch darauf hingewiesen, dass der Kläger im Rahmen seines beruflichen Werdegangs keine vertieften Erfahrungen mit dem GIS machen konnte und auch im Bereich der CAD-Konstruktion keine vertieften Kenntnisse vorweist, was entsprechend auch für die Rechtskenntnisse gilt. Bezüglich der Anforderungen an den Umgang mit GIS ist der Bewerber Herr H. B. durch seine praktischen Tätigkeiten hier dem Kläger überlegen. Der Umstand, dass der Kläger bei der Beklagten keine Gelegenheit hatte, mit dem dort vorhandenen GIS in ausreichendem Umfang zu arbeiten, spielt insoweit keine Rolle, weil dem Kläger bei Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit nicht von der Beklagten die Möglichkeit zur Weiterqualifizierung im Hinblick auf anstehende Bewerbungen eingeräumt werden muss, sondern er in seiner jetzigen Position bei der Beklagten keinen Anspruch darauf hat, sich in seinem Arbeitsverhältnis Kenntnisse über GIS zu erwerben.

c) Zudem hat der Sachverständige weiterhin Zweifel daran gehabt, dass der Kläger aufgrund seiner bisherigen Tätigkeit und seiner Ausbildung den ersten Aufzählungspunkt der Stellenanzeige (Planung und Ausschreibung von Tiefbaumaßnahmen und Ingenieurbauwerken HOAI 1 bis 9) überhaupt erfüllen kann. In jedem Fall war auch hier der eingestellte Bewerber Herr H. B. aufgrund der Breite seiner Ausbildung dafür besser geeignet.

d) Der Sachverständige hat insbesondere auch ausgeführt, dass er die beruflichen Zeugnisse des Klägers unter dem Gesichtspunkt analysiert hat, ob die tatsächliche berufliche Erfahrung das Defizit in der akademischen Ausbildung ausgleichen könne, ist jedoch zu dem Ergebnis gekommen, dass dies nicht der Fall ist bezüglich der Tätigkeiten, die sich aus den vorliegenden Zeugnissen ergeben.

In diesem Zusammenhang weist das Arbeitsgericht zu Recht darauf hin, dass jedenfalls solche Tätigkeiten und Qualifikationen, die in den vorgelegten Zeugnissen des Klägers nicht einmal einen Anklang finden, bei der Auswahlentscheidung des Arbeitgebers auch keine Berücksichtigung finden können. Ob eine Erkundigungspflicht des Arbeitgebers bestehen kann, braucht hier nicht entschieden zu werden, weil sie im vorliegenden Fall mangels hinreichenden Anhaltspunkte auch in den der Beklagten vorliegenden Zeugnisses des Klägers übermäßig ausgedehnt würden.

Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung darauf abgestellt hat, dass er durch seine Tätigkeit als Bauleiter in erheblichem Umfang in Bezug auf die Anforderungen der ausgeschriebenen Stelle praktische Erfahrungen gesammelt hat, konnte der Sachverständige auch hierzu klarstellen, dass die hier gewonnenen praktischen Erfahrungen des Klägers die Defizite im Bezug auf die Stellenausschreibung nicht auszugleichen vermögen.

e) Der Sachverständige ist überzeugend. Er hat einerseits umfassend sowohl die universitären Lehrpläne des Studiums des Klägers, aber andererseits auch des Studiums des Bewerbers H. B. ausgewertet hat und darüber hinaus auch die vorgelegten Zeugnisse und den Lebenslauf des Klägers im Hinblick auf seine berufspraktischen Erfahrungen analysiert hat und daher seine Ausführung auf einer zutreffenden und gesicherten Tatsachengrundlage gemacht. Zudem verfügt er als Dekan der Universität über die entsprechenden fachlichen und praktischen Kenntnisse in den Verschiedenen Bereichen des Ingenieurswesens, begleitet von erheblichen praktischen Erfahrungen auch außerhalb der Universität

f) Das folgt, dass der eingestellte Bewerber Herr H. B. gegenüber dem Kläger in einer Vielzahl von Punkten des Anforderungsprofils der Stellenausschreibung vom November 2006 über die bessere Qualifikation verfügt. Dies gilt insbesondere über den von der Beklagten erwarteten Vertiefungsschwerpunkt Siedlungswasserwirtschaft und die Erfahrungen im Umgang mit GIS, aber auch bezüglich der Planung und Ausschreibung von Tiefbaumaßnahmen und Ingenieurbauwerken der HOAI 1 bis 9 und der Betreuung aller für das GIS relevanter Daten. Die Auswahlentscheidung der Beklagten, nicht dem Kläger, sondern Herrn H. B. die ausgeschriebene Stelle des Bauingenieurs Fachrichtung Tiefbau zu übertragen, erweist sich daher gemessen an den Grundsätzen und Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG als richtig.

Aus diesem Grund ist die Klage insgesamt einschließlich der Hilfsanträge abzuweisen, denn alle Ansprüche setzen gemeinsam voraus, dass der Kläger der geeignetere Bewerber gewesen wäre, was nach den obigen Ausführungen nicht der Fall ist.

Das Arbeitsgericht hat die Klage daher zu Recht abgewiesen. Die Berufung war ebenfalls einschließlich der Klageerweiterung abzuweisen, weil die geltend gemachten Ansprüche dem Kläger nicht zustehen.

III.

Nach § 97 ZPO hat der Kläger die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.

Anlass zur Zulassung der Revision besteht nicht, da die vorliegende Entscheidung auf der Grundlage höchstrichterlicher Rechtsprechung ergangen ist. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung.

Ende der Entscheidung