Judicialis Rechtsprechung

Schließt der Arbeitgeber mit einem Arbeitnehmer fünf Monate nach dessen unbefristeter Neueinstellung einen Auflösungsvertrag und gleichzeitig einen befristeten Vertrag zur Erprobung für weitere fünf Monate, weil er erwartet, dass der Arbeitnehmer am Ende dieses Zeitraums wenigstens ausreichende Leistungen zeigen werde, so ist die Befristung sachlich gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber die Eignung wegen der besonderen Anforderungen des Arbeitsplatzes oder aus in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen früher nicht ausreichend beurteilen kann. Für eine Lehrkraft mit ausländischer Lehrbefugnis, die erstmals nach mehr als 10-jähriger Lehr-Pause an einer deutschen Schule eingesetzt werden soll, ist ein Erprobungszeitraum von einem Schuljahr nicht zu beanstanden.

Verspricht der Arbeitgeber in dem befristeten Vertrag die Festeinstellung, wenn spätestens zum Ende der Vertragslaufzeit die Eignung schulaufsichtlich festgestellt wird, so verpflichtet er sich zur zeitnahen Eignungsüberprüfung. Unterlässt er eine solche, so ist nach den Grundsätzen von Treu und Glauben von einer Eignung des Arbeitnehmers auszugehen, wenn der Arbeitgeber keine Umstände vorträgt, die mit ausreichender Wahrscheinlichkeit eine Ungeeignetheit zum maßgeblichen Zeitpunkt erwarten lassen.

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Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg Im Namen des Volkes Urteil

Verkündet am 8. Mai 2007 Geschäftszeichen 12 Sa 329/07

In Sachen

hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, 12. Kammer, auf die mündliche Verhandlung vom 8. Mai 2007 durch die Vorsitzende Richterin am Landesarbeitsgericht Dr. H.-U. als Vorsitzende sowie die ehrenamtlichen Richter Herr B. und Herr S.

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 5. Dezember 2006 - 93 Ca 16345/06 - teilweise abgeändert:

1.

Der Beklagte wird verurteilt, das Angebot des Klägers auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages als Lehrkraft an einer Berliner Schule der im § 17 Abs. 3 des Schulgesetzes genannten Schularten zu den arbeits- bzw. tarifrechtlichen Konditionen des Landes Berlin, die zu diesem Zeitpunkt gelten, mit Vollbeschäftigung mit Wirkung zum 5.08.2006 anzunehmen.

2.

Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

3.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 2/5 und der Beklagte 3/5 zu tragen.

4.

Die Revision wird für beide Parteien zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Rechtmäßigkeit einer Befristungsabrede sowie um einen Einstellungs- und Beschäftigungsanspruch des Klägers.

Der im November 1953 geborene Kläger besitzt eine peruanische Lehrerausbildung und kann nach den schulrechtlichen Regelungen des Landes Berlin als sog. Muttersprachler an einer Europaschule als Lehrkraft eingesetzt werden. Von 1980 bis 1992 war er als Grundschul- und Gymnasiallehrer in Peru und anschließend nicht mehr als Lehrer, sondern als selbständiger Marktverkäufer und als Hilfsarbeiter in unterschiedlichen Bereichen in Peru und Deutschland tätig. Zum 5. August 2005 schlossen die Parteien einen unbefristeten Arbeitsvertrag über die Beschäftigung des Klägers als Lehrkraft an einer Berliner Schule in der in § 17 Abs. 3 des Schulgesetzes genannten Schularten mit einer Arbeitszeit von 19/28tel Pflichtstunden. Arbeitsvertraglich vereinbart waren die Geltung des BAT sowie etwaige zukünftig für das beklagte Land abgeschlossene ersetzende Tarifverträge. Mit Schreiben vom 28. September 2005 teilte das beklagte Land dem Kläger mit, dass seine regelmäßige durchschnittliche Arbeitszeit auf 28 Wochenunterrichtsstunden und damit auf Vollbeschäftigung erhöht werde. Der Kläger war sodann in Vollzeit als muttersprachliche Lehrkraft an der staatlichen Europaschule Deutsch-Spanisch (Grundschule) tätig.

Bis Dezember 2005 kam es zu mehreren Unterrichtsbesuchen der zuständigen Schulvertreter, die eine Geeignetheit des Klägers für den Unterricht an Berliner Schulen nicht feststellen konnten. Ebenfalls gab es Beschwerden von Eltern über die Qualität des vom Kläger erteilten Unterrichts.

Nach mehreren Gesprächen mit dem Kläger schlossen die Parteien am 17. Januar 2006 einen Auflösungsvertrag zum 28. Februar 2006. Gleichzeitig unterschrieb der Kläger einen für die Zeit vom 1. März bis 4. August 2006 befristeten Arbeitsvertrag mit einer Unterrichtsverpflichtung von 18/28tel Wochenstunden "zur Erprobung", den das beklagte Land nach Abschluss der Personalratsbeteiligung gegenzeichnete. Unter § 7 - Besondere Vereinbarungen - ist vereinbart:

"Das Land Berlin verpflichtet sich, Herrn V... ab dem 05.08.2006 einen unbefristeten Arbeitsvertrag mit Vollbeschäftigung zu den arbeits- bzw. tarifrechtlichen Konditionen des Landes Berlin anzubieten, die zu diesem Zeitpunkt im Land Berlin gelten, wenn bis spätestens 04.08.2006 schulaufsichtlich die Eignung von Herrn V... für eine unbefristete Einstellung in den Berliner Schuldienst - an einer Berliner Schule der in § 17 Abs. 3 des Schulgesetzes genannten Schularten - festgestellt wird."

In dem zuvor vom beklagten Land an die Frauenvertreterin und den Personalrat gerichteten Schreiben heißt es:

"In dem o.a. Zeitraum soll sich Herr V... - zeitlich deutlich entlastet durch die um 10h wöchentlich reduzierte Unterrichtsverpflichtung - seiner eigenen Fort- und Weiterbildung widmen. Es wird erwartet, dass er dadurch dann mit einem hohen Maß an Wahrscheinlichkeit imstande sein wird, die für die dauerhafte Anstellung als Lehrkraft im Berliner Schuldienst insgesamt notwendigen wenigstens ausreichenden Leistungen zu erbringen, was innerhalb der bis jetzt verstrichenen Probezeit leider noch nicht konstatiert werden konnte."

Am 7. März 2006 erteilte der Kläger erstmals Unterricht im Computer-Raum. Als der stellvertretende Schulleiter gegen Ende der Stunde hinzukam, beschäftigten sich die Schüler unkontrolliert mit den Geräten und riefen unkontrolliert Programme und Internetseiten auf. Am 8. März 2006 suchte die Schulleiterin den Kläger gegen Ende seiner Unterrichtsstunde zwecks Vereinbarung eines Gesprächstermins auf. Während die Lerngruppe Partnersprache ihre Ergebnisse präsentierte, stellten einige andere Schüler weiter ihre Arbeitsaufträge fertig. Am 4. April 2006 besuchte die Schulleiterin den Kläger nach vorheriger Anmeldung im Unterricht, der Kläger wiederholte dabei eine Lerneinheit, die vorher durch Lernkontrolle bereits abgeschlossen war. Die Schulleiterin informierte daraufhin die Schulverwaltung mit Schreiben vom 23. April 2006 unter anderem über die Vorgänge vom 7. und 8. März 2006 sowie über das Ergebnis ihres Unterrichtsbesuchs vom 4. April 2006 und übermittelte ihre Gesamteinschätzung, wonach "im zweiten Halbjahr bezüglich des Lehrer- und Unterrichtsverhaltens bei Herrn V... keine signifikante Entwicklung bzw. erkennbare Verbesserung zum Positiven zu verzeichnen" sei. Der Kläger bemühe sich zwar, erscheine jedoch bei der Umsetzung seiner Vorhaben überfordert. Er nehme zwar die Kritik und die Anregungen und Hinweise zur Unterrichtsgestaltung entgegen, könne sie jedoch "in den seltensten Fällen anwenden bzw. umsetzen".

Nach Beginn des zweiten Schulhalbjahres 2005/2006 nahm der Kläger am 14. Februar 2006, 27. März, 7. April und am 4./5. Mai 2006 an Weiterbildungsveranstaltungen teil. Weitere Bewerbungen um die Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen blieben erfolglos.

Mit Schreiben vom 27. Juni 2006 teilten zwei Kollegen des Klägers der Schulverwaltung ihr Bedauern über das Ausscheiden des Klägers mit, den sie als "sehr zuverlässigen und kooperativen Kollegen" erlebt hätten.

Mit Schreiben vom 17. Juli 2006 teilte das beklagte Land dem Kläger mit, dass sein befristetes Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 4. August 2006 ende, da die notwendige Eignung schulaufsichtlich nicht habe festgestellt werden können.

Mit seiner am 26. Juli 2006 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger zunächst die Unwirksamkeit der Befristung und Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Arbeitsbedingungen geltend gemacht. Mit am 9. Oktober 2006 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger die Klage auf die Verpflichtung des Beklagten zur Abgabe eines Vertragsangebots erweitert.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 5. Dezember 2006 - 93 Ca 16345/06 - die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der letzte Arbeitsvertrag der Parteien sei wirksam zur Erprobung befristet worden. Eine weitere Erprobung des Klägers sei trotz seiner bereits seit 5 1/2 Monaten erfolgten Beschäftigung im Hinblick auf seinen beruflichen Werdegang und die bis zum Abschluss des Arbeitsvertrages noch nicht positiv erfolgte Erprobung gerechtfertigt gewesen. Es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass das beklagte Land auf die Willensbildung des Klägers beim Abschluss des befristeten Vertrages in rechtlich zu missbilligender Weise Einfluss genommen habe. Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrages, weil er die in § 7 des befristeten Vertrages vereinbarten Voraussetzungen nicht erfülle. Die Situationen vom 7. und 8. März sowie vom 4. April 2006 zeigten, dass der Kläger Probleme gehabt habe, einen strukturierten und didaktisch gut vorbereiteten Unterricht abzuhalten. Es habe sich dabei um so grundlegende Defizite gehandelt, dass es keinen Verstoß gegen Treu und Glauben darstelle, dass die Schulleiterin bereits mit Schreiben vom 23. April 2006 ohne weitere Überprüfung festgestellt habe, dass auch im zweiten Halbjahr keine erkennbare Verbesserung des Unterrichts- und Lehrerverhaltens eingetreten sei. Der Kläger habe nicht vorgetragen, dass und wie er konkret diese strukturellen Defizite bearbeitet habe, die punktuellen Fortbildungsveranstaltungen bildeten keinen hinreichenden Anhaltspunkt dafür, dass die grundlegenden Defizite tatsächlich auf diese Weisen behoben worden seien. Zum Zeitpunkt des Ablaufs des streitgegenständlichen Vertrages sei daher von einer Eignung des Klägers für eine unbefristete Einstellung in den Berliner Schuldienst nicht auszugehen.

Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils, Blatt 98 bis 102 der Akte, verwiesen.

Gegen dieses, ihm am 19. Januar 2007 zugestellte Urteil richtet sich die am 15. Februar 2007 beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingegangene und am 12. März 2007 begründete Berufung des Klägers. Er meint weiterhin, die Befristung sei nicht rechtmäßig, weil der Sachgrund der Erprobung im Anschluss an ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nur zulässig sei, wenn wegen neuer Aufgaben eine neue Beurteilung angemessen erscheine. Tatsächlich verhalte es sich so, dass die Schulleiterin ihn von Anfang an abgelehnt habe. Er meint, er habe Anspruch auf Abschluss eines Vollzeitarbeitsvertrages nach der in § 7 des befristeten Vertrages getroffenen Vereinbarung, weil er sich im Verlauf des zweiten Vertrages positiv weiterentwickelt habe. Er ist der Ansicht, der Beklagte habe den Eintritt der vereinbarten Bedingung vereitelt, weil er nach dem 4. April 2006 keine Eignungsüberprüfung mehr vorgenommen habe. Eine solche sei nicht überflüssig gewesen, weil die bis dahin festgestellten Mängel nicht so gravierend gewesen und außerdem schon kurz nach Beginn der befristeten Vertragslaufzeit aufgetreten seien. Die Situation im Computerraum am 7. März 2006 sei auf eine fehlende Einweisung und Unterstützung zurückzuführen gewesen, die aufgetretenen Defizite seien bereits beim nächsten Computer-Unterricht abgestellt gewesen. Bei den am 8. März 2006 festgestellten Mängeln handele es sich nicht um solche, die eine negative Prognose rechtfertigen könnten. Seine Lehrinhalte beim Unterrichtsbesuch am 4. April 2006 seien darauf zurückzuführen gewesen, dass er aus Angst vor einer negativen Bewertung sicherheitshalber noch einmal einen bereits bekannten Stoff wiederholt habe. Diesbezüglich könne ein Lernerfolg auch nicht gänzlich verneint werden, weil auch die Wiederholung bereits abgeschlossener Inhalte zu einem solchen führe. Auch das Schreiben seiner Kollegen aus Juni 2006 zeige, dass er sich bewährt habe. Diese Bewährung wäre von dem beklagten Land festgestellt worden, wenn es am Ende des Schuljahres eine Eignungsüberprüfung vorgenommen hätte.

Der Kläger und Berufungskläger beantragt zuletzt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 5. Dezember 2006 - 93 Ca 16345/06 - abzuändern und

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund Befristung zum 4. August 2006 geendet hat;

2. den Beklagten zu verurteilten, das Angebot des Klägers auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages als Lehrkraft an einer Berliner Schule der im § 17 Abs. 3 des Schulgesetzes genannten Schularten zu den arbeits- bzw. tarifrechtlichen Konditionen des Landes Berlin, die zu diesem Zeitpunkt gelten, mit Vollbeschäftigung mit Wirkung zum 5. August 2006 anzunehmen;

3. den Beklagten zu verurteilen, den Kläger als Lehrkraft an einer Berliner Schule der im § 17 Abs. 3 des Schulgesetzes genannten Schularten mit Vollbeschäftigung, hilfsweise mit Teilzeitbeschäftigung mit 18 von 28 wöchentlichen Pflichtstunden zu beschäftigen.

Der Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und meint, die Befristung sei aus Erprobungsgründen wirksam, der Kläger habe sich bis zum Ablauf der Probezeit nicht bewährt, so dass zur Vermeidung einer Probezeitkündigung der befristete Vertrag geschlossen worden sei. Der Beklagte habe erwartet, dass der Kläger durch die Reduzierung der Arbeitszeit die Möglichkeit der Fort- und Weiterbildung erhalte und dadurch mit einem hohen Maß an Wahrscheinlichkeit imstande sein würde, die für die dauerhafte Anstellung insgesamt notwendigen, wenigstens ausreichenden Leistungen zu erbringen. Seine Leistungen bis zum 4. April 2006 hätten jedoch gezeigt, dass dieser Erfolg nicht eingetreten sei. Zu diesem Zeitpunkt seien seit dem letzten Unterrichtsbesuch bereits weitere vier Monate vergangen gewesen, ohne dass signifikante Verbesserungen festzustellen gewesen wären, so dass für die nächsten zwei Monate eine aussagekräftige Prognose hätte getroffen werden können. Zu diesem Zeitpunkt sei der Kläger bereits ein 3/4 Jahr tätig gewesen und habe seit seinem Beginn so minimale Fortschritte gemacht, dass es schon eines Wunders bedurft hätte, seine Eignung zum Ende des Erprobungsvertrages festzustellen. Aus diesem Grunde sei eine weitere Überprüfung nach dem 4. April 2006 aussichtslos gewesen. Die positive Bewertung des Klägers im Schreiben der beiden Kollegen im Juni 2006 sei als menschliche Geste zu bewerten, eine Aussage über die Qualität des Unterrichts werde damit nicht getroffen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung und die Sitzungsniederschriften beider Instanzen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht im Sinne von §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.

II.

In der Sache hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg. Der Kläger hat Anspruch auf Abschluss eines Vollzeitarbeitsvertrages aufgrund der in § 7 des zuletzt abgeschlossenen Arbeitsvertrages getroffenen Vereinbarung. In diesem Umfang ist die Berufung begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet. Die am 17. Januar 2006 getroffene Befristungsvereinbarung ist sachlich gerechtfertigt. Ein Anspruch auf Beschäftigung besteht für den Kläger mangels entsprechender Anspruchsgrundlage derzeit nicht.

1. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht die zwischen den Parteien getroffene Befristungsabrede für wirksam erachtet. Die Befristung ist sachlich gerechtfertigt gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG, denn es liegt der Sachgrund der Erprobung vor, § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG.

1.1. Die Befristungsabrede in dem zuletzt zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrag bedarf zu ihrer Rechtswirksamkeit eines sachlichen Grundes, weil der Kläger bereits zuvor in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zum beklagten Land gestanden hat, § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG. Dass der befristete Vertrag die Dauer von sechs Monaten unterschreitet, lässt das Erfordernis des sachlichen Grundes nicht entfallen (vgl. BAG vom 13. Mai 2004, 2 AZR 426/03, EzBAT SR 2y BAT Teilzeit- und Befristungsgesetz Nr. 10 m.w.Nw.).

1.2. Der Sachgrund der Erprobung ist trotz der zuvor bereits zurückgelegten Beschäftigungszeit des Klägers gegeben. An dem sachlichen Grund der Erprobung fehlt es nur dann, wenn der Arbeitnehmer bereits ausreichende Zeit bei dem Arbeitgeber mit den nunmehr von ihm zu erfüllenden Aufgaben beschäftigt war und der Arbeitgeber die Fähigkeiten des Arbeitnehmers deshalb ausreichend beurteilen konnte (BAG vom 23. Juni 2004, 7 AZR 636/03, NZA 2004, 1333 m.w.Nw.; Müller-Glöge in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 7. Auflage 2006, § 14 TzBfG Rdnr. 68.). Kann der Arbeitgeber die Eignung und Leistung eines Arbeitnehmers wegen der besonderen Anforderungen des Arbeitsplatzes innerhalb von sechs Monaten nicht genügend beurteilen, darf eine längere Probezeit vereinbart werden, und zwar auch durch nachträgliche befristete Verlängerung der Probezeit (BAG vom 15. März 1966, 2 AZR 211/65, AP Nr. 28 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; Müller-Glöge a.a.O. Rdnr. 70 m.w.Nw.). Dadurch wird verhindert, dass der Arbeitgeber verfrüht eine Entscheidung gegen eine dauerhafte Übernahme trifft, obwohl er bei Ablauf der ursprünglich vereinbarten Probezeit zwar Zweifel an der Eignung hat, es aber für möglich hält, dass diese Zweifel bei einem längeren Hineinwachsen in die jeweilige Position ausgeräumt werden können (vgl. BAG vom 12. September 1996, 7 AZR 31/96, NZA 1997, 841).

Diese Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Der Kläger hatte, was er selbst zugibt, gegen Ende des Jahres 2005 noch keine ausreichenden Leistungen vorzuweisen. Zur Vermeidung einer Probezeit-Kündigung vor Ablauf der sechsmonatigen Wartezeit des Kündigungsschutzgesetzes hat er sich zum Abschluss des Aufhebungsvertrages und des gleichzeitig vorgelegten befristeten Vertrages entschlossen. Das beklagte Land ist davon ausgegangen, dass der Kläger "mit einem hohen Maß an Wahrscheinlichkeit" imstande sein würde, mit Ablauf der Befristung wenigstens ausreichende Leistungen zu erbringen.

Die insgesamt einjährige Dauer der Erprobung steht dem nicht entgegen. § 5 BAT verbietet nicht den Abschluss von Probearbeitsverhältnissen, die länger als sechs Monate dauern (vgl. BAG vom 31. August 1994, 7 AZR 983/93, AP Nr. 163 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag m.w.Nw.). Die Dauer der Befristung bedarf für sich allein keiner sachlichen Rechtfertigung. Sie muss sich lediglich am Befristungsgrund orientieren und mit ihm derart in Einklang stehen, dass sie nicht gegen das Vorliegen eines sachlichen Grundes spricht (BAG vom 31. August 1994, 7 AZR 983/93, a.a.O.; vom 6. Dezember 2000, 7 AZR 262/99, NZA 2001, 721; vom 13. Oktober 2004, 7 AZR 654/03, NZA 2005, 469 - ständige Rechtsprechung). Die Erprobungszeit von einem Jahr für einen Lehrer an einer zweisprachigen Schule begründet keine Zweifel am sachlichen Grund der Erprobung. Die Befähigung eines Lehrers lässt sich nur über einen längeren Zeitraum hinreichend zuverlässig beurteilen, wobei die Dauer eines Schuljahres ein angemessener Zeitraum ist, um zu zuverlässigen Leistungsbewertungen zu gelangen (vgl. BAG vom 31. August 1994, 7 AZR 983/93; vom 15. März 1966, 2 AZR 211/65, jew. a.a.O.). Darüber hinaus rechtfertigen die peruanischen Ausbildung, die lange Unterbrechung der Lehrtätigkeit und die fehlende Erfahrung im deutschen Schulsystem eine längere Einarbeitungszeit des Klägers, denn aufgrund dieser Umstände war mit größeren Anfangsschwierigkeiten zu rechnen, wie der Kläger ebenfalls selbst vorträgt.

2. Die Berufung ist begründet, soweit der Kläger den Abschluss eines Arbeitsvertrages nach den in § 7 des befristeten Vertrages vom 17. Januar 2006 vereinbarten Bedingungen verlangt. Der zulässige Antrag ist begründet.

2.1. Der Antrag ist zulässig. Er ist auf die Abgabe einer Willenserklärung, nämlich die Annahme des durch den Kläger unterbreiteten Vertragsangebotes gerichtet. Er ist hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, denn der Inhalt des verlangten Vertrages ist ausreichend bezeichnet. Die rückwirkende Verurteilung zum Abschluss eines Vertrages ist möglich (BAG vom 9. November 2006, 2 AZR 509/05, DB 2007, 861 m.w.Nw.).

2.2. Der Antrag ist auch begründet. Der Kläger hat Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Vollzeitarbeitsvertrages aus § 7 des zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrages. Der Beklagte hat sich verpflichtet, die Eignung des Klägers zum 4. August 2006 zu überprüfen, um die Eignung oder Nichteignung festzustellen. Dieser Verpflichtung ist er nicht nachgekommen, so dass nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB i.V.m. § 242 BGB zu unterstellen ist, dass der Kläger geeignet im Sinne der vertraglichen Vereinbarung ist.

2.2.1. Nach § 7 des Arbeitsvertrages hat sich das beklagte Land verpflichtet, dem Kläger einen unbefristeten Vollzeit-Arbeitsvertrag anzubieten, wenn bis spätestens 4. August 2006 schulaufsichtlich dessen Eignung für eine unbefristete Einstellung in den Berliner Schuldienst festgestellt wird. Zwar liegt diese schulaufsichtliche Eignungsfeststellung als Voraussetzung für den vertraglichen Einstellungsanspruch nicht vor. Mit dieser Zusage hat das beklagte Land jedoch gleichzeitig die Verpflichtung übernommen, eine Feststellung über diese Eignung zu treffen, und zwar nach Überprüfung der Leistungen des Klägers. Andernfalls wäre die Einstellungszusage völlig unverbindlich. Ohne Verpflichtung zur Eignungsüberprüfung läge es im Belieben des Beklagten, die Voraussetzungen für die Entstehung des klägerischen Anspruchs zu schaffen. Dies hat das beklagte Land offensichtlich selbst nicht gewollt, wie sich aus den internen Vermerken und dem Schreiben an die Personalvertretung ergibt. Schon gar nicht musste der Kläger diese Vereinbarung so verstehen. Schließlich ist anzunehmen, dass diese Zusage dazu beigetragen hat, dass er der Aufhebung seines unbefristeten Vertrages zustimmte. Der Kläger genoss zwar noch keinen Kündigungsschutz, der Beklagte hätte jedoch vor Ausspruch einer Kündigung gemäß §§ 87 Nr. 8, 79 Abs. 1 BerlPersVG die Zustimmung des Personalrats einholen und bei Verweigerung möglicherweise das Verfahren nach §§ 80, 81 BerlPersVG betreiben müssen, so dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit durch arbeitgeberseitige Kündigung nicht zwingend war.

2.2.2. Die Eignungsüberprüfung war zum 4. August 2006 vorzunehmen, es sei denn, die Eignung stand bereits zu einem früheren Zeitpunkt fest. Das beklagte Land ist dieser Verpflichtung nicht nachgekommen, es hat eine nach § 7 des Arbeitsvertrages erforderliche Eignungsüberprüfung nicht vorgenommen. Die letzte Eignungsüberprüfung stammt vom 4. April 2006, erfolgte also vier Monate vor Ablauf des auf ca. 5 Monate befristeten weiteren Erprobungszeitraums. Dies stellt keine Eignungsüberprüfung im Sinne der vertraglichen Verpflichtung dar. Das beklagte Land hat sich zur Rechtfertigung seiner Befristungs-absprache darauf berufen, der Kläger habe die Chance einer Bewährung erhalten sollen und es sei zu erwarten gewesen, dass die zur Verfügung gestellte weitere Probezeit mit Arbeitszeitverkürzung dem Kläger zu ausreichenden Leistungen verhelfen werde. Der Vertrag war daher darauf ausgelegt, dem Kläger ausreichend Zeit zu lassen, um sich als "Neueinsteiger" im Berliner Schuldienst einzuarbeiten, Erfahrungen zu sammeln und Fortbildungen zu besuchen. Vom 4. April bis zum 4. August 2006 hatte der Kläger noch vier Monate Zeit, um zu "ausreichenden" Leistungen zu kommen. Selbst unter Berücksichtigung der Schulferien, die in Berlin am 6. Juli 2006 begannen, verblieben dem Kläger noch drei der insgesamt fünf zur Verfügung gestellten Monate. Indem sich der Beklagte darauf beschränkt hat, die Eignungsüberprüfung am 4. April 2006 zu beenden, hat er seine vertraglichen Pflichten verletzt.

2.2.3. Die von dem Kläger bis zum 4. April 2006 gezeigten Leistungen haben eine Eignungsüberprüfung zum Ende des Erprobungszeitraums nicht entbehrlich gemacht. Es liegen keine Umstände vor, die die Prognose rechtfertigen könnten, der Kläger sei auch zum 4. August 2006 nicht geeignet gewesen.

Soweit es am 7. März 2006 im Computerraum zu chaotischen Verhältnissen gekommen sein sollte, so rechtfertigt dies keine negative Prognose auf das Ende der Vertragslaufzeit. Der Kläger war am 7. März 2006 das erste Mal im Computerraum. Er hatte bis zum Beginn der Sommerferien am 6. Juli 2006 noch vier Monate Zeit, um entsprechende Erfahrungen zu sammeln und sich auf die örtlichen Gegebenheiten und das Verhalten der Schüler am Computer einzustellen. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger auch bei seinen nächsten Unterrichtsstunden im Computerraum nicht für ausreichende Lernbedingungen gesorgt haben könnte, sind nicht erkennbar, selbst wenn ihm vorzuwerfen sein sollte, dass er sich vor seinem ersten Besuch im Computerraum nicht ausreichend sachkundig gemacht und seinen Unterricht nicht auf die räumlichen und sächlichen Gegebenheiten angepasst habe. Das beklagte Land hat die Leistungen des Klägers nicht überprüft, es hat sich noch nicht einmal die Mühe gemacht, eine zweite Unterrichtseinheit im Computerraum zu besuchen. Eltern- oder Schülerbeschwerden sind nicht vorgetragen.

Auch die Vorfälle am 8. März 2006 sind nicht so gravierend, dass sie eine Nichteignung des Klägers zum 4. August 2006 indizieren. Dabei ist schon nicht ersichtlich, ob die Schulleiterin den Unterricht des Klägers ausreichend lange betrachtet hat, um zu einer aussagekräftigen Beurteilung zu gelangen. Schließlich kam die Schulleiterin nicht aus Anlass eines geplanten Unterrichtsbesuches, sondern wegen einer Terminsabsprache in den Unterricht des Klägers. Dies kann jedoch dahinstehen, denn selbst wenn eine fundierte Grundlage für diese Beurteilung vorgelegen haben sollte, so ist auch hier zu berücksichtigen, dass Leistungen des Klägers bewertet worden sind, die dieser nur eine Woche nach Abschluss des weiteren Erprobungsvertrages erbracht hat. Es ist durchaus nicht ausgeschlossen, dass der Kläger nach weiteren fünf Monaten Unterrichtserfahrung mehr Struktur in seine Stoffvermittlung gebracht hätte. Das beklagte Land geht selbst davon aus, dass der Kläger zum Ende des Erprobungszeitraums nur "ausreichende" Leistungen hätte erbringen müssen. Es beruft sich zur Rechtfertigung seiner Befristungsabsprache auf die Prognose, dass der Kläger bis zum Ende des Vertrages am 4. August 2006 "mit einem hohen Maß an Wahrscheinlichkeit imstande sein würde, die für die dauerhafte Anstellung insgesamt notwendigen, wenigstens ausreichenden Leistungen zu erbringen". Wenn es nunmehr meint, bereits eine Woche nach Vertragsbeginn sei die Prognose gerechtfertigt, dass eine positive Erprobung in den noch verbleibenden knapp fünf Monaten nicht eintreten werde, weil es der Kläger zugelassen hat, dass Schüler weiter ihre Arbeitsaufträge fertig stellen, während die Lerngruppe Partnersprache ihre Ergebnisse präsentiert, so setzt es sich in Widerspruch zu seiner Begründung für die sachliche Rechtfertigung der Befristungsabsprache. Denn wenn das beklagte Land der Auffassung gewesen sein sollte, ein Zeitraum von nur einer Woche sei ausreichend, um die Erprobung festzustellen, so ergeben sich erhebliche Zweifel am sachlichen Grund der Befristungsabsprache. Der Befristungsgrund der Erprobung war dann offensichtlich nur vorgeschoben.

Für den Unterrichtsbesuch am 4. April 2006 gilt das Gesagte gleichermaßen. Die Beklagte wirft dem Kläger vor, er habe einen bereits abgeschlossenen Stoff erneut im Unterricht behandelt. Es mag zutreffen, dass sich hierin die fehlende Eignung des Klägers gezeigt hat, jedoch können fünf bzw. unter Berücksichtigung des Sommerferienbeginns auch nur vier weitere Monate Unterrichtserfahrung dazu führen, dass der Kläger wenigstens "ausreichende" Strukturen in seine Stoffvermittlung bringt. Ein "Wunder", wie der Beklagte meint, wäre das nicht. Im Übrigen gilt auch hier: hätte der Beklagte erwartet, dass der Kläger bereits ca. einen Monat nach Abschluss des befristeten Erprobungsvertrages seine Erprobung beweist, so hätte es eines Erprobungszeitraums von fünf Monaten nicht bedurft. Schließlich hat der Kläger nach diesem Zeitpunkt noch weitere Fortbildungsveranstaltungen besucht, wozu die Erprobungszeit mit verkürzter Arbeitszeit ebenfalls dienen sollte.

Elternbeschwerden hat das beklagte Land nur bis Februar 2006 vorgetragen, ein gemeinsames Gespräch mit Eltern am "runden Tisch" hat am 23. Februar 2006, also noch vor Beginn des Erprobungsvertrages stattgefunden. Anderweitige Umstände, aufgrund derer die Nichteignung des Klägers zu diesem Zeitpunkt bereits festgestanden haben könnte, sind nicht ersichtlich (insoweit unterscheidet sich der Sachverhalt von dem der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24. Januar 2001, 7 AZR 47/00, ZTR 2001, 529).

2.2.4. Hat das beklagte Land seine Verpflichtung zur Eignungsüberprüfung verletzt, so ist in entsprechender Anwendung von § 162 BGB i.V.m. § 242 BGB zu unterstellen, dass die Eignung des Klägers festgestellt worden wäre. Das beklagte Land hat die Eignungsfeststellung wider Treu und Glauben verhindert.

2.2.4.1. Das Einstellungsversprechen des beklagten Landes war nicht in sein Belieben gestellt, sondern von der Bedingung der Eignungsfeststellung abhängig gemacht. Entgegen der Auffassung des Klägers hat das beklagte Land den Eintritt dieser Bedingung nicht vereitelt, denn selbst bei vertragsgemäßem Verhalten des beklagten Landes hätte die Nichteignung des Klägers festgestellt werden können. Ist die Eignung des Klägers Voraussetzung für die Übernahme in den Schuldienst, so ist es grundsätzlich Aufgabe des Gläubigers, die Tatsachen vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, die dieses Tatbestandsmerkmal ausfüllen, nicht dagegen ist es Aufgabe des Schuldners, die Nichterfüllung darzulegen und zu beweisen (BAG vom 24. Januar 2001, 7 AZR 47/00, a.a.O.). Der Kläger trägt die Beweislast dafür, dass seine Eignung festgestellt worden wäre (vgl. OLG Dresden vom 13. Januar 2001, 18 U 2050/97, OLG-NL 2001, 97, m.w.Nw.).

Allerdings darf die beweisbelastete Partei durch das Verhalten des Gegners nicht rechtlos gestellt werden. Dies zu verhindern wurden die Grundsätze zur Beweisvereitelung entwickelt, wonach der beweispflichtigen Partei in den Fällen, in denen ihr der Gegner die Beweisführung unmöglich macht, Beweiserleichterungen zu gewähren sind, die bis hin zur Umkehr der Beweislast gehen können (vgl. BAG vom 19. Februar 1997, 5 AZR 747/93, NZA 1997, 705 unter B II 3 der Entscheidungsgründe m.w.Nw. zur Rechtsprechung des BGH).

Gleichermaßen widerspricht es Treu und Glauben, ein Recht auszuüben, dass der Berechtigte durch vertragswidriges Verhalten erlangt hat (Palandt-Heinrichs, BGB, 66. Aufl., 2007, § 242 Rdnr. 43 m.w.Nw.), ebenso wie § 162 BGB den allgemeinen Rechtsgedanken enthält, dass niemand aus einem von ihm treuwidrig herbeigeführten Ereignis Vorteile herleiten darf. Dieser Rechtsgedanke ist bei vergleichbaren Interessenlagen entsprechend anzuwenden (Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 162 Rdnr. 6; Westermann in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2006, § 162 Rdnr. 18, jew. m.w.Nw.). Dabei kann anstelle eines anspruchsvereitelnden Tuns des Verpflichteten auch ein Unterlassen in Betracht kommen, insbesondere die Verweigerung einer billigerweise zu erwartenden Mitwirkung. Andererseits darf die entsprechende Anwendung des § 162 BGB nicht dazu führen, erwünschte Ergebnisse, wie sie bei einem anderen tatsächlichen Ablauf entstanden wären, durch Ergänzung des Sachverhalts herzustellen (Westermann in Münchener Kommentar, a.a.O.).

2.2.4.2. Nach diesen Grundsätzen gebieten es Treu und Glauben, die Eignung des Klägers zu unterstellen. Die Mitwirkungshandlung des beklagten Landes war nicht nur billigerweise zu erwarten, sondern vertraglich geschuldet. Das Versprechen des Beklagten, den Kläger bei festgestellter Eignung einzustellen, wurde in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Abschluss des Auflösungsvertrages abgegeben. Eine schulaufsichtliche Überprüfung der Eignung zum jetzigen Zeitpunkt ist nicht mehr möglich. Der Kläger ist nach Beendigung des Vertragsverhältnisses aufgrund Fristablaufs weder in der Lage, seine Eignung konkret aufzuzeigen, noch gar, sie zu beweisen. Damit hat das beklagte Land durch sein Verhalten verhindert, dass der Kläger seine Eignung beweisen kann. Denn bei vertragsgemäßer Eignungsbeurteilung hätte der Kläger zu den benannten Mängeln Stellung nehmen und sie möglicherweise widerlegen können, selbst wenn dem beklagten Land hier ein weiter Beurteilungsspielraum einzuräumen gewesen wäre. Würde dem beklagten Land nunmehr gestattet, die Eignungsüberprüfung gänzlich zu unterlassen, so würde ihm die Befugnis zu willkürlicher Verneinung der Eignungsfeststellung zugestanden. Dies ist von den vertraglichen Vereinbarungen nicht gedeckt.

Dem Kläger müssen daher jedenfalls Darlegungs- und Beweiserleichterungen zukommen. Das bedeutet, dass das beklagte Land zunächst Umstände vortragen muss, aus denen auf die fehlende Eignung des Klägers geschlossen werden kann. Dies hat es nicht getan. Die von ihm angeführten Vorfälle aus März und April 2006 sind aus den genannten Gründen hierfür nicht geeignet. Nach dem 4. April 2006 hat der Beklagte die Leistungen des Klägers gar nicht mehr zur Kenntnis genommen.

2.3. Ist die Eignung des Klägers aus den genannten Gründen zu unterstellen, so hat er Anspruch auf Abschluss des von dem beklagten Land in § 7 des letzten Arbeitsvertrages versprochenen Vertrages. Die beantragte Erklärungsfrist auf den letzten Schriftsatz des Klägers brauchte nicht gewährt zu werden, der Schriftsatz enthält keinen neuen Sachvortrag, auf den die gerichtliche Entscheidung gestützt wurde. Auf die Berufung des Klägers war das angefochtene Urteil daher insoweit abzuändern.

3. Die Berufung ist unbegründet, soweit der Kläger Beschäftigung verlangt. Hierfür gibt es derzeit keine Anspruchsgrundlage. Das Vertragsverhältnis der Parteien ist durch rechtswirksame Befristung beendet. Die Verurteilung des beklagten Landes, mit dem Kläger einen Arbeitsvertrag zum 5. August 2006 abzuschließen, lässt ein Vertragsverhältnis erst mit Rechtskraft des Urteils entstehen, weil gemäß § 894 ZPO Willenserklärungen erst mit Rechtskraft des Urteils als abgegeben gelten, auch wenn die fingierte Abgabe auf den Zeitpunkt zurückwirkt, zu dem der Arbeitnehmer den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages verlangen konnte (vgl. BAG vom 9. November 2006, 2 AZR 509/05, a.a.O.). Eine Verurteilung des beklagten Landes zur Beschäftigung nach Eintritt der Rechtskraft, wie vom Kläger in der mündlichen Verhandlung angeregt, kommt nicht in Frage. Für einen solchen Antrag besteht kein Rechtsschutzbedürfnis. Denn der Kläger hat nicht dargelegt, dass und warum er damit rechnen muss, dass der Beklagte ihn nach Rechtskraft nicht beschäftigen wird (vgl. für den Bereich des Kündigungsschutzverfahrens LAG Franfurt am Main vom 23. Oktober 1992, 9 Sa 1598/91, n.v. m.w.Nw.; KR-Etzel, 8. Aufl. 2007, § 102 BetrVG Rdnr. 285).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 525, 92 ZPO. Die Kostenquote entspricht dem jeweiligen Unterliegen der Parteien auf der Grundlage der jeweils anzusetzenden Streitwerte. Dabei wurde der Antrag zu 1.) mit einem Monatsgehalt, der Antrag zu 2.) mit drei Monatsgehältern und der Antrag zu 3.) mit einem weiteren Monatsgehalt bewertet.

IV.

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache für beide Parteien zuzulassen.

Ende der Entscheidung