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§ 4 Nr. 6.4 BRTV-Bau wird den inhaltlichen Anforderungen an eine tarifliche Regelung i.S.d. § 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG nicht gerecht, weil diese Tarifnorm keine zwingende und abschließende Regelung darüber enthält, wann Saison-Kurzarbeit einzuführen ist, so dass ein zwingendes Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats besteht.

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Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg Im Namen des Volkes Urteil

14 Sa 1173/09

Verkündet am 9. Oktober 2009 In Sachen hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, 14. Kammer, auf die mündliche Verhandlung vom 9. Oktober 2009 durch die Vorsitzende Richterin am Landesarbeitsgericht A. als Vorsitzende sowie die ehrenamtlichen Richter Herr G. und Herr Ab. für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 18.03.2009 - 10 Ca 1199/09 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten noch um Annahmeverzugslohn.

Der 46jährige Kläger war aufgrund eines Arbeitsvertrages vom 29. Juli 2005 (Ablichtung Bl. 5 d. A., Anlage K1) seit dem 1. August 2005 bei der Beklagten als Baggerfahrer und Vorarbeiter zu einem durchschnittlichen monatlichen Bruttoverdienst in Höhe von ca. 2.790,00 € beschäftigt. Der Kläger ist verheiratet und für zwei Kinder unterhaltspflichtig.

Die Beklagte, die ein Bauunternehmen betrieb, beschäftigte ca. 60 Arbeitnehmer. Am 10. Oktober 2008 beschloss die Gesellschafterversammlung der Beklagten, den Betrieb stillzulegen.

Mit Schreiben vom 29. Dezember 2008, dem Kläger am 31. Dezember 2008 zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien aus betrieblichen Gründen zum 31. Januar 2009. Mit seiner am 16. Januar 2009 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen, der Beklagten am 23. Januar 2009 zugestellten Klage hat sich der Kläger gegen die Kündigung gewandt.

In der Zeit ab dem 25. Dezember 2008 bis über den 31. Januar 2009 hinaus lag das Minimum der Temperaturen in Berlin-Tempelhof in 5 cm Höhe über dem Erdboden stets unter 0 Grad Celsius und das Minimum in 2 m Höhe über dem Erdboden - bis auf 4 Tage - ebenfalls. Das Mittel der Temperaturen in 2 m Höhe über dem Erdboden lag ab dem 15. Januar 2009 überwiegend über 0 Grad Celsius. Hinsichtlich der genauen vom Deutschen Wetterdienst ermittelten Tageswerte in der Zeit ab dem 9. Dezember 2008 wird auf die Ablichtung auf Bl. 143 - 145 d. A. Bezug genommen (Anlage BB2).

Am 5. Januar 2009 einigte sich der Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschaft der Beklagten (im Folgenden: der Geschäftsführer) mit dem Betriebsratsmitglied Herrn M. darauf, die Arbeiten auf den noch bestehenden Tiefbaustellen vollständig einzustellen. Am 12. Januar 2009 fand ein Gespräch statt, an dem der Geschäftsführer, der Betriebsratsvorsitzende und ein weiteres Betriebsratsmitglied teilnahmen. Es bestand Einigkeit, dass die Arbeit auf den Baustellen - mit Ausnahme der Arbeitsstellen Büro und Platz - im Januar und Februar 2009 vollständig eingestellt werden und witterungsbedingtes Saison-Kurzarbeitergeld beantragt werden sollte.

Am 13. Januar 2009 füllte der Geschäftsführer einen an die Bundesagentur für Arbeit gerichteten Antrag auf Saison-Kurzarbeitergeld für den Monat Januar 2009 aus, den der Betriebsratsvorsitzende unter der Rubrik "Der vorliegende Antrag wird befürwortet, den Angaben zur Folgeanzeige wird zugestimmt" unterzeichnete. Das Saison-Kurzarbeitergeld für den Kläger war in der Anlage unter der laufenden Nr. 10 mit 750,99 € für 107,50 Stunden angegeben. Hinsichtlich des vollständigen Inhaltes des Antrages nebst der Anlage wird auf die Ablichtung Bl. 136 - 142 d. A. Bezug genommen (Anlage BB1). Am 12. Februar 2009 wurde der Antrag an die Bundesagentur für Arbeit abgesendet; für Februar 2009 erfolgte dann ein weiterer Antrag. Die Gewährung von Saison-Kurzarbeitergeld durch die Bundesagentur für Arbeit erfolgte nicht.

In der Lohnabrechnung des für den Kläger für Januar 2009 (Ablichtung Bl. 66 d. A., Anlage K4) ist unter der Bezeichnung Lohnart 160 Folgendes angegeben: "Nicht bezahlb. S-KUG Ausfallstdt 107,50".

Mit einer am 5. März 2009 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen, der Beklagten am 10. März 2009 im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses zugestellten Klageerweiterung hat der Kläger u.a. die Zahlung von Annahmeverzugslohn für Januar 2009 in Höhe von 1.558,75 € brutto verlangt.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er habe gegen die Beklagte für Januar 2009 einen Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugslohn für 107,5 Stunden.

Der Kläger hat behauptet, der Umfang der Ausfallstunden des Klägers sei lediglich auf die Entscheidung der Gesellschafter der Beklagten zurückzuführen, den Geschäftsbetrieb des Unternehmens einzustellen und seit Mitte Dezember 2008 keine Aufträge mehr anzunehmen.

Der Kläger hat beantragt,

1. ...

2. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger für 1/09 weitere 1.558,75 € brutto nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten p. a. über dem Basiszinssatz ab 16.02.2009 zu zahlen,

...

3. ...

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dem Anspruch des Klägers stehe § 4 Ziff. 1 BRTV-Bau entgegen, da ein Anspruch auf Saison-Kurzarbeitergeld, ohne dass die Voraussetzungen der §§ 169 ff SGB III vorlägen, nicht bestehe. Damit sei auch ein Anspruch des Klägers auf Annahmeverzugslohn ausgeschlossen.

Von einer weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird unter Bezugnahme auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils abgesehen, § 69 Abs. 2 ArbGG.

Durch ein Urteil vom 18. März 2009 hat das Arbeitsgericht die Beklagte verurteilt, an den Kläger 1.558,75 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 16. Februar 2009 zu zahlen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Beklagte sei verpflichtet, an den Kläger für die 107,5 nicht vergüteten Ausfallstunden Annahmeverzugslohn in voller Höhe zu zahlen. Dem Anspruch stehe § 4 Ziff. 6.1 BRTV-Bau nicht entgegen. Denn § 4 Ziff. 6.1 begründe unabhängig von der Auszahlung durch die Bundesagentur für Arbeit einen eigenständigen Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber. Auf eine Zahlungsverpflichtung der Bundesagentur für Arbeit komme es hierbei nicht an. Des Weiteren habe die Beklagte das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen des § 4 Ziff. 6.1 BRTV-Bau nicht substantiiert vorgetragen. Es sei nicht erkennbar, inwieweit die Arbeit tatsächlich aus "zwingenden Witterungsgründen" unmöglich geworden sei. Schließlich sei auch nicht ersichtlich, inwieweit die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG gewahrt seien. Eine die Mitbestimmung des Betriebsrats sperrende tarifliche Regelung im Sinne des § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG liege nur dann vor, wenn der Arbeitgeber eine Tarifnorm lediglich zu vollziehen habe, ihm mithin kein Entscheidungsspielraum (mehr) verbleibe. Etwas andere gelte, wenn - wie vorliegend - der Tarifvertrag ausfüllungsbedürftig sei. In diesem Falle bleibe das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats erhalten. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils unter II. Bezug genommen.

Gegen dieses ihr am 11. Mai 2009 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 11. Juni 2009 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 9. Juli 2009 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte tritt dem angefochtenen Urteil entgegen, soweit sie zur Zahlung über den Betrag von 750,99 € brutto nebst Zinsen hinaus verurteilt worden ist.

Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger habe für die 107,5 Stunden im Januar 2009 lediglich einen Anspruch auf Lohnzahlung in Höhe des gesetzlichen Saison-Kurzarbeitergeldes, welches ihn nunmehr als Bruttoforderung zustehe.

Hierzu behauptet die Beklagte, im Januar 2009 sei die Arbeitsleistung des Klägers witterungsbedingt unmöglich geworden. Bei den damals herrschenden winterlichen Temperaturen - nahezu dauerhaft Minustemperaturen und durchgängig Bodenfrist - seien Arbeiten auf Tiefbau-Baustellen unmöglich gewesen. Hiervon sei der Kläger sowohl als Baggerfahrer als auch als Vorarbeiter betroffen gewesen.

Weiter ist die Beklagte der Ansicht, einer Betriebsvereinbarung habe es zur Einführung der Saison-Kurzarbeit nicht bedurft, weil § 4 Ziff. 6.4 BRTV-Bau abschließend das Verhältnis und die Zusammenarbeit zwischen Geschäftsführung und Betriebsrat regele. Hierfür sei eine Beratung des Arbeitgebers mit dem Betriebsrat ausreichend, jedenfalls eine Regelungsabrede. Dies sei auch systemkonform und sachgerecht. Denn zum einen bedürfe es der zwingenden Regelungsmacht der Betriebsvereinbarung nicht, da bereits durch die Geltung des für allgemeinverbindlich erklärten BRTV-Bau die Arbeitnehmer zur Kurzarbeitshinnahme verpflichtet seien, soweit dieses nicht sogar einzelvertraglich bereits nochmals vereinbart worden sei. Es müsse nach dieser Systematik lediglich der mitbestimmungsrechtliche Aspekt der Kurzarbeit geregelt werden, die Einwirkung auf das einzelne Arbeitsverhältnis durch eine zwingende betriebsverfassungsrechtliche Normsetzung sei nicht notwendig. Sachgerecht sei die Regelung der Tarifvertragsparteien auch deswegen, weil der Abschluss einer förmlichen Betriebsvereinbarung in aller Regel für Baubetriebe unpraktikabel sei. Es sei den Betriebsparteien weder zuzumuten, noch sei es in der Regel möglich, bei witterungsbedingtem Arbeitsausfall zuvor eine förmliche Betriebsvereinbarung über den Ausfall von Arbeit und die Einführung von Kurzarbeit abzuschließen.

Schließlich ist die Beklagte der Ansicht, in der Erörterung mit dem Betriebsrat sowie mit der Gegenzeichnung des Kurzarbeitergeldantrags durch den Betriebsrat liege eine wirksame Regelungsabrede vor.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen, soweit die Beklagte zur Zahlung über 750,99 € brutto nebst Zinsen hinaus verurteilt wurde.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und ist der Ansicht, die Regelung in § 4 Ziff. 6.4 BRTV-Bau sei unwirksam. Denn diese tarifvertragliche Regelung gebe das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats vollständig auf; dieser könne danach allenfalls beanspruchen, vom Arbeitgeber mit seiner Meinung gehört zu werden. Es sei den Tarifvertragsparteien jedoch verwehrt, zugunsten des Arbeitgebers auf das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats zu verzichten. Eine formlose Regelungsabrede - an der es im vorliegenden Fall ohnehin fehle - könne nicht in die einzelvertraglichen Rechte der Arbeitnehmer eingreifen.

Der Kläger behauptet, er hätte im Januar 2009 als Baggerfahrer Schacht- bzw. Vorarbeiten für weitere Bautätigkeiten erbringen können, zumal die Tagesdurchschnitttemperatur in der zweiten Monatshälfte meist oberhalb von 0 Grad Celsius gelegen hätten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze vom 8. Juli 2009, vom 22. Juli 2009 und vom 8. September 2009 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

A

Die Berufung ist zulässig.

Sie ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft und frist- und formgerecht im Sinne der §§ 66 bs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.

B

Die Berufung hatte jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Die Klage ist bezüglich des Anspruchs auf Zahlung weiterer 807,76 € brutto - über 750,99 € brutto hinaus - zulässig und begründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 1.558,75 € brutto für Januar 2009 gemäß § 615 BGB i.V.m. § 611 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag.

I.

Nach § 615 Satz 1 BGB kann der Arbeitnehmer die vereinbarte Vergütung verlangen, wenn der Arbeitgeber in Annahmeverzug kommt (§§ 293 ff BGB). Zur Nachleistung der Arbeit ist der Arbeitnehmer nicht verpflichtet. Entsprechendes gilt, wenn die Arbeit ausfällt und der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt, § 615 Satz 3 BGB.

II.

Diese Anspruchsvoraussetzungen liegen für die Zeit vom 1. bis 31. Januar 2009 vor.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestand bis zum 31. Januar 2009 fort. Die Beklagte befand sich im Januar 2009 im Verzug mit der Annahme der Arbeitsleistung des Klägers gemäß § 293 BGB. Eines Angebotes der Arbeitsleistung durch den Kläger gemäß § 294 ff BGB bedurfte es nicht, weil die Beklagte die Arbeiten auf den Baustellen ab Januar 2009 unstreitig eingestellt hatte.

III.

Der Eintritt des Annahmeverzuges war nicht wegen einer gegenüber dem Kläger rechtmäßig und wirksam angeordneten Saison-Kurzarbeit ausgeschlossen.

1.

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fand kraft Allgemeinverbindlichkeitserklärung mit unmittelbarer und zwingender Wirkung der Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV-Bau) vom 4. Juli 2002 in der zuletzt gültigen Fassung Anwendung (§ 5 Abs. 4 TVG).

§ 4 Ziff. 6 (Arbeitsausfall aus Witterungs- oder wirtschaftlichen Gründen) lautet unter Ziff. 6.1 Abs. 1 wie folgt:

Wird die Arbeitsleistung entweder aus zwingenden Witterungsgründen oder in der gesetzlichen Schlechtwetterzeit aus wirtschaftlichen Gründen unmöglich, so entfällt der Lohnanspruch. Soweit der Lohnausfall in der gesetzlichen Schlechtwetterzeit nicht durch die Auflösung von Arbeitszeitguthaben ausgeglichen werden kann, ist der Arbeitgeber verpflichtet, mit der nächsten Lohnabrechnung das Saison-Kurzarbeitergeld in der gesetzlichen Höhe zu zahlen.

§ 4 Ziff. 6.4 hat folgenden Inhalt:

In der Schlechtwetterzeit (1. Dezember bis 31. März) entscheidet der Arbeitgeber über die Fortsetzung, Einstellung oder Wiederaufnahme der Arbeit nach pflichtgemäßen Ermessen nach Beratung mit dem Betriebsrat, wenn die Arbeit aus zwingenden Witterungs- oder aus wirtschaftlichen Gründen ausfällt; außerhalb der Schlechtwetterzeit gilt dies nur bei Arbeitsausfall aus zwingenden Witterungsgründen.

Bei einer gegenüber dem Arbeitnehmer rechtmäßig und wirksam angeordneten Kurzarbeit entfällt die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers ganz oder teilweise und Annahmeverzug tritt insoweit nicht ein. Der Arbeitgeber trägt dann auch nicht mehr das volle Risiko des Arbeitsausfalls im Sinne von § 615 Satz 3 BGB. Allerdings behält der Arbeitnehmer den Lohnanspruch in Höhe des Kurzarbeitergeldes. Die Vergütungspflicht des Arbeitgebers entfällt nicht vollständig, auch wenn ein Anspruch auf Kurzarbeitergeld nicht besteht (vgl. BAG, 22.04.2009, 5 AZR 310/08, NZA 2009, 913 m.w.N.).

§ 4 Nr. 6.1 BRTV-Bau schließt zwar den Lohnanspruch bei Unmöglichkeit der Arbeitsleistung aus bestimmten Gründen (insbesondere Witterungsgründen) aus. Die Tarifregelung begründet aber einen eigenständigen und endgültigen Anspruch auf Vergütung in Höhe des Kurzarbeitergeldes als Bruttobetrag, wenn der Anspruch auf Kurzarbeitergeld nach den Regelungen des SGB III nicht besteht (vgl. BAG a.a.O.).

3.

Im vorliegenden Fall hatte die Beklagte gegenüber dem Kläger im Januar 2009 die Saison-Kurzarbeit nicht rechtmäßig und wirksam angeordnet.

a)

Ob im Januar 2009 zwingende Witterungsgründe im Sinne des § 4 Ziff. 6.1 BRTV-Bau vorlagen, konnte dahingestellt bleiben. Hierfür spricht allerdings, dass ab dem 25. Dezember 2008 über den 31. Januar 2009 hinaus in Berlin dauerhaft Bodenfrost herrschte.

b)

Es fehlte jedenfalls an einer gegenüber dem Kläger wirksamen Anordnung der Kurzarbeit.

aa)

Nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG hat der Betriebsrat, soweit keine gesetzliche oder tarifliche Regelung besteht, bei der vorübergehenden Verkürzung oder Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit mitzubestimmen. Hierunter fällt die Einführung von Kurzarbeit, und zwar auch dann, wenn hierdurch nicht nur an einzelnen Tagen die Lage der Arbeitszeit geändert wird, sondern auch dann, wenn Tage oder Wochen endgültig ausfallen und damit die Dauer der Arbeitszeit berührt wird (vgl. z. B. BAG, 14.02.1991, 2 AZR 415/90, NZA 1991, 607).

Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats ist nach § 87 Abs. 1 BetrVG gemäß dem Einleitungssatz nur dann durch eine tarifliche Vorschrift insoweit ausgeschlossen, wie diese selbst eine zwingende und abschließende inhaltliche Regelung enthält und damit dem Schutzzweck des verdrängten Mitbestimmungsrechts genügt. Die Tarifvertragsparteien können das Mitbestimmungsrecht nicht ausschließen, ohne die mitbestimmungspflichtige Angelegenheit selbst zu regeln. Die Tarifnorm darf sich deshalb nicht darauf beschränken, die notwendige Mitbestimmung des Betriebsrats lediglich auszuschließen, indem sie dem Arbeitgeber ein einseitiges Bestimmungsrecht zuweist. Ein einseitiges Anordnungsrecht des Arbeitgebers lässt sich allerdings ausnahmsweise als Teil eines Mitbestimmungsverfahrens verstehen, wenn es erkennbar eine mitbestimmte Entscheidung nicht ersetzen, sondern nur mit Rücksicht auf besondere Umstände eine kurzfristige Übergangslösung schaffen soll, welche die abschließende Klärung aber so weit wie möglich offen hält. Dies kommt nur für eng umgrenzte Fallgestaltungen in Betracht (vgl. hierzu z. B. BAG, 03.12.1991, GS 1/90, AP Nr. 52 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung; BAG, 14.02.1991, 2 AZR 415/90, NZA 1991, 607; BAG, 17.11.1998, 1 ABR 12/98, NZA 1999, 662; BAG, 03.05.2006, 1 ABR 14/05, AP Nr. 119 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit).

bb)

Die Bestimmung in § 4 Ziff. 6.4 BRTV-Bau wird den inhaltlichen Anforderungen an eine tarifliche Regelung im Sinne des § 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG nicht gerecht. Sie enthält keine zwingende und abschließende Regelung darüber, wann Saison-Kurzarbeit einzuführen ist. Stattdessen räumt § 4 Ziff. 6.4 BRTV-Bau dem Arbeitgeber die Befugnis ein, in der Zeit vom 1. Dezember bis 31. März alleine über die Fortsetzung, Einstellung oder Wiederaufnahme der Arbeit zu entscheiden, wenn die Arbeit aus zwingenden Witterungs- oder aus wirtschaftlichen Gründen ausfällt und in der übrigen Arbeitszeit bei Arbeitsausfall aus zwingenden Witterungsgründen. Die zwingenden Witterungsgründe sind in § 4 Ziff. 6.2 BRTV-Bau definiert. Trotz dieser Definition hat der Arbeitgeber jedoch gemäß § 4 Ziff. 6.4 BRTV-Bau das alleinige Entscheidungsrecht darüber, ob er die Arbeit einstellen, fortsetzen oder wiederaufnehmen lässt.

Die vorgeschriebene Beratung mit dem Betriebsrat ist nicht ausreichend, um dem Schutzzweck des Mitbestimmungsrechts gemäß § 87 BetrVG zu genügen. Denn der Arbeitgeber ist nach den tarifvertraglichen Regelungen des BRTV-Bau an ein Beratungsergebnis nicht gebunden, sondern kann auch gegen den Willen des Betriebsrats die Arbeit witterungsbedingt oder aus wirtschaftlichen Gründen einstellen, fortsetzen oder aufheben, während der Arbeitgeber diese Möglichkeit in mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten nach § 87 BetrVG nicht hat: Er darf eine Maßnahme gegen den Willen des Betriebsrats nicht durchführen, sondern hat gemäß § 87 Abs. 2 Satz 1 BetrVG die Einigungsstelle anzurufen.

cc)

Dahingestellt bleiben konnte, ob im vorliegenden Fall dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gemäß § 87 Abs. 1 Ziff. 3 BetrVG durch den Abschluss einer Regelungsabrede Genüge getan wurde, wie die Beklagte behauptet.

§ 87 Abs. 1 BetrVG schreibt für die Ausübung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats in den dort aufgeführten Angelegenheiten keine Formen vor. Es kommt allein darauf an, dass die Mitbestimmung des Betriebsrats verwirklicht, d. h. eine Angelegenheit nicht ohne vorheriges Einverständnis des Betriebsrats geregelt wird. Hierzu bedarf es deshalb keiner förmlichen Betriebsvereinbarung nach § 77 Abs. 2 BetrVG. Vielmehr genügt eine formlose Betriebsabsprache, eine Regelungsabrede. Eine Änderung der Arbeitsverträge hinsichtlich der Arbeitszeit und der Lohnzahlungspflicht für die Dauer der Kurzarbeitsperiode ohne Rücksicht auf den Willen der Arbeitnehmer kann jedoch nur durch eine förmliche Betriebsvereinbarung nach § 77 Abs. 2 BetrVG herbeigeführt werden. Nur sie wirkt gemäß § 77 Abs. 4 BetrVG unmittelbar und zwingend auf die Arbeitsverhältnisse ein. Die Wirkung der formlosen Regelungsabrede erschöpft sich dagegen in der Aufhebung der betriebsverfassungsrechtlichen Beschränkung der Rechte des Arbeitgebers, begründet aber keine Rechte im Verhältnis zu den Arbeitnehmern. Kann die beschlossene Regelung vom Arbeitgeber gegenüber den Arbeitnehmern nicht im Wege des Direktionsrechts durchgesetzt werden, bedarf es zur wirksamen Änderung der Arbeitsverträge einer vertraglichen Vereinbarung oder einer Änderungskündigung (vgl. z. B. BAG, 14.02.1991, 2 AZR 415/90, NZA 1991, 607 m.w.N.).

Die Parteien hatten im vorliegenden Fall die Einführung der Saisonkurzarbeit für Januar 2009 nicht vereinbart.

Die Beklagte konnte die Regelung gegenüber dem Kläger auch nicht im Wege des Direktionsrechts durchsetzen.

Die Beklagte hat nicht behauptet, sie sei auf der Grundlage einer einzelvertraglichen Vereinbarung dazu berechtigt, gegenüber dem Kläger Kurzarbeit anzuordnen. Aus dem "Einstellungsbogen" vom 29. Juli 2005 ergibt sich dies auch nicht, dieser enthält lediglich eine Bezugnahme auf den BRTV-Bau.

Aus dem BRTV-Bau folgt nicht, dass der Arbeitgeber berechtigt sein könnte, gegenüber dem Arbeitnehmer im Wege des Direktionsrechts Saisonkurzarbeit anzuordnen, sondern der Tarifvertrag enthält bezüglich der Saisonkurzarbeit lediglich die Regelungen des § 4 Nr. 6. Diese Regelungen enthalten, wie oben unter bb ausgeführt wurde, keine zwingenden und abschließenden inhaltlichen Bestimmungen über die Einführung von Saisonkurzarbeit.

III.

Die Anspruchshöhe errechnet sich aus dem streitgegenständlichen 107,5 Stunden, multipliziert mit dem Stundenlohn von 14,50 € brutto. Dies ergibt 1.558,75 € brutto, von denen lediglich noch 807, 76 € brutto im Streit waren.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 2 Ziff. 1, 247 BGB i.V.m. § 5 Ziff. 7.2 Satz 1 BRTV-Bau.

IV.

Die Ausschlussfristen des § 15 Ziff. 1 BRTV-Bau sind gewahrt, denn die Klageerweiterung vom 5. März 2009 ist der Beklagten bereits am 10. März 2009 zugestellt worden.

C

I.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

II.

Die Revision war nach § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen, weil eine Regelung in einem bundesweit geltenden allgemeinverbindlichen Tarifvertrag für unwirksam gehalten wurde.

Ende der Entscheidung