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Die Frist des § 79 Abs. 2 Satz 3 PersVG Berlin wird nicht dadurch abgekürzt, dass der Personalrat eine andere Erklärung als die der Zustimmung abgibt, auch wenn aus der Erklärung hervorgeht, dass der Personalrat keine weitere Stellungnahme abgeben will.

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Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg Im Namen des Volkes Urteil

Verkündet am 20. November 2008

14 Sa 1452/08

In Sachen hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, 14. Kammer, auf die mündliche Verhandlung vom 20. November 2008 durch den Richter am Arbeitsgericht A. als Vorsitzenden sowie die ehrenamtlichen Richter Herr B. und Herr L.

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung des beklagten Landes gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 28.05.2008 - 56 Ca 3327/08 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

Der am .....1961 geborene Kläger ist seit September 1989 als technischer Angestellter bei dem beklagten Land beschäftigt, seit 2003 in der Funktion eines Projektmanagers. Als solcher hat er bei der Durchführung schwieriger Projekte im baulichen Bereich unter anderem Submissionsverfahren durchzuführen, Leistungsverzeichnisse freizugeben und Bauleistungen abzunehmen. Er hat eine rechtsgeschäftliche Vertretungsvollmacht und Anordnungsbefugnis, bei Ausgaben begrenzt auf 10.000,00 €. Für das Arbeitsverhältnis der Parteien gilt der BAT in Verbindung mit dem Anwendungstarifvertrag Land Berlin.

Am 18.09.2007 ging bei der Innenrevision des beklagten Landes ein Schreiben der Staatsanwaltschaft Berlin vom 14.09.2007 (Bl. 25 f. d. A.) ein, wonach gegen den Kläger der Verdacht der Vorteilsannahme in drei Fällen mit Tatzeiten von 2004 bis 2006 bestehen sollte. Die Fa. H, welche im Arbeitsbereich des Klägers ständig Baumaßnahmen im Auftrag des beklagten Landes durchführte, sollte Arbeitsleistungen am Wohnort des Klägers ausgeführt haben, ohne dass Belege für eine Bezahlung der Arbeiten gefunden worden seien. Mit Schreiben vom 19.09.2007 (Bl. 27 f. d. A.) hörte das beklagte Land den Kläger zu diesen Vorwürfen an und bat um eine schriftliche Stellungnahme des Klägers bis zum 04.10.2007. Hierauf reagierte der Prozessbevollmächtigte des Klägers mit Schreiben vom 02.10.2007 (Bl. 30 f. d. A.). Am 09.10.2007 erhielt der Personalrat des beklagten Landes daraufhin von diesem den Entwurf einer gegenüber dem Kläger auszusprechenden fristlosen Kündigung nebst weiteren Unterlagen (Bl. 32 ff. d. A.). Der Personalrat beschloss am 12.10.2007, der beabsichtigten Kündigung nicht zuzustimmen, reichte den Entwurf des Kündigungsschreibens mit entsprechendem Vermerk (Bl. 38 d. A.) an das beklagte Land zurück und teilte mit Schreiben vom 15.10.2007 (Bl. 39 d. A.), dem beklagten Land am gleichen Tage zugegangen, die Gründe für seinen Beschluss mit. Mit Schreiben vom 17.10.2007 (Bl. 41 ff. d. A.) bat daraufhin das beklagte Land den Hauptpersonalrat des Landes Berlin um eine Einigungsverhandlung. Diese fand am 24.10.2007 statt und scheiterte. Das beklagte Land teilte dem Personalrat daraufhin mit am 30.10.2007 zugegangenem Schreiben vom 26.10.2007 mit, dass es an der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung festhalte. Mit Beschluss vom 07.11.2007 erklärte der Personalrat beim Hauptpersonalrat, die Anrufung der Einigungsstelle beantragen zu wollen (Bl. 47 d. A.). Über eine entsprechende Anrufung der Einigungsstelle vom 13.11.2007 wurde das beklagte Land mit Schreiben der Geschäftsstelle der Einigungsstelle vom 14.11.2007 (Bl. 48 d. A.) in Kenntnis gesetzt. Die Einigungsstellenverhandlung wurde auf den 25.01.2008 anberaumt.

Am 21.01.2008 erhielt das beklagte Land Kenntnis vom Inhalt der Aussagen zweier Mitarbeiter der Fa. H gegenüber der Staatsanwaltschaft zu in den Jahren 2005 und 2006 in dem vom Kläger bewohnten Haus ausgeführten Arbeiten, was es mit Ergänzungsschriftsatz am 23.01.2008 der Einigungsstelle mitteilte. Der Personalrat erklärte am 25.01.2008 in der Einigungsstellenverhandlung, die neuen Unterlagen seien geeignet, seine Entscheidung über den Kündigungsantrag zu ändern. Für den Fall der Nichtrücknahme der Anrufung der Einigungsstelle beraumte diese ohne Beschlussfassung in der Sache daraufhin einen Termin zur Fortsetzung der Verhandlung für den 08.02.2008 an (siehe Protokoll vom 25.01.2008, Bl. 51 f. d. A.).

Mit Schreiben vom 25.01.2008 (Bl. 54 f. d. A.) hörte das beklagte Land den Kläger erneut zu den Vorwürfen, diesmal ergänzt um die Angaben zu den Aussagen der Mitarbeiter der Fa. H, an und bat um schriftliche Stellungnahme bis zum 01.02.2008. Hierauf reagierte der Prozessbevollmächtigte des Klägers mit Schreiben vom 01.02.2008 (Bl. 56 d. A.).

Mit Schreiben vom 06.02.2008 (Bl. 53 d. A.) teilte die Einigungsstelle dem beklagten Land mit, der Personalrat habe mit am 06.02.2008 eingegangenem Schreiben vom 05.02.2008 die Anrufung der Einigungsstelle zurückgenommen. Am 07.02.2008 erhielt der Personalrat vom beklagten Land erneut den Entwurf einer beabsichtigten fristlosen Kündigung des Klägers nebst weiteren Unterlagen (Bl. 57 ff. d. A.). Diese nahm der Personalrat ohne Beschlussfassung am 13.02.2008 zur Kenntnis und brachte einen entsprechenden Vermerk auf dem Entwurf des Kündigungsschreibens an (Bl. 59 d. A.).

Mit dem Kläger am 14.02.2008 zugegangenem Schreiben vom gleichen Tage kündigte das beklagte Land das Arbeitsverhältnis außerordentlich zum 14.02.2008 wegen des Verdachtes der Annahme nicht bezahlter Arbeitsleistungen der Fa. H.

Zur Begründung der am 21.02.2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen, gegen diese Kündigung gerichteten Klage, hat der Kläger vorgetragen, die Arbeiten der Fa. H. seien ihm als Mieter des von ihm bewohnten Hauses seiner Mutter wirtschaftlich nicht zugute gekommen. Die Kündigung sei nicht innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB ausgesprochen worden, eine Zustimmung des Personalrates zur Kündigung oder Zustimmungsersetzung habe nicht vorgelegen.

Der Kläger hat beantragt,

1.

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 14.02.2008 nicht aufgelöst worden ist,

2.

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 14.02.2008 hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es hat vorgetragen, der Personalratsvorsitzende habe auf telefonische Rückfrage zu dem Vermerk des Personalrates vom 13.02.2008 erklärt, dass es im Hinblick auf die erfolgte Rücknahme des Antrages auf Anrufung der Einigungsstelle aus seiner Sicht keines zweiten Kündigungsantrages bedürfe.

Mit Urteil vom 28.05.2008, auf dessen Tatbestand wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien verwiesen wird, hat das Arbeitsgericht der Klage zum für die Berufungsinstanz allein noch relevanten Antrag zu 1. stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, das beklagte Land habe entweder den Kläger ohne die notwendige Zustimmung nach §§ 79 Abs. 1, 87 Nr. 9 PersVG Bln gekündigt oder die Zweiwochenfrist des § 54 Abs. 2 BAT i.V.m. § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt. Eine ausdrückliche Zustimmung des Personalrates sei nicht erfolgt. Bei Eingang der zweiten Anhörung beim Personalrat am 07.02.2008 sei auch die Einwochenfrist für die Herbeiführung der Zustimmungsfiktion gemäß § 79 Abs. 2 Satz 4 PersVG Berlin nicht gewahrt gewesen, da die Kündigung vor Fristablauf am 14.02.2008 überreicht worden sei. Eine abschließende Stellungnahme des Personalrates liege weder in der Rückgabe des zweiten Anhörungsschreibens "ohne Beschlussfassung", noch in der zugunsten des beklagten Landes unterstellten Mitteilung des Personalratsvorsitzenden, dass man keinen Bedarf einer Stellungnahme sehe, weil schon eine Anhörung erfolgt sei, denn es habe die Möglichkeit bestanden, dass der Personalrat aufgrund der telefonischen Rückfrage doch noch innerhalb der noch laufenden Wochenfrist einen Beschluss gefasst hätte. Hätte es hingegen der zweiten Anhörung des Personalrates nicht bedurft, sei betreffend den ersten Antrag auf Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung mit der Rücknahme der Anrufung der Einigungsstelle die Zustimmungsfiktion eingetreten. Dann aber sei die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt, die nach erfolgter Anhörung des Klägers mit Zugang des anwaltlichen Schreibens vom 02.10.2007 am 04.10.2007 begonnen habe und analog § 91 Abs. 5 SGB IX für die Dauer des Beteiligungsverfahrens des Personalrates gehemmt gewesen sei. Bereits vor dem 08.02.2008 habe dann das beklagte Land telefonisch von der Rücknahme der Anrufung der Einigungsstelle Kenntnis erlangt und sei ferner im Hinblick auf die dem Kläger im zweiten Anhörungsschreiben gesetzten Frist bis zum 01.02.2008 am 06. oder 07.02.2008 nicht gehindert gewesen, zu kündigen. Die Kündigung sei am 14.02.2008 dann nicht unverzüglich erfolgt.

Gegen dieses dem beklagten Land am 10.07.2008 gestellte Urteil richtet sich die am 17.07.2008 beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingegangene und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 10.10.2008 mit am 09.10.2008 beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingegangenem Schriftsatz begründete Berufung des beklagte Landes. Es trägt vor, das Arbeitsgericht habe offen gelassen, ob es einer erneuten Anhörung des Klägers bedurft habe und unterstellt, dass das beklagte Land in jedem Falle falsch gehandelt habe. Damit habe es seiner Pflicht gemäß § 313 Abs. 1 Nr. 6 und Abs. 3 ZPO zu einer widerspruchsfreien, verständlichen und damit angemessenen Begründung seiner Entscheidung nicht entsprochen. Zu einer Zustimmungsfiktion sei es nicht bereits aufgrund der Rücknahme der Anrufung der Einigungsstelle gekommen. Vielmehr sei die erneute Beteiligung des Personalrates erforderlich gewesen. Da aufgrund der Reaktion des Personalrates klar gewesen sei, dass im Verlaufe der noch verbleibenden Stellungnahmefrist keine Beschlussfassung des Personalrates mehr erfolgen würde, sei bereits aufgrund dieser Reaktion von einer Zustimmung des Personalrates zur außerordentlichen Kündigung des Klägers auszugehen gewesen. Mit der Annahme, dass der Personalrat am letzten Tag der Frist möglicherweise noch einen Beschluss gefasst hätte, habe das Arbeitsgericht eine unhaltbare Hypothese aufgestellt.

Das beklagte Land beantragt,

unter Abänderung des am 28.05.2008 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Berlin, Az. 56 Ca 3327/08, wird die Klage in vollem Umfang abgewiesen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten vom 16.07.2008 kostenpflichtig zurückzuweisen.

Der Kläger ist der Auffassung, dass die Erklärung des Personalrates "ohne Beschlussfassung" nicht bedeutet habe, dass keine Stellungnahme abgegeben werden solle. Mündliche Erklärungen des Personalratsvorsitzenden könnten im Hinblick auf das Schriftformerfordernis des § 79 Abs. 2 Satz 3 PersVG Berlin keine Zustimmungsfiktion bewirken.

Wegen des weiteren Vortrages der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze des beklagten Landes vom 07.10.2008 (Bl. 127 ff. d. A.) und des Klägers vom 12.11.2008 (Bl. 137 f. d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 c ArbGG, 519, 520 ZPO statthafte und gemäß § 66 Abs. 1 ArbGG form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist erfolglos. Zu Recht ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die gemäß §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4, 7 KSchG fristgerecht angegriffene außerordentliche Kündigung vom 14.02.2008 keine Wirksamkeit entfalten kann, weil sie entweder ohne die gemäß §§ 87 Nr. 9, 79 Abs. 1 PersVG Berlin erforderliche Zustimmung des Personalrates oder aber nicht innerhalb der Frist der §§ 54 Abs. 2 BAT, 626 Abs. 2 BGB ausgesprochen worden ist. Die Berufungskammer folgt diesbezüglich den Erwägungen des Arbeitsgerichts im angefochtenen Urteil (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Das Vorbringen des beklagten Landes in der Berufungsinstanz gibt zu einer Abänderung des angefochtenen Urteils keinen Anlass. Es zeigt weder Rechtsfehler noch neue Gesichtspunkte auf, die eine andere Entscheidung rechtfertigen würden.

Im Hinblick auf die Berufungsbegründung ist allein Folgendes auszuführen:

1.

Das Arbeitsgericht hat nicht gegen § 313 Abs. 1 Nr. 6 und Abs. 3 ZPO dadurch verstoßen, dass es die Frage, ob es der Einleitung einer erneuten Beteiligung des Personalrates bedurft hatte, offen gelassen hat und unabhängig von der Beantwortung dieser Rechtsfrage von einer in jedem Falle vorliegenden Unwirksamkeit der angegriffenen Kündigung ausgegangen ist. Nur unverständliche oder verworrene Entscheidungsgründe eines Urteils stehen dem Fehlen der mit Ausnahme des in § 313 a ZPO geregelten Falles zwingend erforderlichen Entscheidungsgründe gleich (Musielak, § 313 ZPO, Rz 15). Die rechtlichen Erwägungen des Gerichts, auf denen seine Entscheidung beruht (§ 313 Abs. 3 ZPO) werden aber nicht allein dadurch unverständlich oder verworren, dass es eine für die Entscheidung nicht erhebliche Rechtsfrage offen lässt. Das Arbeitsgericht hatte die zur Entscheidung anstehende Frage der Rechtswirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 14.02.2008 zu beantworten, was es auch dann in verständlicher Weise tut, wenn es darauf verweist, dass es aus jeweils dargestellten Erwägungen unabhängig von der rechtlichen Bewertung anderweitiger Rechtsfragen in jedem Falle von einer Unwirksamkeit der Kündigung ausgeht. Das Arbeitsgericht war nicht verpflichtet, sich in der deshalb entscheidungsunerheblichen Frage der Erforderlichkeit einer erneuten Personalratsbeteiligung festzulegen.

2.

Geht man mit dem beklagten Land davon aus, dass es aufgrund der ihm erst im Januar 2008 bekannt gewordenen Aussagen zweier Mitarbeiter der Fa. H. gegenüber der Staatsanwaltschaft zu einer neuer Verdachtslage kam, die es berechtigte, von einem neuen Kündigungsgrund auszugehen - wofür spricht, dass der Arbeitgeber in einem solchen Falle durchaus einen sachlichen Grund haben kann, den neuen Kenntnisstand zum Anlass für den Ausspruch einer (erneuten) außerordentlichen Kündigung zu nehmen (vgl. BAG vom 05.06.2008, 2 AZR 234/07, Juris) -, dann käme es nicht auf den Hergang des bereits zuvor am 09.10.2008 eingeleiteten Beteiligungsverfahrens nach den § 87 Nr. 9, 79 PersVG Berlin an. Vielmehr wäre dann zu Recht am 07.02.2008 nach vorheriger Anhörung des Klägers mit Schreiben vom 25.01.2008 erneut ein Beteiligungsverfahren nach §§ 87 Nr. 9, 79 PersVG Berlin eingeleitet worden. Die hieran anknüpfende Wochenfrist des § 79 Abs. 2 Satz 3 2. Alt. PersVG Berlin lief dann mit dem 14.02.2008 ab (§§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB). Erst nach ihrem Ablauf gilt die Maßnahme gemäß § 79 Abs. 1 Satz 4 1. Hs. PersVG Berlin mangels schriftlich mitgeteilter und begründeter Ablehnung seitens des Personalrates als gebilligt. Als die streitgegenständliche Kündigung dem Kläger am 14.02.2008 zuging, war diese Frist demnach noch nicht abgelaufen. Eine Zustimmung zu der Kündigung seitens des Personalrates lag entgegen der Auffassung des beklagten Landes auch nicht deshalb vor, weil der Personalrat erklärt hatte, die erneute Beteiligung zur Kenntnis zu nehmen und zudem nach Behauptung des beklagten Landes seitens des Personalratsvorsitzenden telefonisch auch erklärt worden war, das beklagte Land bekäme von ihm nichts mehr, der Personalrat vertrete die Auffassung, dass bereits eine Beendigung des Einigungsverfahrens vorliege. Damit hat weder der Personalrat noch der Personalratsvorsitzende erklärt, der am 07.02.2008 neuerlich mitgeteilten Kündigungsabsicht zuzustimmen. Vielmehr musste das beklagte Land davon ausgehen, dass der Personalrat aufgrund einer aus Sicht des beklagten Landes falschen Bewertung der Rechtslage meinte, sich auf die erneute Beteiligung nicht äußern zu müssen. Darin aber liegt keine Erklärung der Zustimmung im Sinne von § 79 Abs. 1 PersVG Berlin, vielmehr sollte erkennbar gerade keine Erklärung abgegeben werden. § 79 PersVG Berlin regelt auch nicht, dass eine abschließende Erklärung des Personalrates innerhalb der Frist des § 79 Abs. 2 Satz 3 PersVG Berlin zum Fristablauf führt, solange es sich nicht um die abschließende Zustimmungserklärung handelt. Anders als bei § 102 BetrVG liegt in der abschließenden Äußerung des Personalrates keine Abkürzung des personalvertretungsrechtlichen Beteiligungsverfahrens beim Ausspruch von Kündigungen (so zu § 61 Abs. 3 und 4 PersVG Brandenburg: LAG Brandenburg vom 22.12.2005, 9 Sa 269/05, Juris). Dem kann das beklagte Land auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Annahme des Arbeitsgerichts, der Personalrat hätte möglicherweise trotz seiner Erklärungen vor Fristablauf noch einen Beschluss zu dem Kündigungsantrag vom 07.02.2008 gefasst, sei eine unhaltbare Hypothese. Gerade weil die Erklärungen des Personalrates aus Sicht des beklagten Landes auf einer rechtlich unzutreffenden Annahme des bereits eingetretenen Beendigung des Beteiligungsverfahrens beruhten, war es nicht auszuschließen, dass es vor Fristablauf am 14.02.2008 nach erneuter Überprüfung der Rechtslage noch zu einer abweichenden Stellungnahme des Personalrates kommen könnte. Es mag zutreffen, dass diese Annahme aufgrund der Äußerungen des Personalrates für das beklagte Land äußerst fern lag. Darauf kommt es aber für das formell und unter Einbeziehung bestimmter Fristen in § 79 PersVG Berlin geregelte Verfahren nicht an. Auch dann, wenn beispielsweise der Personalrat vor Ablauf der Frist des § 79 Abs. 2 Satz 3 PersVG Berlin beschließt, keine Erklärung abzugeben, die Frist verstreichen zu lassen oder wenn er eine nicht ausreichend begründete Zustimmungsverweigerung erklärt (zur letzt genannten Fallgestaltung: BAG vom 31.03.1983, 2 AZR 384/81, AP Nr. 1 zu § 8 LPVG Hessen), kommt es zum Eintritt der Zustimmungsfiktion erst mit dem Fristablauf.

3.

Geht man hingegen davon aus, die erneute Einleitung eines Beteiligungsverfahrens am 07.02.2008 sei überflüssig gewesen, weil das beklagte Land keinen sachlichen Grund hatte, die später bekannt gewordenen Aussagen der Mitarbeiter der Fa. H. zum neuerlichen Anlass für eine Verdachtskündigung zu nehmen, dann wäre, wie das Arbeitsgericht zu Recht annimmt, die Kündigung vom 14.02.2008 nicht mehr innerhalb der Frist der §§ 54 Abs. 2 BAT, 626 Abs. 2 BGB ausgesprochen worden. Mit der Rücknahme der Anrufung der Einigungsstelle und der dadurch herbeigeführten Zustimmungsfiktion des § 79 Abs. 2 Satz 4 PersVG Berlin entfiel die durch das am 09.10.2008 eingeleitete personalvertretungsrechtliche Mitbestimmungsverfahren ausgelöste Hemmung des Ablaufes der Frist des § 626 Abs. 2 BGB (dazu: BAG vom 02.02.2006, 2 AZR 57/05, EzA Nr. 1 zu § 626 BGB 2002 Ausschlussfrist), wollte man zugunsten des beklagten Landes und entgegen der Auffassung des Klägers nicht schon davon ausgehen, die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei bereits am 09.10.2008 abgelaufen gewesen. Gemäß § 91 Abs. 5 SGB IX analog war die Kündigung unverzüglich nach der mit der Rücknahme der Einigungsstellenanrufung eingetretenen Beendigung des Mitbestimmungsverfahrens auszusprechen, was, wie das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt hat, bei Kenntnisnahme dieses Ereignisses durch das beklagte Land spätestens am 08.02.2008 nicht der Fall war. Soweit das beklagte Land mit der Berufung hiergegen einwendet, die Rücknahme der Anrufung der Einigungsstelle führe nicht zur Fiktion der Zustimmung des Personalrates zur außerordentlichen Kündigung, kann dies dahingestellt bleiben. Wäre dem so, dann wäre zwar die Frist des § 626 Abs. 2 BGB weiterhin durch ein nicht abgeschlossenes Mitbestimmungsverfahren gehemmt gewesen, die Kündigung vom 14.02.2008 dann aber wiederum als ohne vorherige Zustimmung des Personalrates erklärt anzusehen.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

III.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor. Ein Rechtsmittel ist für das beklagte Land daher nicht gegeben. Es wird auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG hingewiesen.

Ende der Entscheidung