Judicialis Rechtsprechung

1. Die Klägerin hat die Anforderungen an die Darlegungslast durch ihren Vortrag erfüllt. Sie ist danach als Altenpflegerin nach zweijähriger Bewährung in VG Ap V eingruppiert.

2. Die Einreihung in die zutreffende Stufe richtet sich nach der Besitzstandsregelung des § 24 Nr. 1a MTV (vorherige Vergütung nach Stufen), nicht nach der des § 24 Nr. 1b MTV (vorherige Festbetragsvergütung). Nach § 24 Nr. 1a MTV bleibt eine Stufung erhalten, die nach einer vor Inkrafttreten des MTV maßgeblichen Tarifregelung erreicht war. Der TAP, der aufgrund der Tarifbindung der Klägerin auf ihr Arbeitsverhältnis Anwendung fand, sah unter § 27 B. eine Stufenregelung vor. Insoweit kommt es nicht darauf an, dass die Beklagte der Klägerin nicht alle zwei Jahre tatsächlich eine höhere Vergütung zahlte, sondern ein übertarifliches Gesamteinkommen.

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Tenor: 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 23.01.2007 - 34 Ca 20944/06 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor klarstellend wie folgt neu gefasst wird:

a) Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für die Zeit ab dem 01.01.2007 Vergütung nach Vergütungsgruppe Ap V der Anlage B - Pflegepersonal - zum MTV vom 24.09.2004 zwischen der C. und C. für Senioreneinrichtungen AG und der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di in der Stufe 9 der Anlage 2 zum Vergütungstarifvertrag vom 24.09.2004 zwischen denselben Tarifpartnern zu zahlen.

b) Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin 1.279,68 EUR brutto zu zahlen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagte 25 v. H. und die Klägerin 75 v. H. zu tragen.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand: Die Parteien streiten über die zutreffende Vergütung der Klägerin.

Die verheiratete und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Klägerin ist jedenfalls seit 1984 in der Einrichtung der Beklagten in der M.straße in Berlin beschäftigt. Dort arbeitete sie nach dem Inhalt ihres letzten Arbeitsvertrages vom 31. Juli 1989 als Krankenpflegehelferin. Nach Nr. 6 des Arbeitsvertrages fand auf das Arbeitsverhältnis der Tarifvertrag für Angestellte in Privatkrankenanstalten vom 10. Juli 1989 (TAP) Anwendung. Die damalige Arbeitgeberin der Klägerin, die GSD Krankenheim M.straße GmbH, war Mitglied des Verbandes der Privatkrankenanstalten Berlin-Brandenburg e.V.

Am 1. September 1998 übernahm die Beklagte diese Einrichtung.

Die Klägerin ist inzwischen examinierte Altenpflegerin. Mit Wirkung vom 1. November 2003 erhielt sie die Erlaubnis zum Führen der entsprechenden Berufsbezeichnung. Am 24. Juni 2004 unterzeichneten die Parteien eine Tätigkeitsbeschreibung für die Klägerin, nach der ihr ua. Pflegehilfskräfte unterstellt und ihre Aufgaben im Einzelnen konkret beschrieben sind. Um den Anforderungen an dieses Tätigkeitsprofil gerecht zu werden, ist nach Nr. 6 der Beschreibung fachlich eine abgeschlossene Ausbildung als Altenpflegerin oder als Krankenschwester erforderlich.

Nach einer Stellungnahme der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft (Ver.di) vom 22. Juni 2006 und ihrem in der mündlichen Verhandlung vom 23. Januar 2007 vor dem Arbeitsgericht vorgelegten Mitgliedsausweis ist die Klägerin seit September 1994 Mitglied, was in der Berufungsinstanz durch die Beklagte auch nicht mehr bestritten wird.

Ver.di und die C. und C. für Senioreneinrichtungen AG (P. S. AG) schlossen am 24. September 2004 einen Manteltarifvertrag (MTV), einen Vergütungstarifvertrag (VTV) und einen Zuwendungstarifvertrag (ZTV). Die Beklagte ist ein Tochterunternehmen der P.S. AG.

Der Konzern, dem die Beklagte angehört, betreibt bundesweit Altenpflegeeinrichtungen, die großenteils von anderen privaten und öffentlichen Trägern übernommen worden sind. In den übernommenen Einrichtungen gab es unterschiedliche Vergütungsregelungen. ZT. galten tarifliche Regelungen, wie der BAT oder - so hier - der TAP. Der zum 31. März 2004 gekündigte TAP sah unter § 27 B Abs. 1 iVm. der Vergütungstabelle für Angestellte im Pflegedienst eine Altersstufenregelung mit neun Altersstufen und einem Stufenabstand von je zwei Jahren vor.

Mit den Abschlüssen vom 24. September 2004 zwischen Ver.di und der P. S. AG sollte die Vergütungsstruktur im Konzern vereinheitlicht werden. MTV, VTV und ZTV sind inzwischen bereits wieder durch die Beklagte mit Schreiben vom 26. September 2006 zum 31. Oktober und zum 31. Dezember 2006 gekündigt worden.

Mit Schreiben vom 3. Mai 2005 beantragte die Beklagte beim Betriebsrat die Zustimmung zur Eingruppierung nach Vergütungsgruppe Ap IV als Altenpflegerin.

Die Beklagte und die vorherige Arbeitgeberin zahlen der Klägerin seit langem eine monatliche Vergütung in Höhe von 2.501,14 Euro brutto, die sich nach den Abrechnungen zusammensetzt aus einer mit "außertariflich" bezeichneten Grundvergütung, einem Ortszuschlag, einer Allgemeinen Zulage und einer weiteren Zulage. Darüber hinaus zahlte die Beklagte Nacht- und Feiertagszuschläge.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, ihr stehe im Zusammenhang mit einem Bewährungsaufstieg seit dem 1. Januar 2005 Vergütung nach Vergütungsgruppe Ap Va MTV zu. Sie hat behauptet, seit dem 1. November 2005 zu 100 % ihrer Arbeitszeit die Tätigkeit einer Altenpflegerin in der Funktion einer ständigen Vertreterin der Heimleitung ausgeübt zu haben. Außerdem seien für die Berechnung der Vergütungsstufen nach dem VTV auch die Zeiten bei den früheren Inhabern des Beschäftigungsbetriebs zu berücksichtigen. Daraus ergebe sich auch ein Anspruch auf höhere als die ausgezahlten Sonderzuwendungen für die Jahre 2005 und 2006. Für den Zeitraum von Januar 2005 bis November 2006 ergebe sich die mit dem Zahlungsantrag geltend gemachte Vergütung.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass ihr mit Wirkung vom 1. Januar 2005 nach der Vergütungsgruppe Ap Va, Fallgruppe 2 der Anlage B - Pflegepersonal - zum Manteltarifvertrag vom 24. September 2004 zwischen der C. und C. für Senioreneinrichtungen AG und der vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di einzugruppieren ist.

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 5.700,57 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB gem. § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Anwendbarkeit der Tarifverträge bezweifelt. Für die Berechnung der Altersstufen sei allein auf die Beschäftigungszeiten bei der Beklagten seit September 1998 abzustellen. Die Klägerin habe auch die Voraussetzungen der begehrten Vergütungsgruppe nicht ausreichend dargelegt.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und dies im Wesentlichen damit begründet, die Klägerin habe die Voraussetzungen der begehrten Vergütungsgruppe nachvollziehbar dargestellt. Beschäftigungszeiten seien seit 1984 zu berücksichtigen. Daraus lasse sich auch ein Anspruch auf höhere Sonderzuwendungen für die Jahre 2005 und 2006 ableiten.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 2. Februar 2007 zugestellte Urteil am 14. Februar 2007 Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 2. Mai 2007 - am 2. Mai 2007 begründet.

Während des Berufungsverfahrens hat die Klägerin mit Zustimmung der Beklagten die Klage teilweise zurückgenommen.

Die Beklagte wiederholt im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag und beruft sich zur Begründung insbesondere auf die zur Gewährleistung des Günstigkeitsprinzips vorgesehene Übergangsregelung unter § 24 MTV. Der Berücksichtigung von neun Betriebzugehörigkeitsstufen stehe § 11 MTV entgegen, der dafür die Beschäftigung bei demselben Arbeitgeber voraussetze. Zu berücksichtigende Besitzstände seien nicht erworben worden, da der Arbeitsvertrag der Klägerin keine Betriebszugehörigkeitsstufen vorsehe. Daher komme lediglich eine Einstufung in Betriebszugehörigkeitsstufe vier oder fünf in Betracht.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 23. Januar 2007 - 34 Ca 20944/06 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung - nach in der Berufungsinstanz mit Zustimmung der Beklagten erfolgter Klagerücknahme im Übrigen - mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass

1. festgestellt wird, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr für die Zeit ab dem 1. Januar 2007 Vergütung nach Vergütungsgruppe Ap V der Anlag B - Pflegepersonal - zum MTV vom 24. September 2004 zwischen der C. und C. für Senioreneinrichtungen AG und der vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di in der Stufe 9 der Anlage 2 zum Vergütungstarifvertrag vom 24. September 2004 zwischen denselben Tarifpartnern zu zahlen,

2. die Beklagte verurteilt wird, ihr 1.279,68 Euro brutto zu zahlen.

Sie hält in der Berufungsinstanz nicht mehr daran fest, die Voraussetzungen der Vergütungsgruppe Ap Va zu erfüllen, und sie ging angesichts der neueren Rechtsprechung des BAG auch nicht mehr davon aus, dass Zeiten vor dem 1. Januar 2005 als Bewährungszeiten zu berücksichtigen seien. Hinsichtlich der begehrten Betriebszugehörigkeitsstufe verweist sie aber weiterhin auf den zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs im September 1998 und danach auf ihr Arbeitsverhältnis anwendbaren TAP und die dort enthaltene Stufenregelung. Jedenfalls seien ihr diese im Wege billigen Ermessens zuzusprechen.

Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Parteien vom 2. Mai, 8. Juni, 2. Oktober, 9. November, 21. November 2007 sowie vom 28. Februar 2008 sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 6. September 2007 und vom 6. März 2008.

Entscheidungsgründe: A. Gegenstand des Berufungsverfahrens sind nur noch die in der Berufungsinstanz zuletzt aufrechterhaltenen Anträge. Soweit die Klägerin auch in der Berufungsinstanz noch Vergütung nach Vergütungsgruppe Ap Va MTV einschließlich der hierauf für die Zeit vom 1. Januar 2005 bis zum 30. November 2006 entfallenden Vergütungsdifferenz begehrte, nahm sie die Klage mit Zustimmung der Beklagten zurück. Fortgeführt hat sie sie mit dem Feststellungsantrag nur noch für die Zeit ab dem 1. Januar 2007 hinsichtlich der Vergütungsgruppe Ap V, verbunden mit dem Antrag auf Feststellung der Vergütungsstufe 9 und einem Zahlungsantrag, der zuletzt noch die Vergütungsdifferenz zwischen der tatsächlich gezahlten und der ihr nach Vergütungsgruppe Ap V MTV in Vergütungsstufe 9 zustehenden Vergütung ausmacht und den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2007 betrifft.

B. Die Berufung ist zulässig, soweit sie aufrechterhalten worden ist. Insoweit ist sie auch statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Nach der teilweisen Klagerücknahme war die Berufung allerdings zT. unzulässig. Das Urteil des Arbeitsgerichts ist durch die Klagerücknahme teilweise wirkungslos geworden. Dadurch ist die Beschwer der Beklagten in entsprechendem Umfang entfallen. Insoweit hat sie aber konkludent die Berufung für erledigt erklärt (BAG 24. Januar 2006 - 3 AZR 484/04 - AP Nr. 15 zu § 3 BetrAVG = NZA 2007, 278, zu D der Gründe).

C. Die Berufung ist jedoch unbegründet, da die Klage im zuletzt aufrechterhaltenen Umfang zulässig und begründet ist.

I. Die Klage ist mit dem in der Berufungsinstanz zuletzt gestellten Feststellungsantrag zulässig. Es handelt sich um eine Eingruppierungsfeststellungsklage, gegen deren Zulässigkeit keine Bedenken bestehen. Die Feststellungsklage ist neben der Leistungsklage als Inzidentfeststellungsklage zulässig. Sie ist für den mit dem Leistungsantrag geltend gemachten Betrag vorgreiflich und kann damit nach § 256 Abs. 2 ZPO neben den Leistungsanträgen im Wege der objektiven Klagehäufung geltend gemacht werden. Die Voraussetzungen für eine Zwischenfeststellungsklage sind erfüllt, da der in zeitlicher Hinsicht nicht begrenzte Feststellungsantrag über den auf einen bestimmten Zeitraum begrenzten Leistungsantrag hinausgeht (BAG 16.04.1997 - 4 AZR 270/96 - AP Nr. 1 zu § 22 MTAng-LV, zu B I 2 der Gründe; 17. Oktober 2007 - 4 AZR 1005/06 - zVb, zu B I 2 der Gründe).

II. Die Klage ist auch hinsichtlich beider Anträge begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte für die Zeit ab dem 1. Januar 2007 einen Anspruch auf Zahlung einer Vergütung nach VergGr. Ap V der Anlage B - Pflegepersonal - zum MTV in der Stufe 9. Für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2007 ergeben sich als Differenzbetrag zwischen der der Klägerin zustehenden und der gezahlten Vergütung 1.279,68 Euro brutto.

1. VTV und MTV bestimmen den Inhalt des Arbeitsverhältnisses. Beide Parteien sind tarifgebunden. Die Klägerin ist Mitglied der tarifschließenden Gewerkschaft Ver.di. Die P. S. AG schloss den Tarifvertrag auch für die Beklagte. Das ergibt sich aus Anlage A zum MTV. Dort sind die Tochterunternehmen, für die der Tarifvertrag abgeschlossen wurde, aufgelistet. In der Überschrift heißt es ua.: "P. S. AG, handelnd für die nachstehend aufgeführten Seniorenheimbetriebsgesellschaften, vertreten durch den Vorstand ...". Dadurch wird deutlich, dass die P. S. AG die namentlich genannten Tochtergesellschaften beim Abschluss des MTV rechtsgeschäftlich vertreten hat. (BAG 17. Oktober 2007 - 4 AZR 1005/06 - zVb., zu B II 1 a cc (2) der Gründe). Bis zum Ablauf des 31. Oktober/31. Dezember 2006 (Ablauf der Kündigungsfristen) waren die Parteien noch über § 3 Abs. 1 TVG an die Tarifverträge gebunden. Für die Zeit ab dem 1. November 2006/1. Januar 2007 wirken die Tarifverträge nach § 4 Abs. 5 TVG nach.

2. Die Tätigkeit der Klägerin erfüllt die Voraussetzungen der Vergütungsgruppe Ap V.

a. Nach der Tarifregelung ist Voraussetzung für ein Eingruppiertsein in diese Vergütungsgruppe, dass in der Gesamtarbeitszeit der Klägerin mindestens zur Hälfte Arbeitsvorgänge anfallen, die im streitigen Anspruchszeitraum die Anforderungen eines Tätigkeitsmerkmals oder mehrerer Tätigkeitsmerkmale der VergGr. Ap V erfüllen (§ 12 Abs. 2 MTV).

In der in § 12 Nr. 1 Satz 1 MTV in Bezug genommenen Anlage B heißt es ua.:

"Vergütungsgruppe Ap IV 1. Altenpflegerinnen mit entsprechender Tätigkeit.

2. ...

Vergütungsgruppe Ap V

1. Altenpflegerinnen mit entsprechender Tätigkeit nach zweijähriger Bewährung in Vergütungsgruppe Ap IV Fallgruppe 1

..."

b. Die Klägerin hat die Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen der VergGr. Ap V hinreichend substantiiert dargelegt.

aa. Sie war und ist jedenfalls seit Januar 2005 Altenpflegerin iSd. VergGr. Ap IV Fallgruppe 1 mit entsprechender Tätigkeit. Hiervon konnte die Kammer ausgehen, da diese Tätigkeit ausweislich der durch die Klägerin vorgelegten, durch beide Parteien unterschriebenen Aufgabenbeschreibung die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung darstellt. Das bestätigt den Vortrag der Klägerin, wonach sich die auszuübende Tätigkeit mit ihrer Ernennung zur Altenpflegerin entsprechend geändert hat. Letzteres hat die Beklagte nicht bestritten. Die Mitteilung der Rechtsansicht, die Klägerin habe die nach dem Tarifvertrag erforderlichen Zeitanteile nicht dargelegt, ist insoweit nicht ausreichend, zumal die Beklagte selbst bei dem Betriebsrat ausdrücklich die Zustimmung zur Eingruppierung der Klägerin als Altenpflegerin beantragte.

Die Beklagte war danach nicht nur berechtigt, von der Klägerin entsprechende Leistungen zu verlangen. Sie war auch zur Übertragung der Aufgaben einer Altenpflegerin vertraglich verpflichtet. Sollte sie dieser Verpflichtung nicht nachgekommen sein, wofür es allerdings keine Anhaltspunkte gibt, hätte sie sich in Annahmeverzug befunden mit der Folge, dass sie der Klägerin die begehrte Vergütung unter diesem Gesichtspunkt zu zahlen hätte.

bb. Die Klägerin erfüllt darüber hinaus auch seit Januar 2007 das Merkmal der zweijährigen Bewährung in VergGr. Ap IV Fallgruppe 1. Sie ist jedenfalls seit Januar 2005 bei der Beklagten beanstandungsfrei als Altenpflegerin tätig.

3. Die Klägerin kann auch Vergütung nach Stufe 9 der Vergütungstabelle beanspruchen. Insoweit sind auch die bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten vor dem 1. September 1998 zurückgelegten Zeiten zu berücksichtigen.

a. Die Anlage 2 zum VTV P. S. weist zu jeder Vergütungsgruppe eine in mehrere Stufen gestaffelte Vergütung aus. Die Vergütungstabelle der Angestellten im Pflegebereich "West" umfasst neun Stufen. Zu der jeweiligen Zuordnung einer Arbeitnehmerin zu einer Stufe enthält der MTV folgende Regelungen:

"§ 11 - Beschäftigungszeit 1. Beschäftigungszeit ist die Zeit, die der Arbeitnehmer nach vollendetem 18. Lebensjahr bei demselben Arbeitgeber im Arbeitsverhältnis verbracht hat. 2. Als Beschäftigungszeit im Sinne des Absatz 1 gilt auch der Wechsel eines Arbeitnehmers innerhalb der im Geltungsbereich genannten Einrichtungen (Anlage A). ...

§ 12 b - Grundvergütung 1. Vom Beginn des Monats an, in dem ein Angestellter seine Tätigkeit bei der AG oder deren Tochtergesellschaften beginnt oder begonnen hat, erhält er die Anfangsgrundvergütung (1. Stufe) seiner Vergütungsgruppe.

2. Die Einstufung erfolgt nach Beschäftigungsjahren. Beschäftigungszeiten bei anderen Arbeitgebern können dabei angerechnet werden.

3. Nach je zwei Beschäftigungsjahren erhält der Angestellte bis zum Erreichen der Endvergütung (letzte Stufe) die Grundvergütung der nächsthöheren Stufe seiner Vergütungsgruppe.

4. Wird der Angestellte höhergruppiert, erhält er vom Beginn des Monats an, in dem die Höhergruppierung wirksam wird, in der Aufrückungsgruppe die Grundvergütung der Stufe, in der er sich in der bisherigen Vergütungsgruppe befand.

§ 24 - Besitzstandswahrung 1. Soweit sich aus der Anwendung dieses Tarifvertrages und diesen ergänzenden und ersetzenden Tarifverträge ein niedrigeres Gesamteinkommen als nach den für den jeweiligen Arbeitnehmer zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Tarifvertrages oder anderer Regelungen ergibt, gelten folgende Regelungen: a. Bei denjenigen Arbeitnehmern, die am 30.09.2004 schon bei beschäftigt waren und deren Stufen nach Berufsjahren bzw. Lebensalter erfolgte, bleibt diese Stufung solange bestehen, bis er die Anspruchsvoraussetzungen dieses Tarifvertrages zur Höherstufung erfüllt. b. Arbeitnehmer deren bisherige Vergütung in Form eines Festbetrages höher ist als die, die sie nach jeweils gültigen Regelungen dieses Tarifvertrages bekommen würden, erhalten den Differenzbetrag als persönliche Zulage."

b. Die Anwendung dieser Regelungen führt zu der Einreihung der Klägerin in Stufe 9.

aa. Bei Zugrundelegung der §§ 11 und 12b MTV allein ergäbe sich allerdings nach der Rechtsprechung des BAG (17. Oktober 2007 - 4 AZR 1005/06 - zVb., zu B II 2 der Gründe) zunächst nur eine Einreihung in Stufe 5. Die Auslegung des MTV führte nach seinem Wortlaut und nach dem tariflichen Zusammenhang dazu, dass vor dem Betriebsübergang 1998 liegende Beschäftigungszeiten nicht zu berücksichtigen wären. Begründet wird das insbesondere damit, dass die Tarifvertragsparteien mit der Übergangsregelung des § 24 Nr. 1 a deutlich gemacht hätten, dass in der im MTV geregelten Einstufungsregelung bei Nichtunterschreitung des bisherigen Gesamteinkommens eine Anrechnung von anderen als den in §§ 11, 12b MTV genannten Zeiten ohne ausdrückliche Anerkennung nicht in Betracht komme. Nach § 24 MTV sei bei der Einstufung der Arbeitnehmer in die Vergütungstabelle die aufgrund von früheren Tätigkeiten erlangte Stufe ausnahmsweise dann zu berücksichtigen, wenn sich aus der Anwendung des MTV und der anderen Tarifverträge eine Verringerung des Gesamteinkommens ergeben würde. Nur in einem solchen Fall sei nach § 24 MTV bei Arbeitnehmern, deren bisherige Einstufung nach Berufsjahren bzw. Lebensalter erfolgte, diese Stufung weiter zugrunde zu legen, bis der Arbeitnehmer nach dem MTV höhergestuft werden könne. Durch diese Ausnahmeregelung hätten die Tarifpartner deutlich gemacht, dass in der im MTV enthaltenen Einstufungsregelung bei Nichtunterschreitung des bisherigen Gesamteinkommens eine Anrechnung von anderen als den in §§ 11, 12b MTV genannten Zeiten ohne ausdrückliche Anerkennung nicht in Betracht komme.

bb. Daraus ergibt sich einerseits, dass die durch die Klägerin bei der GSD zurückgelegten Zeiten nicht nach §§ 11, 12b MTV Berücksichtigung finden. Sie hätte daher am 1. Januar 2007 erst die Stufe 5 erreicht gehabt. Anderseits folgt aus dieser Argumentation, dass der Klägerin die bis zum Inkrafttreten der §§ 11, 12b MTV am 1. Januar 2005 erreichte Stufe erhalten bleibt. Nach § 27 B TAP war das die Stufe 9.

(1) Maßgeblich ist die Übergangsregelung unter § 24 Nr. 1a MTV. Der TAP, der aufgrund der Tarifbindung der Klägerin auf ihr Arbeitsverhältnis Anwendung fand, sah unter § 27 B. eine Stufenregelung vor. Insoweit kommt es nicht darauf an, dass ihr durch die Beklagte nicht alle zwei Jahre tatsächlich eine höhere Vergütung gezahlt worden ist. Der Anspruch darauf ergab sich aus dem TAP und den in Bezug genommenen Vergütungsregelungen des BAT. Der Umstand, dass die Beklagte der Klägerin ein übertarifliches Gesamteinkommen zahlte, stand dem nicht entgegen. Rechtlich zahlte die Beklagte der Klägerin eine sich nach Stufen erhöhende Vergütung zzgl. einer übertariflichen Zulage, die sie abschmolz. Bei einer anderen Betrachtungsweise stände im Ergebnis die über Tarif vergütete Arbeitnehmerin schlechter als diejenige, der nur das Tarifentgelt gezahlt worden ist. Das stände dem Ziel der Besitzstandsregelung entgegen.

(2) Die Gesamtvergütung nach dem ab dem 1. Januar 2005 geltenden Tarifvertrag war niedriger als die der Klägerin zuvor nach dem TAP zustehende.

Die Klägerin hatte nach dem auf ihr Arbeitsverhältnis kraft Nachwirkung und arbeitsvertraglicher Bezugnahme anwendbaren TAP vor dem 1. Januar 2005 die Stufe 9 erreicht. Ihr stand bereits nach dem dort in Bezug genommenen Vergütungstarifvertrag Nr. 33 zum BAT für Bund und Länder bei Zugrundelegung der Vergütungsgruppe KR IV (Ausgangsvergütung bei Altenpflegern nach dem ebenfalls in der Anlage zum TAP aufgeführten Vergütungsordnung für Angestellte im Pflegedienst in der Anlage 1 zum BAT) eine Grundvergütung in Höhe von umgerechnet 1.557,35 Euro, ein Ortszuschlag in Höhe von 610,06 Euro und eine allgemeine Zulage in Höhe von 98,48 Euro, insgesamt also 2.265,89, Euro zu. Tatsächlich erhielt sie durchweg eine Grundvergütung in Höhe von 1.773,35 Euro, einen Ortszuschlag in Höhe von 587,01 Euro und eine allgemeine Zulage von 94,76 Euro. Darüber hinaus erhielt sie eine nach dem MTV nicht mehr anfallende Erschwerniszulage in Höhe von 46,02 Euro. Hinzu kamen die ihr nach dem MTV in gleicher Höhe zustehenden Nacht- und Sonntagszuschläge.

Dem stand per 1. Januar 2005 nach dem VTV eine Grundvergütung in Höhe von 1.492,08 Euro (damals noch nach Vergütungsgruppe Ap IV), ein Ortszuschlag in Höhe von 665,60 Euro und eine allgemeine Zulage in Höhe von 107,44 Euro (insgesamt: 2.265,12 Euro) gegenüber.

Im Ergebnis lag das der Klägerin am 1. Januar 2005 zustehende - nach Stufen berechnete - Einkommen über dem Gesamteinkommen nach dem VTV (welches sich nach der Protokollnotiz zu § 24 MTV zusammensetzt aus der Grundvergütung, dem Ortszuschlag und der allgemeinen Zulage).

(3) Die Übergangsregelung unter § 24 Nr. 1 a MTV sieht keine Begrenzung auf die Differenz bis zur Höhe der bisher gezahlten Vergütung vor. Dies ergibt sich aus dem Umkehrschluss der nachfolgenden Regelung unter § 24 Nr. 1 b MTV. Dort ist für den Fall der vormaligen Zahlung höhere Festbeträge geregelt, dass die Differenz bis zur bisherigen Vergütung als Zulage zu zahlen ist. Eine solche Begrenzung auf eine Differenz bis zur bisher gezahlten Vergütung sieht § 24 Nr. 1 a MTV gerade nicht vor. Dort geht es vielmehr um den Erhalt der durch vorherige Stufenregelungen erreichten Stufe, ohne dass eine Kappungsgrenze genannt ist.

4. Die Zahlungsklage ist danach in Höhe des zuletzt noch geltend gemachten Betrages (1.279,68 Euro brutto) begründet.

a. Die Klägerin konnte hier ausnahmsweise den Antrag auch nach Ablauf der Frist für die Anschlussberufung mit der Vergütungsdifferenz für das Jahr 2007 begründen. Grundsätzlich ist allerdings ein Anschluss an die fremde Berufung innerhalb der Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO erforderlich, wenn der Berufungsbeklagte das erstinstanzliche Urteil nicht nur verteidigen, sondern die von ihm im ersten Rechtszug gestellten Anträge erweitern oder einen neuen, in erster Instanz nicht vorgebrachten Anspruch geltend machen will (BGH 7. Dezember 2007 - V ZR 210/06 - Juris, zu II 1 a der Gründe). Das gilt aber nicht, wenn - wie hier - der Zahlungsantrag mit einer Inzidentfeststellungsklage verbunden ist und über den - "ausgetauschten" - Lebenssachverhalt schon umfassend im Rahmen des Inzidentfeststellungsantrags zu entscheiden ist. Aufgrund der engen Verknüpfung zwischen den Anträgen kann der zur Begründung des Zahlungsantrags herangezogene Lebenssachverhalt auf der zukunftsbezogenen Zeitleiste der Inzidentfeststellungsklage auch nach Ablauf der Frist für die Anschlussberufung verschoben werden. Die vorgenommene Änderung war im Übrigen auch sachdienlich und konnte zu keiner Verzögerung führen.

b. Der Klägerin stehen Differenzbeträge für die Zeit von Januar bis Dezember 2007 in Höhe von monatlich 106,64 Euro (2.607,78 Euro - 2.501,14 Euro), insgesamt 1.279,68 Euro brutto zu. Die Beträge berechnen sich nach § 12 MTV iVm. Anlage 2 zum VTV. Danach betrug die monatliche Grundvergütung in Stufe 9 1.834,74 Euro brutto. Hinzu kommt eine allgemeine monatliche Zulage nach Anlage 4 des VTV in Höhe von 107,44 Euro. Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf Zahlung eines monatlichen Ortszuschlages in Höhe von monatlich 665,60 Euro brutto. Sie erfüllt die Voraussetzungen der Tarifklasse II Stufe 3 der Anlage 3 zum VTV iVm. § 12c MTV.

D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

E. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision zugunsten der Beklagten lagen angesichts der grundsätzlichen Bedeutung der entschiedenen Rechtsfragen vor.

Ende der Entscheidung