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Nimmt ein nicht bettlägeriger Arbeitnehmer während einer längeren Arbeitsunfähigkeit einmal pro Woche für eine 3/4 Stunde an einem sogenannten "Kieser-Rückentraining" teil, begründet dies weder ernsthafte Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers noch "gewisse Verdachtsmomente" hinsichtlich des Vortäuschens einer Arbeitsunfähigkeit

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Landesarbeitsgericht Berlin Im Namen des Volkes Urteil

13 Sa 122/03 13 Sa 195/03

Verkündet am 16.04.2003

In Sachen

pp

hat das Landesarbeitsgericht Berlin, 13. Kammer, auf die mündliche Verhandlung vom 16.04.2003 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Fenski als Vorsitzenden sowie die ehrenamtlichen Richter Frau Röhr und Herr Oehmke

für Recht erkannt:

Tenor:

1) Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 27. November 2002 - 35 Ca 14949/02 - wird ebenso zurückgewiesen wie die Anschlussberufung der Klägerin vom 07. April 2003.

2) Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 1/5, die Beklagte 4/5 bei einem Streitwert von 11.535,32 EUR in beiden Instanzen.

3) Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um eine außerordentliche fristlose, hilfsweise ordentliche fristgemäße Kündigung vom 24. Mai 2002 wegen des Vortäuschens der Arbeitsunfähigkeit der am 27. Februar 1948 geborenen und seit dem 1. Juni 1977 bei der Beklagten beschäftigten Klägerin, hilfsweise wegen des Verdachts des Vortäuschens der Arbeitsunfähigkeit und der Verletzung der Verpflichtung zum gesundheitsfördernden Verhalten, um die Weiterbeschäftigung der Klägerin und um einen Auflösungsantrag seitens der Klägerin.

Dem liegt der unstreitige Sachverhalt zugrunde, dass die Klägerin während ihrer Arbeitsunfähigkeit auf Anraten ihrer Ärztin am sogenannten Kieser-Rückentraining zur Stärkung und Stabilisierung ihres Allgemeinzustandes teilnehmen sollte (vgl. die ärztliche Bestätigung Bl. 9 d.A. in Kopie). Die Klägerin nahm an diesem Kieser-Training in einem Fitnesszentrum einmal pro Woche für 45 Minuten teil. Die Klägerin ist aufgrund ihrer Krankheit nicht ans Bett gebunden.

Die Beklagte ist im Rahmen der am 30. Mai 2002 anhängig gemachten Kündigungsschutzklage unter Bezugnahme auf ein Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 21. März 1996 - 2 AZR 543/95 - NZA 1996, 1030 ff. stets der Auffassung gewesen, durch das Kieser-Training habe sich ein Anfangsverdacht ergeben, die Klägerin habe ihre Erkrankung nur vorgetäuscht. Diesen Verdacht habe die Klägerin während des gesamten Rechtsstreits nicht ausräumen können.

Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage unter Zurückweisung des Auflösungsantrages der Klägerin stattgegeben. Wegen der Begründung des Arbeitsgerichts und des Vortrags der Parteien erster Instanz wird auf das Urteil Bl. 111 bis 124 d.A. verwiesen.

Gegen dieses ihr am 18. Dezember 2002 zugestellte Urteil richtet sich die am 15. Januar 2003 im Original beim Landesarbeitsgericht Berlin eingegangene und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 4. März 2003 am 4. März 2003 begründete Berufung der Beklagten. Sie wiederholt und vertieft ihren Vortrag erster Instanz und ist nach wie vor der oben geschilderten Auffassung.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 27. November 2002 - 35 Ca 14949/02 - die Klage abzuweisen sowie den im Wege der Anschlussberufung gestellten Auflösungsantrag zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und im Wege der Anschlussberufung, das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien gemäß § 9, 10 KSchG zum 31. Dezember 2002 aufzulösen und ihr eine Sozialabfindung zuzuerkennen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt werde.

Die Klägerin hat zunächst ebenfalls Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin eingelegt, diese dann aber zurückgenommen. Auf den ihr am 7. März 2003 zugestellten Berufungsbegründungsschriftsatz der Beklagten hat sie im Wege der Anschlussberufung am 7. April 2003 erneut die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung begehrt. Sie behauptet, die Beklagte wolle sie "unter allen Umständen loswerden", was sich daran zeige, dass sie gegebenenfalls eine krankheitsbedingte Kündigung aussprechen wollte. Auch die Diktion der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit lasse es für sie unzumutbar erscheinen, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen.

Wegen des weiteren Vortrags in der zweiten Instanz wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 4. März 2003 (Bl. 160 ff. d.A.) und 14. April 2003 (Bl. 206 f. d.A.) und der Klägerin vom 7. April 2003 (Bl. 191 ff. d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:

A

Berufung der Beklagten

I.

Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. b), Abs. 6, 66 Abs. 1 Satz 1 und Satz 5 ArbGG; §§ 519, 520 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO zulässige Berufung ist insbesondere formgerecht und fristgemäß eingelegt und begründet worden.

II.

In der Sache hat die Berufung der Beklagten jedoch keinen Erfolg.

1.

Nach ständiger Rechtsprechung auch der zitierten Entscheidung vom 21. März 1996 - 2 AZR 543/95 - NZA 1996, 1030 ff. mit Anmerkung von Weber/Ehrich, NZA 1997, 414 ff. muss der Arbeitgeber, der das Vorliegen einer durch ärztliche Bescheinigung belegten Arbeitsunfähigkeit bestreiten will, Umstände darlegen und gegebenenfalls beweisen, die zu ernsthaften Zweifeln an einer Arbeitsunfähigkeit Anlass geben. Ist der Beweiswert eines ärztlichen Attests nicht erschüttert, sondern bestehen nur gewisse Verdachtsmomente, der Arbeitnehmer könne eine Erkrankung vorgetäuscht haben, so ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Verdachtsmomente unter Befragung des Arbeitnehmers näher aufzuklären (vgl. BAG, a.a.O., zu B I 2 e) der Gründe). Ob der Arbeitgeber zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung berechtigt ist, wenn der Arbeitnehmer bei Vorliegen "gewisser Verdachtsmomente" keine weiteren oder nicht nachvollziehbare Angaben gemacht hat, hat das Bundesarbeitsgericht offen gelassen (zutreffend Weber/Ehrich, a.a.O., S. 416). Selbst wenn man diese Möglichkeit annähme, wäre vorliegend die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung nicht gerechtfertigt.

2.

Denn nach den obigen Grundsätzen sind vorliegend weder "ernsthafte Zweifel" an der Arbeitsunfähigkeit der Klägerin noch "gewisse Verdachtsmomente" hinsichtlich des Vortäuschens einer Arbeitsunfähigkeit der Klägerin dadurch ersichtlich, dass sie einmal in der Woche regelmäßig an einer dreiviertel Stunde Kieser-Rückentraining teilgenommen hat. Die Klägerin ist unstreitig nicht bettlägerig, nach der Vorlage der ärztlichen Bescheinigung (Bl. 9 d.A.) ist ihr die Tätigkeit sogar ärztlich empfohlen worden, so dass der Klägerin auch nicht der Vorwurf des gesundheitsschädlichen Verhaltens gemacht werden kann.

III.

Besteht das Arbeitsverhältnis fort, so hat sie ab dem Zeitpunkt der Verkündung des arbeitsgerichtlichen Urteils für die Dauer des Rechtsstreits einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, vgl. etwa BAG 21.3.1996, a.a.O., zu B II der Gründe).

B

Anschlussberufung der Klägerin

Die gemäß § 524 Abs. 1 bis Abs. 3 ZPO zulässige Anschlussberufung der Klägerin ist ebenfalls nicht begründet, denn der Klägerin war die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zuzumuten im Sinne von § 9 KSchG. Die Beklagte hat die Klägerin weder durch außerprozessuales noch prozessuales Verhalten ehrverletzend behandelt oder angedeutet, dass sie bei Rückkehr in den Betrieb gegenüber anderen Mitarbeitern benachteiligt würde. Alleine die rechtsirrige Auffassung der Beklagten, sie könne wegen des Verhaltens der Klägerin kündigen, ist noch kein Auflösungsgrund im Sinne von § 9 KSchG. Auch die Erwägung, der Klägerin in Zukunft eine krankheitsbedingte Kündigung auszusprechen, ist wegen der Fehlzeiten der Klägerin in der Vergangenheit nicht abwegig und stellt nicht etwa ein Inaussichtstellen einer Schikane dar. Ob eine derartige Kündigung gerechtfertigt wäre, kann dabei dahinstehen.

C

Die Kosten des Rechtsstreits waren gemäß § 92 Abs. 1 ZPO im Verhältnis des jeweiligen Unterliegens zu verteilen.

D

Eine Zulassung der Revision kam weder für die Klägerin noch für die Beklagte in Betracht, da die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen. Beide Parteien werden auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72a ArbGG verwiesen.

Ende der Entscheidung