Judicialis Rechtsprechung

1. Das nach § 572 Abs. 1 Satz 1 ZPO geregelte Abhilfeverfahren ist seiner Funktion nach ein aus Gründen der Prozessökonomie vorgeschriebenes Vorverfahren. Die ordnungsgemäße Durchführung des Abhilfeverfahrens ist nicht Verfahrensvoraus-setzung für das Beschwerdeverfahren oder für die Beschwerdeentscheidung selbst.

Das Beschwerdegericht kann daher bei fehlerhaftem Abhilfeverfahren selbst in der Sache entscheiden. Es muss nicht dieselbe Kammer über die Abhilfe entscheiden, die vorher den angefochtenen Beschluss erlassen hat. Vielmehr sind diejenigen ehrenamtlichen Richter an der Beschlussfassung zu beteiligen, die nach dem Geschäftsverteilungsplan zuständig sind.

2. Wird ein bis dahin geltenden Arbeitsvertrag durch einen schriftlichen Geschäftsführervertrag aufgehoben, der einen vollständig neuen Vertrag mit eigenständigen Regelungen, einem neuen Aufgabenkreis, der Zusicherung einer betrieblichen Altersversorgung und einer höheren Vergütung als im Arbeitsvertrag darstellt, entspricht dieser Aufhebungsvertrag der Schriftform des § 623 BGB.

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Landesarbeitsgericht Berlin Beschluss

13 Ta 170/06

In Sachen

hat das Landesarbeitsgericht Berlin, 13. Kammer durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Fenski als Vorsitzenden

ohne mündliche Verhandlung

am 15. Februar 2006

beschlossen:

Tenor:

I. Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 14. 9. 2005 - 30 Ca 14757/05 - aufgehoben.

Es wird festgestellt, dass der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen unzulässig ist. Der Rechtsstreit wird an das zuständige Landgericht Berlin verwiesen.

II. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Der Kläger wurde seit dem 1.11.1998 bei der Beklagten aufgrund eines Arbeitsvertrages als Leiter der Buchhaltung beschäftigt (vgl. dazu den Arbeitsvertrag in Kopie Bl. 13 ff d.A.). Unter dem 27.2.2003 schlossen die Parteien einen Geschäftsführerdienstvertrag, aufgrund dessen der Kläger zum Geschäftsführer der Beklagten berufen wurde (vgl. dazu den Geschäftsführerdienstvertrag in Kopie Bl. 17 ff d.A.). Am 24.5.2005 wurde er als Geschäftsführer abberufen. Danach arbeitete er weiter. Er wurde ab 25.5.2005 als sozialversicherungspflichtiger Beschäftigter angemeldet und erhielt eine Abmahnung mit Datum vom 22.6.2005, wonach er seine Arbeitszeiten einzuhalten habe. In diesem Schreiben wird darauf hingewiesen, dass der Kläger mit seinem Fehlverhalten sein Arbeitsverhältnis gefährde (vgl. dazu die Abmahnung in Kopie Bl. 30 d.A.).

Im Rahmen der beim Arbeitsgericht Berlin am 1.7.2005 eingegangenen Klage gegen eine Kündigung vom 24.6.2005 sowie die Abmahnung vom 22.6.2005 ist der Kläger der Auffassung gewesen, das Arbeitsgericht Berlin sei für den Rechtsstreit sachlich zuständig, die Beklagte dagegen der Auffassung, dass die Zivilgerichte für den Rechtsstreit zuständig seien.

Das Arbeitsgericht Berlin hat mit Beschluss vom 14. September 2005 den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für gegeben erachtet. Wegen der Begründung wird auf dem Beschluss vom 14.9.2005 Bl. 104 ff d.A.) verwiesen.

Gegen diesen ihr am 22.9.2005 zugestellten Beschluss richtet sich die beim Arbeitsgericht Berlin am 23.9.2005 eingegangene Beschwerde der Beklagten. Sie ist weiterhin der Auffassung, dass die ordentlichen Gerichte zur Entscheidung des Rechtsstreits zuständig seien.

Der Kläger verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung.

Wegen des Inhalts der in der Beschwerdeinstanz gewechselten Schriftsätze wird auf Bl. 119 - 122 bzw. Bl. 130 - 134 d.A. verwiesen.

Das Arbeitsgericht Berlin hat mit Beschluss vom 23.1.2006 mit gleicher Kammerbesetzung wie am 14.9.2005 der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und gemeint, dass wegen des Grundsatzes der Selbstkontrolle der Abhilfe- bzw. Nichtabhilfebeschluss stets durch die gleiche Kammer zu erfolgen habe. Wegen des weiteren Inhalts des Nichtabhilfebeschlusses wird auf Bl. 137 - 139 d.A. verwiesen.

II.

Auf die zulässige, insbesondere formgerecht und fristgemäß erhobene sofortige Beschwerde der Beklagten war der Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 14.9.2005 aufzuheben und der Rechtsstreit an das sachlich zuständige Landgericht Berlin zu verweisen. Denn der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist nicht gegeben.

1.

Das Landesarbeitsgericht Berlin kann als Beschwerdegericht über die sofortige Beschwerde entscheiden, ohne vorher wegen der fehlerhaften Abhilfeentscheidung des Arbeitsgerichts das Verfahren an das Arbeitsgericht zurück zu geben.

a) Denn das nach § 572 Abs. 1 Satz 1 ZPO geregelte Abhilfeverfahren ist seiner Funktion nach ein aus Gründen der Prozessökonomie vorgeschriebenes Vorverfahren. Die ordnungsgemäße Durchführung des Abhilfeverfahrens ist nicht Verfahrensvoraussetzung für das Beschwerdeverfahren oder für die Beschwerdeentscheidung selbst (zutreffend OLG Frankfurt 24.05.2002 MDR 2002, 1391; OLG Stuttgart 27.08.02 MDR 2003,110, Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 572 Rdziff.. 4; Reichhold in Thomas/Putzo, ZPO, 26. Aufl. § 572 Rdziff. 11). Das Beschwerdegericht kann daher bei fehlerhaftem Abhilfeverfahren selbst in der Sache entscheiden.

b) Das Abhilfeverfahren war fehlerhaft, weil die gesetzlichen Richter nicht über die Abhilfe entschieden haben. Entgegen der Auffassung der ersten Instanz muss nicht dieselbe Kammer über die Abhilfe entscheiden, die vorher den angefochtenen Beschluss erlassen hat. Vielmehr sind diejenigen ehrenamtlichen Richter an der Beschlussfassung zu beteiligen, die nach dem Geschäftsverteilungsplan zuständig sind (zutreffend Germelmann/Mattes/Prütting/ Müller-Glöge, ArbGG, 5. Aufl. § 48 Rdziff. 85; GK- ArbGG/Bader, § 48 Rdziff. 60).

2.

Nach ständiger Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts und der erkennenden Kammer sind die Arbeitsgerichte für Streitigkeiten zwischen den in § 5 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG genannten Personen und den von ihnen vertretenen juristischen Personen oder Personengesamtheiten nur dann zuständig, wenn tatsächlich neben dem freien Dienstverhältnis, das die Grundlage der Vertreterstellung bildete, ein Arbeitsverhältnis besteht oder sich das freie Dienstverhältnis in ein Arbeitsverhältnis umgewandelt hat. Es muss also eine unterscheidbare Doppelstellung vorliegen (vgl. nur BAG 10.12.1996 - 5 AZB 20/96 - EzA § 2 ArbGG 1979 Nr. 36, zu II 3 a der Gründe; BAG 23.8.2001 - 5 AZB 9/01 - EzA § 5 ArbGG 1979 Nr. 36 mit weiteren Nachweisen; LAG Berlin 17.11.2003 - 13 Ta 1939/03 - nicht veröffentlicht).

3.

Diese liegt hier nicht vor.

a)

aa) Durch den Geschäftsführervertrag vom 27.2.2003 haben die Parteien den bis dahin geltenden Arbeitsvertrag vom 2.11.1998 aufgehoben. Dieser Vertrag ist ein vollständig neuer Vertrag mit eigenständigen Regelungen, einem neuen Aufgabenkreis, der Zusicherung einer betrieblichen Altersversorgung und einer höheren Vergütung als im Arbeitsvertrag vom 2.11.1998.

bb) Der Aufhebungsvertrag entspricht der Schriftform des § 623 BGB. Er muss nicht ausdrücklich die Aufhebung des Arbeitsvertrages ansprechen. Im Wege der Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB (vgl. dazu Baeck/Hopfner, DB 2000, 1914, 1915; Niebler/Schmiedl, NZA-RR 2001, 281, 285 f.) kann dem Geschäftsführervertrag vom 27.2.2003 entnommen werden, dass er eine Aufhebung des ursprünglichen Arbeitsvertrages vom 2.11.1998 beinhaltet, da er sämtliche Pflichten der früheren Arbeitsvertragsparteien neu regelt und dem Kläger eine höhere Vergütung sowie eine betriebliche Altersversorgung gewährt. In diesem Fall kann von einem ruhenden Arbeitsverhältnis nicht ausgegangen werden.

Diese Lösung entspricht dem Zweck des Formerfordernisses des § 623 BGB. § 623 BGB hat die Funktion, eine Rechtsunklarheit dahingehend zu vermeiden, ob zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer weiterhin ein Arbeitsverhältnis besteht oder dieses beendet ist. Beim betrieblichen Aufstieg eines Mitarbeiters zum Geschäftsführer ist ein derartiger rechtlicher Schwebezustand jedenfalls im Falle eines schriftlichen Geschäftsführervertrages nicht denkbar, da der Beschäftigte unstreitig weiterhin in einem Beschäftigungsverhältnis steht und dies durch die Schriftform dokumentiert wird (vgl. so auch Niebler/Schmiedl, aaO, 285).

b) Der danach bestehende Dienstvertrag ist auch nicht dadurch zu einem Arbeitsvertrag geworden, dass der Kläger nach Beendigung seiner Organstellung für die Beklagte tätig geworden ist (vgl. dazu grundsätzlich BGH 10.1.2000 NZA 2000, 376; BAG 21.2.1994 NZA 1994, 905). Dafür spricht weder die Sozialversicherung des Klägers noch die Abmahnung vom 22.6.2005:

aa) Verliert der Geschäftsführer seine Gestaltungsmacht wie vorliegend durch Abberufung, kommt es zwingend zur Sozialversicherungspflicht, da der ansonsten sozialversicherungsfreie Minderheitsgesellschafter - Geschäftsführer nunmehr auf die Gesellschaft keinen Einfluss mehr nehmen kann (vgl. dazu nur Reiserer, Der GmbH - Geschäftsführer im Arbeits- und Sozialversicherungsrecht, 1995, S. 135 ff ; Sudhoff, Rechte und Pflichten des Geschäftsführers einer GmbH und einer GmbH & Co., 13. Aufl., S. 129 ff; jeweils mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts).

bb.) Auch ein freier Mitarbeiter muss vor einer Kündigung grundsätzlich abgemahnt werden. Dies folgt nunmehr aus § 314 BGB, der selbst auf Geschäftsführerverträge Anwendung findet (zutreffend Gravenhorst, Anmerkung zu BGH 10.9.2001 EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 43).

cc) Endlich kann auch nicht daraus ein Arbeitsverhältnis abgeleitet werden, dass in der Abmahnung vom 22.6.2005 das Wort Arbeitsverhältnis durch die Beklagte erwähnt wird. Diese Falschbezeichnung kann nicht als Wille zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses gedeutet werden.

III.

Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht, es handelt es sich um Kosten des Hauptsacheverfahrens (vgl. dazu Germelmann/ Mattes/ Prütting/ Müller-Glöge aaO, § 48 Rdziff. 97; GK - ArbGG - Bader, aaO, § 48 Rdziff. 66) bei einem Streitwert von 12.401,00 EUR (1/3 des Hauptsacheverfahrens).

IV.

Für die Zulassung der weiteren Beschwerde nach § 17 a Abs. 4 Satz 4 GVG, die als Rechtsbeschwerde i. S. von § 574 ZPO anzusehen ist (vgl. BAG 26.9.2002 EzA § 17 a GVG Nr. 14) sind Gründe nicht ersichtlich.

Ende der Entscheidung