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16 Sa 1541/02

Verkündet am 14.11.2002

In Sachen

pp

hat das Landesarbeitsgericht Berlin, 16. Kammer, auf die mündliche Verhandlung vom 14.11.2002 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Kießling als Vorsitzenden sowie den ehrenamtlichen Richter Hans und die ehrenamtliche Richterin Redlin

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 16. Mai 2002 - 75 Ca 1831/02 - wird - einschließlich des Auflösungsantrages - auf ihre Kosten zurückgewiesen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung (mit sozialer Auslauffrist) des seit 27.08.1984 bestehenden Arbeitsverhältnisses der (am 01.01.1948 geborenen) als Reinigungskraft beschäftigten Klägerin. Auf das Arbeitsverhältnis finden die Arbeitsvertragsrichtlinien des diakonischen Werkes der evangelischen Kirche in Deutschland Anwendung; danach ist eine ordentliche Kündigung beim Alter und der Betriebszugehörigkeit der Klägerin grundsätzlich ausgeschlossen. Die Beklagte hat in dem von ihr betriebenen Krankenhaus "R.klinik W." aufgrund eines Sanierungsplans den Reinigungsdienst zum 30.06.2002 aufgegeben und die Reinigungsarbeiten an eine Fremdfirma vergeben.

Durch Urteil vom 16.05.2002, auf dessen Tatbestand wegen des weiteren Sach- und Streitstandes in erster Instanz Bezug genommen wird (Bl. 71 ff. d. A.) hat das Arbeitsgericht Berlin antragsgemäß festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 28.12.2001 nicht aufgelöst werden wird und einen weiteren, auf vorläufige Weiterbeschäftigung als Reinigungskraft gerichteten Klageantrag abgewiesen; wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen (Bl. 74 ff. d. A.).

Gegen dieses am 17.07.2002 zugestellte Urteil richtet sich die am 14.08.2002 eingegangene und am 09.09.2002 begründete Berufung der Beklagten. Die Beklagte macht im Wesentlichen geltend (und führt näher aus), die Klägerin könne entgegen ihrer Behauptung nicht in der Küche eingesetzt werden, da sie dort die Fähigkeit haben müsse, am Fließband die EDV-mäßig aufbereiteten Bestückungspläne zu lesen, was sie nicht könne. Mit Transportarbeiten ("Hol- und Bringedienst"), mit Gartenarbeiten und in der Bettenzentrale könne sie nicht beschäftigt werden, da diese Arbeiten für sie körperlich zu schwer seien. Insgesamt habe sie, die Beklagte, keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr für die Klägerin.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts zu ändern und auch den Kündigungsschutzantrag abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie wiederholt und vertieft ihren Vortrag, dass sie sowohl in der Küche als auch in den anderen bereits erwähnten Bereichen sehr wohl sinnvoll einsetzbar sei. Wegen weiterer Einzelheiten des beiderseitigen Berufungsvorbringens wird auf die Berufungsbegründung (Bl. 89 ff. d. A.), auf die Berufungserwiderung (Bl. 103 ff. d. A.) und auf die Replik der Beklagten vom 04.11.2002 (Bl. 106 ff. d. A.), jeweils mit Beweisangeboten, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat dem Feststellungsantrag auf der Grundlage des eigenen Vortrags der Beklagten zu Recht entsprochen. Auf die Entscheidungsgründe zu I. wird zustimmend Bezug genommen. Die Ausführungen der Beklagten in der Berufungsinstanz veranlassen nicht zu einer Änderung der Entscheidung. Der Vortrag der Beklagten zu ihrer Behauptung, die Klägerin könne in Zukunft nicht mehr sinnvoll eingesetzt werden, ist auch in der Berufungsinstanz letztlich unsubstantiiert geblieben.

1.1 Die Kündigung ist nicht nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG gerechtfertigt. Durch § 30 Abs. 3 AVR, der zwischen den Parteien kraft vertraglicher Bezugnahme gilt, hat die Beklagte gegenüber der Klägerin auf ihr an sich gegebenes Recht, das Arbeitsverhältnis aus betriebsbedingten Gründen aufzulösen, rechtswirksam verzichtet.

1.2 Die Kündigung ist auch nicht nach § 31 AVR berechtigt. Die dortigen Regelungen, auf die weder die Parteien noch das Arbeitsgericht näher eingegangen sind, lauten:

"§ 31 Sonderregelung für unkündbare Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter

(1) Das Dienstverhältnis einer Mitarbeiterin bzw. eines Mitarbeiters, der bzw. dem gegenüber die ordentliche Kündigung grundsätzlich ausgeschlossen ist (§ 30 Abs. 3), kann auch in den nachfolgenden besonderen Fällen gekündigt werden.

(2) Ist die Weiterbeschäftigung der Mitarbeiterin bzw. des Mitarbeiters deshalb nicht mehr möglich, weil die Dienststelle oder Einrichtung, in der sie bzw. er bisher tätig war, wesentlich eingeschränkt oder aufgelöst wird, so kann die Dienstgeberin bzw. der Dienstgeber das Dienstverhältnis kündigen;

a) zum Zwecke der Herabgruppierung um eine Gruppe,

b) mit dem Ziele, das Dienstverhältnis aufzuheben, wenn der Mitarbeiterin bzw. dem Mitarbeiter eine zumutbare, im wesentlichen gleichwertige Beschäftigungs-möglichkeit nachgewiesen wird und die Vergütung nicht mehr als eine Gruppe unter den Sätzen der bisherigen Gruppe liegt oder wenn die Voraussetzungen nach § 7 Abs. 1 vorliegen.

(3) Die Dienstgeberin bzw. der Dienstgeber kann das Dienstverhältnis ferner zum Zwecke der Herabgruppierung umeine Gruppe kündigen oder die Mitarbeiterin bzw. den Mitarbeiter an einen anderen Arbeitsplatz der Einrichtung unter gleichzeitiger Herabsetzung der Vergütung um eine Gruppe versetzen, wenn die Mitarbeiterin bzw. der Mitarbeiterin aus Gründen, die in ihrer bzw. seiner Person liegen, dauernd außerstande ist, diejenigen Arbeitsleistungen zu erfüllen, für die sie bzw. er eingestellt ist und die die Voraussetzung für ihre bzw. seine Eingruppierung in die bisherige Gruppe bilden, und wenn andere Arbeiten, die die Tätigkeitsmerkmale ihrer bzw. seiner bisherigen Gruppe erfüllen nicht übertragen werden können. Die Kündigung ist ausgeschlossen, wenn die Leistungsminderung:

a) durch einen Arbeitsunfall oder eine Berufskrankheit im Sinne der §§ 8, 9 SGB VII herbeigeführt worden ist, ohne dass die Mitarbeiterin bzw. der Mitarbeiter vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt hat oder

b) auf einer durch die langjährige Beschäftigung verursachten Abnahme der körperlichen und geistigen Kräfte und Fähigkeiten nach einer Beschäftigungszeit von 20 Jahren beruht und die Mitarbeiterin bzw. der Mitarbeiter das 55. Lebensjahr vollendet hat.

(4) Die Kündigungsfrist beträgt sechs Monate zum Schluss eines Kalendervierteljahres. Lehnt die Mitarbeiterin bzw. der Mitarbeiter die Fortsetzung des Dienstverhältnisses zu den ihr bzw. ihm angebotenen geänderten Vertragsbedingungen ab, so gilt das Dienstverhältnis mit Ablauf der Kündigungsfrist als vertragsgemäß aufgelöst."

Dabei mag zugunsten der Beklagten davon ausgegangen werden, dass die Aufgabe des eigenen Reinigungsdienstes mit rund 1/10 der in der Einrichtung "R.klinik W." beschäftigten Mitarbeiter eine "wesentliche Einschränkung" der Einrichtung im Sinne des § 31 Abs. 2 AVR ist. Die Beklagte hat jedoch der Klägerin ersichtlich keinen Ersatzarbeitsplatz angeboten, und zwar weder in der Einrichtung der R.klinik, noch in einer ihrer anderen Einrichtungen (R.klinik B.-B. sowie "Hospital F.", zu denen im Übrigen jeglicher Sachvortrag fehlt), und die Klägerin hat demzufolge auch keine Gelegenheit gehabt, ein derartiges Angebot nach § 31 Abs. 4 Satz 2 AVR abzulehnen. Damit kommt die in § 31 AVR vorgesehene Lösungsmöglichkeit für Arbeitsverhältnisse von Mitarbeitern, denen gegenüber nach § 30 Abs. 3 AVR eine ordentliche Kündigung grundsätzlich ausgeschlossen ist, nicht in Frage.

1.3 Da die Arbeitsvertragsrichtlinien auch in ihrem § 32 eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung nicht ausdrücklich vorsehen, kann die Kündigung nur Bestand haben, wenn die Voraussetzungen eines "wichtigen Grundes" vorliegen, der es der Beklagten auch bei angemessener Berücksichtigung der Interessen der Klägerin unzumutbar macht, das Arbeitsverhältnis mit ihr fortzusetzen (§ 32 Abs. 1 AVR in inhaltlicher Übereinstimmung mit § 626 Abs. 1 BGB). Dabei mag wiederum zugunsten der Beklagten davon ausgegangen werden, dass § 32 Abs. 4 eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung nicht generell, sondern nur als fristlose Kündigung ausschließt, eine solche mit sozialer Auslauffrist aber zulässt, selbst wenn die engen Voraussetzungen des § 31 nicht vorliegen.

Die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB (und des § 32 Abs. 1 AVR) liegen jedenfalls nicht vor. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat das Arbeitsgericht angenommen, dass eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung gegen einen nach Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitnehmer nur in Frage kommt, wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Mittel ausgeschöpft hat, um den Arbeitnehmer, dessen bisherigen Arbeitsplatz weggefallen ist, anderweitig zu beschäftigen, wozu auch eine Umorganisation der Arbeit und notfalls das "Freikündigen" von Arbeitsplätzen gehört, auf denen Arbeitnehmer beschäftigt sind, die ihrerseits den Status der "Unkündbarkeit" noch nicht erreicht haben. Nur wenn der Arbeitgeber darlegt, dass trotz dieser verschärften Anforderungen eine Weiterbeschäftigung nicht möglich oder nicht zumutbar ist, weil der weitergezahlten Arbeitsvergütung keine angemessene Arbeitsleistung gegenübergestellt werden kann, kann die Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB (bzw. § 32 Abs. 1 AVR) gerechtfertigt werden (vgl. BAG 2 AZR 748/98 vom 12.08.1999, NZA 1999, 1267; 2 AZR 419/97 vom 17.09.1998, NZA 1999, 258; 2 AZR 227/97 vom 05.02.1998, NZA 1998, 771).

Diesen Anforderungen wird das Berufungsvorbringen der Beklagten nicht gerecht.

Soweit sie eine Beschäftigungsmöglichkeit der Klägerin in der Küche verneint, hat sie zwar in zweiter Instanz näher ausgeführt, dass, soweit am Fließband gearbeitet wird, der an jedem Tablett befindliche Bestückungsplan abgelesen werden muss und dass die Klägerin in deutscher Sprache nicht lesen kann (was die Klägerin nicht bestreitet). Die Beklagte hat aber weder schriftsätzlich noch in mündlicher Verhandlung die Arbeitsabläufe in der Küche genau geschildert, auf Befragen lediglich angegeben, dass die Bandlaufzeit 1 - 1/2 Stunden beträgt und dass die überwiegende Arbeitszeit während einer Schicht durchaus mit anderen Tätigkeiten ausgefüllt ist, ferner, dass in der Küche 11 Arbeitsplätze für ungelernte Arbeitskräfte vorhanden sind, von denen 3 längerfristig wegen Krankheit nicht besetzt sind. Die Kammer sieht sich auf der Grundlage dieses Vortrages nicht in der Lage anzunehmen, die Klägerin könne in der Küche nicht sinnvoll eingesetzt werden und, wenn sie das Ablesen der Bestückungspläne tatsächlich nicht sollte lernen können, während der eigentlichen Bandlaufzeit Aufräum-, Reinigungs- oder Vorbereitungsarbeiten oder auch, ggf. sogar außerhalb der Küche, Transportarbeiten verrichten.

Was sodann eine Beschäftigungsmöglichkeit im "Hol- und Bringedienst" angeht, hat die Beklagte in erster Instanz noch behauptet, die dabei zu hebenden Wäschesäcke etwa wögen mindestens 50 Kilogramm, während sie in zweiter Instanz behauptet, die Schmutzsäcke wögen zwar 9 Kilogramm, der damit zu beladende Containerwagen wiege aber mehr als 95 Kilogramm, die Klägerin sei nicht imstande, "derart schwere Arbeit zu verrichten". Das erscheint nicht ausreichend plausibel. Die Klägerin hat auf die Kammer einen körperlich sehr robusten Eindruck gemacht und irgendwelche gesundheitlichen Beschwerden, auch Rückenbeschwerden, auf ausdrückliches Befragen verneint. Selbst wenn sie den Containerwagen nicht so voll geladen bewegen kann, wie dies die (von der Beklagten nicht näher beschriebenen) jetzt damit beschäftigten Arbeitskräfte tun, ist es doch denkbar, dass entsprechende Arbeit durch die Klägerin sinnvoll für die Beklagte bleibt, wenn sie ein paar Kilogramm weniger auflädt und dafür vielleicht ein- oder zweimal öfter fährt. "Sinnentlehrt" wäre eine derartige Arbeit nicht, allenfalls nicht betriebswirtschaftlich optimal; darauf kann es aber im vorliegenden Zusammenhang, in dem nicht eine "normale" betriebsbedingte Kündigung zu prüfen ist, nicht ankommen. Dasselbe gilt auch für den Transport von Getränkekisten und von Speisentabletts. Wenn die damit zur Zeit befassten männlichen Arbeitnehmer Leistungen erbringen, die die Klägerin nicht erreicht, heißt dies nicht, dass die Klägerin dabei nicht sinnvoll eingesetzt werden könnte und ihre Tätigkeit für die Beklagte wertlos wäre.

Auch hinsichtlich der Gartenarbeit schien der Berufungskammer der Vortrag der Beklagten letztlich nicht substantiiert. Soweit sie darauf abstellt, dass in gebückter bzw. hockender Stellung gearbeitet werden müsse, wofür die Klägerin nicht geeignet sei, da sie über Schulter- und Rückenprobleme klage, hat die Klägerin letzteres ausdrücklich bestritten, ohne dass die Beklagte hierauf noch erwidert hätte. Soweit die Beklagte darauf abstellt, die Klägerin besitze keine Fahrerlaubnis für die motorgetriebenen Rasenpflege- und Schneeräumfahrzeuge, hat sie nicht dargelegt, dass Hilfstätigkeiten ohne das Bewegen derartiger Fahrzeuge nicht organisierbar wären.

Insgesamt ergibt der eigene Vortrag der Beklagten, dass in allen drei genannten Bereichen (Küche, Hol- und Bringedienst, Garten) durchaus Tätigkeiten anfallen, mit denen die Klägerin beschäftigt werden könnte, wenn auch nicht jeweils mit dem guten Arbeitsergebnis der jetzt damit befassten Arbeitnehmer. Es ist aber nicht ersichtlich, dass der Einsatz der Klägerin in den genannten Bereichen für die Beklagte wirtschaftlich sinnlos wäre. Dabei ist auch darauf hinzuweisen, dass es denkbar erscheint, die Klägerin in Abweichung von zur Zeit praktizierten Stellenplänen in unterschiedlichen Arbeitsbereichen einzusetzen, d. h. teilweise im Hol- und Bringedienst, teilweise in der Küche und zeitabschnittsweise auch im Garten. Das mag für die Beklagte organisatorisch nicht optimal sein, wirtschaftlich sinnlos erscheint es deshalb noch nicht. Nachdem die Beklagte sich der "Unkündbarkeit" nach § 30 Abs. 3 AVR unterworfen hat, kann sie hiervon jedenfalls nicht mit denselben Argumenten befreit werden, die für die Rechtfertigung einer "normalen" betriebsbedingten Kündigung ausreichen würden.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

3. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nach Einschätzung der Kammer nicht vor.

Ende der Entscheidung