Judicialis Rechtsprechung

2. Dies gilt auch im Arbeitsverhältnis des öffentlichen Dienstes; und zwar unabhängig davon, ob sich der Arbeitgeber dazu auf die Regelung des § 10 BAT stützen kann (Abgrenzung zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Strafsachen).

3. Der Einwand des Arbeitnehmers, er habe das Schmiergeld wegen spekulativer Aktiengeschäfte verbraucht, ist im Rahmen seiner Herausgabepflicht unbeachtlich.

4. Ist im Strafverfahren gem. §§ 73 ff. StGB eine Verfallanodnung ergangen, geht diese dem Herausgabeannspruch des Arbeitgebers vor; dieser ist in Bestechungsfällen nicht Verletzter i. S. d. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB.

Sieht das Strafgericht auf der Grundlage des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB nach seinem tatrichterlichen Ermessen von einer Verfallanordnung (teilweise) rechtskräftig ab, so bleibt der (darüber hinausgehende) Herausgabeanspruch des Arbeitgebers unberührt. Die Verfallvorschriften der §§ 73 ff. StGB stellen keine abschließende Sonderregelung dar, so dass bei einer gem. § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB unterbliebenen Verfallanordnung Ansprüche Dritter nicht beseitigt werden.

3 Sa 1634/04

Verkündet am 30.11.2004

In Sachen

hat das Landesarbeitsgericht Berlin, 3. Kammer, auf die mündliche Verhandlung vom 16.11.2004 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Baumann als Vorsitzenden sowie die ehrenamtlichen Richter Herrn Walter und Herrn Schmidt für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 15. Juni 2004 - 93 Ca 29078/03 - abgeändert:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 50.000,-- € (fünfzigtausend) nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20. August 2003 zu zahlen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt vom Beklagten die Herausgabe von Schmiergeldern; hilfsweise verfolgt sie gegen ihn insoweit einen Schadensersatzanspruch.

Der Beklagte war bei der Rechtsvorgängerin der Klägerin, der T. (T.), in der Zeit vom 1. November 1990 bis zum 31. Juli 1992 als Referent der Verkaufsabteilung des Direktorats Abwicklung beschäftigt. Er wechselte sodann mit Wirkung zum 1. August 1992 zur T. L.ges. mbH (TLG), einer privatrechtlich organisierten Tochtergesellschaft der T., wo er zunächst als Koordinator und anschließend als Referent im Bereich Abwicklung/Liquidation eingesetzt wurde, um sodann im Mai 2001 aus dem Arbeitsverhältnis auszuscheiden.

Im März 1992 vermittelte der Beklagte zusammen mit dem ebenfalls bei der T. als Referent der Verkaufsabteilung des Direktorats Abwicklung beschäftigten Angestellten W. der A. Hausverwaltung GmbH den Erwerb zweier Grundstücke des T.unternehmens L. B. GmbH in Gr. und in Wo. In Absprache mit dem Beklagten stellte dessen Ehefrau der A. Hausverwaltung GmbH zwei Rechnungen hinsichtlich fiktiver Beratungsleistungen über insgesamt 342.000,00 DM. Über die in der Zeit von Januar 1994 bis September 1994 seitens der A. Hausverwaltung GmbH daraufhin auf das Konto der Ehefrau geleisteten, entsprechenden Zahlungen verfügte der Beklagte. Die Beträge wurden von der Ehefrau des Beklagten zur Versteuerung angemeldet, so dass dem Beklagten ein Nettobetrag von 161.675,14 DM verblieb.

Das Amtsgericht T. gelangte in dem gegen den Beklagten gerichteten Strafverfahren in seinem rechtskräftigen Urteil vom 6. Mai 2003, in dem es dem Beklagten wegen des Vergehens der Bestechlichkeit gem. § 332 StGB in der zur Tatzeit geltenden Fassung schuldig sprach und gegen ihn eine Freiheitsstrafe von 6 Monaten zur Bewährung festsetzte, zu der Feststellung, dass im Vermögen des Beklagten nur noch ca. 10.000,00 EUR verblieben waren. Insoweit erklärte es diesen Betrag im Urteil zugunsten der L.kasse Berlin für verfallen; es führte dazu in den Gründen u.a. aus:

Der Verfall eines Geldbetrages war in Höhe von 10.000,00 EUR gemäß § 73 Abs. 1 S. 1, 73 a, 73 c Abs. 1 S. 2 StGB anzuordnen. Der Angeklagte Jürgen XX hat aus der Tat eine Geldsumme von insgesamt 342.000,00 DM erlangt. Da das Erlangte als solches nicht mehr vorhanden ist, war der Verfall im Wege des Wertersatzverfalls anzuordnen. Gemäß § 73 c Abs. 1 S. 2 StGB hat das Gericht den Verfall des Wertersatzes auf 10.000,00 EUR beschränkt, da ein darüber hinausgehender Wert des Erlangten zum heutigen Zeitpunkt nach den glaubhaften Angaben des Angeklagten J. E. in dessen Vermögen nicht mehr vorhanden ist.

Unter dem 6. August 2003 machte die Klägerin unter Hinweis auf eine zu ihren Gunsten erfolgte Abtretung etwaiger Ansprüche der TLG die Herausgabe der erlangten Schmiergelder von 161.675,14 DM abzüglich des für verfallenen erklärten Teilbetrags geltend, was rechnerisch eine Summe von 72.663,18 EUR ergibt.

Hinsichtlich eines Teilbetrags von 50.000,00 EUR verfolgt die Klägerin den Zahlungsanspruch nunmehr mit der vorliegenden Klage gegen den Beklagten weiter.

Sie hat die Auffassung vertreten, als Angestellter des öffentlichen Dienstes sei der Beklagte nach § 10 BAT zur Herausgabe verpflichtet; daran ändere die Entscheidung des Strafgerichts nur insoweit etwas, als der Verfall von 10.000,00 EUR ausgesprochen worden sei.

Dem ist der Beklagte im Wesentlichen mit Rechtsausführungen gegengetreten.

Hinsichtlich des weiteren Tatbestands erster Instanz wird auf denjenigen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Durch ein am 15. Juni 2004 verkündetes Urteil hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Der von der Klägerin verfolgte Anspruch sei, auf welcher Rechtsgrundlage auch immer, durch die im Urteil des Amtsgerichts T. vom 6. Mai 2003 ausgesprochene Verfallanordnung weggefallen, da damit alle mit dem Sachverhalt, der der Verurteilung zugrunde gelegen habe, zusammenhängende Ansprüche zurückzutreten hätten. Die Vorschriften der §§ 73 ff. StGB beinhalteten eine Sonderregelung, wodurch ein einmaliger und ausschließender Ausgleich hinsichtlich der erlangten Tatvorteile bewirkt werden solle. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen das der Klägerin am 8. Juli 2004 zugestellte Urteil richtet sich ihre beim Landesarbeitsgericht am 30. Juli 2004 eingegangene Berufung, die sie am 8. September 2004 begründet hat.

Als Anspruchsgrundlage komme die Regelung des § 10 BAT in Betracht, dessen Rechtsgedanke hier analog heranzuziehen sei, da die Parteien im Arbeitsvertrag die Geltung der Regelungen des BAT nicht vereinbart hätten. Im übrigen bestehe der Herausgabeanspruch nach den Vorschriften der unechten Geschäftsführung. Der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Strafsachen, wonach Beamte und Angestellte des öffentlichen Dienstes mit der Annahme von Bestechungsgeldern kein fremdes, dem Dienstherrn zuzurechnendes Geschäft führten, könne nicht gefolgt werden; sie sei auch auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Der Beklagte hätte Kraft seiner Stellung die Schmiergelder im Rahmen einer von ihm festzusetzenden Kaufpreiserhöhung zugunsten seiner Arbeitgeberin vereinnahmen können und müssen.

Schließlich bestehe auch ein Schadensersatzanspruch aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung. Der Beklagte habe gewusst, dass die A. Hausverwaltung GmbH die Grundstücke auch zu einem Kaufpreis erworben hätte, der sich aus der Addierung mit dem Bestechungsgeld ergeben hätte. So komme es nicht darauf an, ob etwa ein höher bietender Bewerber für den Kauf der Grundstücke vorhanden gewesen sei.

Der Anspruch - auf welcher Grundlage auch immer - sei durch die Verfallanordnung nicht beseitigt worden, soweit er der Höhe nach darüber hinausgehe. Aus den Bestimmungen der §§ 73 ff. StGB ergebe sich dies nicht. Hinsichtlich dieses Anspruchsteils habe das Amtsgericht T. gerade von einer Verfallanordnung abgesehen. Damit stelle sich weder die Frage, ob eine rechtswidrige Verfallanordnung in die zivilrechtlichen Ansprüche eingreifen könne, noch das Problem des in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellten Grundsatzes der Vorrangigkeit der Verfallanordnung. Auch der der Regelung des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB zugrunde liegende Grundsatz, wonach der Täter nicht zweimal zahlen solle, stehe nicht entgegen, wobei sie - die Klägerin - nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gar nicht Verletzte im Sinne dieser Bestimmung sei.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 15. Juni 2004 - 93 Ca 29078/03 - abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie 50.000,00 EUR nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08. August 2003 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Es fehle die Anspruchsgrundlage; einem etwa doch bestehenden Anspruch stehe die Verfallanordnung entgegen.

Ein Schadensersatzanspruch aus dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung sei nicht gegeben; die Klägerin habe nicht substantiiert dargetan, dass ihr durch die Annahme der Gelder ein Schaden erwachsen sei. Auch die Staatsanwaltschaft habe es nicht vermocht, ihn wegen Untreue anzuklagen. Ein Anspruch aus unechter Geschäftsführung entfalle beim Beamten oder beim Angestellten des öffentlichen Dienstes ohnehin.

Soweit die Klägerin als Grundlage ihres geltend gemachten Anspruchs die Regelung des §10 BAT heranziehe, sei auf die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Strafsachen zu verweisen, wonach ein Anspruch des Dienstherrn auf Ablieferung der erlangten Schmiergelder nicht bestehe; die danach einschlägige Regelung des § 70 BBG gebe dafür nichts her. Der Dienstherr sei dadurch ausreichend geschützt, dass er im Falle eines Schadenseintritts bei gegebener Dienstpflichtverletzung einen eine Verfallanordnung sperrende Schadensersatzanspruch habe.

Im Übrigen stehe der Anspruch unter dem Vorbehalt, dass der Verfallanspruch des Staates nach § 73 StGB nicht zum Tragen komme. Damit trete die Sperrwirkung selbst dann ein, wenn ein Strafgericht keine Verfallanordnung ausgesprochen habe. Dessen ungeachtet habe aber hier das Amtsgericht T. auf den Verfall im Wege des Wertersatzes erkannt und dies dann auf den Wertersatz von 10.000,00 EUR beschränkt.

Da nach der strafrechtlichen Rechtsprechung die Klägerin gar nicht verletzt i. S. d. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB sei, könne das Strafgericht ohne Rücksicht auf deren Anspruch den Verfall der Forderung anordnen, wobei sie als Dritte nur im Falle des § 73 e Abs. 1 Satz 2 StGB in ihren Rechten nicht betroffen sei, die sich zum einen auf dingliche Rechte beziehe und sich zum anderen nicht auf den Verfall des Wertersatzes erstrecke.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in beiden Rechtszügen wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze sowie auf den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die gem. § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung hat die Klägerin form- und fristgerecht eingelegt und auch ordnungsgemäß und rechtzeitig begründet.

Das Rechtsmittel hat in der Sache auch Erfolg.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von 50.000,00 EUR zu. Dies ergibt sich schon aus dem Gesichtspunkt der Herausgabepflicht des erlangten Schmiergeldes; ob die Klägerin gegen den Beklagten diesen Anspruch auch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Verletzung von Dienstpflichten oder aufgrund der Bestimmungen zur unerlaubten Handlung hat, hat das Berufungsgericht nicht entscheiden müssen.

I.

Die Parteien haben in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht übereinstimmend klargestellt, dass auf ihr Arbeitsverhältnis die Bestimmungen des BAT keine Anwendung gefunden haben. Damit fällt die unmittelbare Anwendung der Vorschrift des § 10 BAT aus.

1.

Das Berufungsgericht hatte mithin zu prüfen, auf welcher rechtlichen Grundlage das auf Herausgabe des Erlangten gerichtete Zahlungsbegehren der Klägerin gerechtfertigt sein kann.

a)

Es besteht in der Rechtsprechung und auch im Schrifttum grundsätzliche Einigkeit darüber, dass ein Arbeitnehmer, der im unmittelbaren Zusammenhang mit der Wahrnehmung der ihm vom Arbeitgeber übertragenen Aufgaben von einem Dritten Schmiergelder annimmt, dem Arbeitgeber gegenüber einer Herausgabepflicht unterliegt (vgl. dazu BAG AP Nr. 1, 2 und 4 zu § 687 BGB; BGH NJW 01, 2476; BGH NJW 91, 1224; BGH NJW 63, 649; LAG Rheinland-Pfalz LAGE Nr. 1 zu § 687 BGB; LAG Köln LAGE Nr. 2 zu § 687 BGB; HWK-Thüsing BGB § 611 Rdnr. 366; Staudinger - Richardi BGB 12. Aufl. § 611 Rdnr. 419 und Staudinger - Wittmann BGB § 667 Rdnr. 9; Kasseler Handbuch/Künzl 2. Aufl. 2.1 Rdnr. 140; Palandt - Sprau BGB 64. Aufl. § 667 Rdnr. 3; Soergel - Kraft BGB 12. Aufl. § 611 Rdnr. 151; Erman - H. Ehmann BGB 11. Aufl. § 687 Rdnr. 24 und § 667 Rdnr. 17; Baumbach - Hefermehl UWG 18. Aufl. 1995 § 12 Rdnr. 25; zum Teil abweichend: MünchArbR - Blomeyer 3. Aufl. § 53 Rdnr. 111; Münchkomm - Seiler BGB 3. Aufl. § 667 Rdnr. 17). Das Bundesarbeitsgericht leitet den Anspruch aus den Vorschriften zur unechten (angemaßten) Geschäftsführung her (§§ 687 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 681 Satz 2, 667 BGB). Danach behandelt der Arbeitnehmer dadurch, dass er von einem Dritten für eine ihm nach dem Arbeitsvertrag gegenüber dem Arbeitgeber obliegende Tätigkeit eine Zuwendung erhält, gegen die Interessen des Arbeitgebers ein fremdes Geschäft als sein eigenes. Weiß der Arbeitnehmer, dass er zur Empfangnahme von Zuwendungen, die ihm von Dritten wegen seiner arbeitsvertraglichen Tätigkeit zufließen, nicht berechtigt ist, ist danach der Tatbestand des § 687 Abs. 2 BGB erfüllt (vgl. BAG aaO.). Der Bundesgerichtshof gelangt in Anwendung des § 667 BGB zum selben Ergebnis; danach hat der Geschäftsführer (Arbeitnehmer) alle Sondervorteile herauszugeben, die ihm von dritter Seite zugewandt worden sind und die eine Willensbildung zum Nachteil des Auftraggebers (Arbeitgebers) befürchten lassen (vgl. BGH NJW 01, 2476). Dabei ist unerheblich, dass die Zuwendung gerade nicht für den Auftraggeber (Arbeitgeber), sondern für den Geschäftsführer (Arbeitnehmer) bestimmt ist. Mithin führt die Heranziehung der unterschiedlichen Anspruchsgrundlagen im Ergebnis zu keiner abweichenden Rechtsfolge (vgl. Soergel -Beuthin, BGB § 667, Rdnr. 14).

Danach ist im Streitfall ein Herausgabeanspruch der Klägerin gegenüber dem Beklagten gegeben. Dem Beklagten oblag danach als Referent der Verkaufsabteilung des Direktorats Abwicklung der T., Interessenten für den Erwerb von Grundstücken von in Liquidation befindlichen Betrieben zu finden, wozu auch die hier bezeichneten Grundstücke gehörten. Im Zusammenwirken mit dem weiteren Mitarbeiter W. vermittelte er der A. Hausverwaltung GmbH den Erwerb dieser Grundstücke, wofür er in der Folgezeit über das Konto seiner Ehefrau als Honorar für (fingierte) Beratungsleistungen bezeichnete Zuwendungen bezog, die er zusammen mit seiner Ehefrau für sich vereinnahmte, obwohl er wusste, dass er zur Empfangnahme dieser Gelder, die die Klägerin zu Recht als Schmiergelder bezeichnet hat, aus keinem Grund heraus berechtigt war. Dieser Sachverhalt ist im Rechtsstreit gänzlich unbestritten geblieben und vom Amtsgericht T. in seinem rechtskräftigen Urteil vom 6. Mai 2003 auch festgestellt worden. Die Handlungsweise des Beklagten musste die Klägerin befürchten lassen, dass er sich zur Vermittlung der Grundstücke an die A. Hausverwaltung GmbH zu ihrem Nachteil entschieden hat.

b)

Der Herausgabeanspruch der Klägerin ist auch nicht etwa deshalb weggefallen, weil dem Beklagten nach seinem Vortrag von den erlangten 342.000,00 DM nur noch rund 10.000,00 EUR, die für verfallen erklärt worden sind, verblieben sind. Der Einwand der Entreicherung kommt im Rahmen der Herausgabepflicht nach § 667 BGB grundsätzlich nicht zum Zuge (vgl. Staudinger - Wittmann BGB § 667 Rdnr. 17; Palandt - Sprau BGB § 667 Rdnr. 9; Soergel - Beuthin BGB § 667 Rdnr. 16 und 18; Erman - H. Ehmann BGB § 667 Rdnr. 17; unklar: Münchkomm - Seiler BGB § 667 Rdnr, 5). Es können danach allein diejenigen Aufwendungen in Abzug gebracht werden, die zum Zwecke der ordnungsgemäßen Erfüllung des Auftrags angefallen sind (vgl. LAG Köln LAGE Nr. 2 zu § 687 BGB). Im Hinblick auf die vom Beklagten nach dem Urteil des Amtsgerichts T. im Strafverfahren vorgebrachte Einlassung, er habe die Gelder insoweit durch spekulative Aktiengeschäfte verbraucht, bietet der Vortrag des Beklagten keine Grundlage für die Annahme, er könne dadurch schuldbefreiend den Herausgabeanspruch abwehren.

Soweit der Bundesgerichtshof eine Herausgabepflicht dann verneint, wenn der Geschäftsführer das Erlangte dem Dritten wieder zurückgewährt hat, (vgl. BGH NJW 01, 2476), kann dies nicht auf die vorliegende Fallkonstellation übertragen werden. Verwendet der Arbeitnehmer die Schmiergelder durch Beteiligung an verlustreichen Aktiengeschäften mit der Folge, dass ihm der Vermögenswert nicht mehr erhalten geblieben ist, bleibt seine Herausgabepflicht bestehen. Der vom BGH herangezogene Gedanke, dass die Regelung nicht greift, wenn der Geschäftsführer der Belastung einer Doppelzahlung - Rückgewährung an denjenigen, der das Bestechungsgeld gewährt hat und Zahlung an den Geschäftsherrn - ausgesetzt ist, läuft im Streitfall ins Leere.

2.

Der Beklagte kann sich nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht darauf berufen, dass in seinem Fall im Ergebnis deswegen etwas anderes gilt, weil er die Schmiergelder in seiner Eigenschaft als Angestellter des öffentlichen Dienstes erhalten hat; davon bleibt seine Herausgabepflicht unberührt.

a)

Richtig ist, dass infolge der Nichtanwendbarkeit des § 10 BAT die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, worauf sich die Klägerin stützt, nicht ohne weiteres auf den vorliegenden Fall übertragen werden kann (vgl. BVerwG 2 C 6/01 vom 31. Januar 2002, NJW 02, 1968). Die Auffassung, wonach die danach gemäß den beamtenrechtlichen Bestimmungen gegebene Herausgabepflicht (insbesondere § 70 BBG) auch den Beklagten trifft, weil die Regelung des § 10 BAT zum selben Ergebnis führt, ist daher zu kurz gegriffen.

b)

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist der Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes, der also bei einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft angestellt ist, im Vergleich zum Arbeitnehmer, der bei einem privaten Arbeitgeber beschäftigt ist, "erst recht" zur Herausgabe des erlangten Schmiergeldes verpflichtet. Ist der Herausgabeanspruch - wie im Beamtenverhältnis - gesetzlich geregelt, bedarf es nicht der weitergehenden Prüfung, ob sich eine Anspruchsgrundlage (auch) aus den dem Arbeitsverhältnis zugrunde liegenden, allgemeinen Pflichten ergibt. Kommt es aber darauf wegen fehlender positiver normativer Regelung an, so ist festzustellen, dass der Angestellte des öffentlichen Dienstes kraft seiner Treuepflicht der Herausgabepflicht unterliegt. Nicht allein der Beamte, sondern auch der Mitarbeiter im öffentlichen Dienst ist dazu aufgrund seiner Treuepflicht und Pflicht zur uneigennützigen Erledigung der ihm übertragenen Aufgaben verpflichtet. Er darf jedweden rechtswidrig erlangten wirtschaftlichen Vorteil, der ihm von einem Dritten zugewandt werden soll, nicht annehmen. Daraus folgt auch für den Angestellten im öffentlichen Dienst das von der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung geforderte Behaltensverbot. Wenn die Rechtsprechung zur Herausgabepflicht von Schmiergeldern gegenüber privaten Arbeitgebern dem Grundsatz nach die aus der Schmiergeldzahlung erlangten Vorteile dem Arbeitgeber sichern und damit der Versuchung einer eigennützigen und unlauteren Wahrung fremder Interessen entgegentreten will (vgl. dazu Erman - H. Ehmann BGB § 667 Rdnr. 17), so hat dieser Grundsatz insbesondere auch im Arbeitsverhältnis des öffentlichen Dienstes Geltung zu beanspruchen.

Ist dem so, so erübrigt sich auch der Einwand des Beklagten, auch aus den beamtenrechtlichen Vorschriften ergebe sich keine Grundlage für einen Herausgabeanspruch (vgl. I 3 b der Berufungserwiderung).

c)

Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Strafsachen im Zusammenhang mit den Voraussetzungen einer Verfallanordnung nach den §§ 73 ff StGB kann der Beklagte für sich im Ergebnis nichts zu seinen Gunsten herleiten.

Danach kann unbeschadet der Regelung des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB eine Verfallanordnung in den Fällen einer Verurteilung nach den Vorschriften der §§ 332, 334 StGB ergehen, weil der Dienstherr des Beamten nicht Verletzter im Sinne dieser Vorschrift ist. Dies hängt nach Auffassung des Bundesgerichtshofs damit zusammen, dass Schutzgut der genannten Bestimmungen nicht die Vermögensinteressen der Anstellungskörperschaft, sondern das Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes ist. Nur dann, wenn der Bestechungslohn den Schaden eines Betrugs- oder Untreuedelikts ausmacht, der Betrugs- oder Untreueschaden spiegelbildlich mit dem Vermögenszuwachs korrespondiert, dem Arbeitgeber daher ein Schadensersatzanspruch gem. § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 263, 266 StGB zusteht, hat eine Verfallanordnung nach §§ 73 ff. StGB zu unterbleiben (es gilt der Grundsatz: der Täter soll nicht zweimal zahlen; vgl. BGH 5 StR 571/00 vom 6. Februar 2001, wistra 01, 295; anderer Meinung LG Bonn NJW - RR 03, 1502, das den Geschäftsherren als Verletzten i. S. d. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB auch im Rahmen des zivilrechtlichen Herausgabeanspruchs ansieht).

Der Bundesgerichtshof hat sich also mit dieser Rechtsprechung vornehmlich mit der Auslegung des Begriffs des Verletzten im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB befasst. Allerdings hat der Bundesgerichtshof dem hinzugefügt, dass dem Dienstherrn gegenüber dem Beamten kein Anspruch auf Herausgabe des Bestechungslohns zustehe, und dies offensichtlich auch auf die nicht beamteten Mitarbeiter des öffentlichen Dienstes übertragen (vgl. etwa BGH 3 StR 299/99 vom 8. September 1999, wistra 99, 464; BGH 5 StR 139/03 vom 5. Mai 2004, wistra 04, 391; BGH 2 StR 43/00 vom 12. Juli 2000, wistra 00, 379). Soweit dies den Herausgabeanspruch des öffentlichen Arbeitgebers im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses des öffentlichen Dienstes betrifft, vermag das Berufungsgericht dem nicht zu folgen. Es schließt sich vielmehr der verwaltungsgerichtlichen Recht-sprechung an, die mit der Maßgabe der Vorrangigkeit einer Verfallanordnung im Strafverfahren einen Anspruch auf Herausgabe des Schmiergeldes gegenüber dem öffentlich Bediensteten bejaht (vgl. BVerwG NJW 02, 1968; OVW Kobelnz DVBl 01,752; OVG Nordrhein-Westfalen 1 B 1526/01 vom 3. Juli 2002, NVwZ - RR 03,136). Es gibt überhaupt keinen einleuchtenden Grund dafür, aus dem auch für den Angestellten im öffentlichen Dienst im Rahmen seiner Treuepflicht geltenden Verbot der eigennützigen Aufgabenausführung keinen Herausgabeanspruch abzuleiten. Der Rechtsgedanke, der der zivilrechtlichen Rechtsprechung zum Herausgabeanspruch zugrunde liegt (vgl. Erman - H. Ehmann BGB § 667 Rdnr. 17), muss auch für den öffentlichen Dienst uneingeschränkte Geltung haben.

Der Hinweis des Bundesgerichtshofs, den Interessen des Dienstherrn sei durch die Bestimmungen zur Verfallanordnung im Strafverfahren Genüge getan, überzeugt als Argument gegen einen Herausgabeanspruch nicht, wie die Klägerin zu Recht vorträgt. Gerade der vorliegende Fall verdeutlicht dies. Das Amtsgericht T. hat von einer über den vom Beklagten im Strafverfahren als noch vorhandenen Vermögensteil angegebenen Betrag von 10.000,00 EUR weitergehenden Verfallanordnung abgesehen, weil es die Angaben des Beklagten für glaubhaft gehalten und darauf seine tatrichterliche Ermessensentscheidung gestützt hat, dass in diesem Fall die Verfallanordnung auf den noch vorhandenen Bestechungslohn zu beschränken ist. Zivilrechtlich kommt es aber - wie dargelegt - nicht darauf an, dass dem Beklagten der Bestechungslohn durch spekulative Aktiengeschäfte ersatzlos abhanden gekommen ist. Es ist daher nicht gerechtfertigt, eine Herausgabeverpflichtung des Angestellten im öffentlichen Dienst hinsichtlich des Schmiergeldes im Gegensatz zu den außerhalb des öffentlichen Dienstes geltenden Grundsätzen deswegen abzulehnen, weil die strafrechtlichen Vorschriften dafür sorgen, dass der durch die Schmiergeldannahme erlangte Vermögensvorteil, auch wenn er vom Angestellten dem Schmiergeldgeber nicht zurückgewährt worden ist, ihm nicht verbleibt. Dass die Regelungen zur Verfallanordnung dann zurücktreten, wenn der Dienstherr aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 263, 266 StGB die Erstattung des Schmiergeldes geltend machen kann, reicht nicht aus und stellt deswegen eine durch nichts zu rechtfertigende Benachteiligung des öffentlichen Arbeitgebers dar, weil - wie der Beklagte insoweit richtig vorträgt - die Darlegung und der Nachweis eines Schadens in der Person des Arbeitgebers im Falle der Schmiergeldannahme diesem auch unter Anwendung des Grundsatzes zum Beweis des ersten Anscheins (vgl. dazu Sächsisches LAG vom 19. September 1995 - 5 Sa 322/95, S. 20 unter Verweis auf BGH NJW 62, 1099; Ermann - H. Ehmann BGB § 667 Rdnr. 17 a.E.; anderer Meinung BVerW NJW 02, 1968) nicht immer möglich ist, da der Schaden nicht allein darin liegt, dass es zu einer Schmiergeldzahlung gekommen ist. Es ist mithin davon auszugehen, dass mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine Herausgabepflicht auch in Bezug auf denjenigen Arbeitnehmer besteht, der als Beschäftigter einer öffentlich rechtlichen Körperschaft Schmiergeldzahlungen erhalten hat.

3.

Der Streit der Parteien darüber, ob die Klägerin die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs, der das Bestehen der Klageforderung auch unter diesem Gesichtspunkt rechtfertigen könnte, dargetan hat, hat das Berufungsgericht dahingestellt bleiben lassen können. Insoweit kommen als Anspruchsgrundlage das Institut der positiven Vertragsverletzung (§ 276 BGB alter Fassung) und die Bestimmungen zur unerlaubten Handlung (§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 263, 266 StGB bzw. § 826 BGB) in Betracht. Es geht dabei vornehmlich um die Frage, ob der Klägerin durch die Gewährung der Schmiergelder kausal ein entsprechender Schaden erwachsen ist. Ob für die Behauptung der Klägerin, ohne die Zahlung des Bestechungslohns an den Beklagten hätte sie für den Verkauf der Grundstücke von der A. Hausverwaltung GmbH oder auch von einem sonstigen Bieter im Ergebnis einen um die Bestechungssumme erhöhten Kaufpreis erzielt, jedenfalls hinsichtlich der ersten Variante der Beweis des ersten Anscheins spricht (vgl. BGH NJW 62, 1099; Sächsisches LAG aaO; BVerwG aaO), hätte das Berufungsgericht nicht ohne nähere Sachverhaltsfeststellungen zu den Einzelheiten der den Schmiergeldzahlungen zugrunde liegenden Vorgänge entscheiden können. Da aber die Klage unter dem Gesichtspunkt der Herausgabepflicht des Erlangten voll begründet ist, hat für eine weitere Sachaufklärung zum Schadensersatzanspruch kein Anlass bestanden.

II.

Der Herausgabeanspruch der Klägerin ist entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts im angefochtenen Urteil und entgegen derjenigen des Beklagten nicht durch die Verfallanordnung des Amtsgerichts T. vom 6. Mai 2003 beseitigt worden.

1.

Richtig ist, dass nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung, der das Berufungsgericht im Ausgangspunkt folgt, der Herausgabeanspruch des Dienstherrn dann entfällt, wenn der Verfall des Erlangten angeordnet worden ist (vgl. BVerwG aaO; OVG Nordrhein-Westfalen aaO). Gerade weil das Strafgericht bei seiner Entscheidung über den Verfall des durch die Straftat Erlangten in Bestechungsfällen Ansprüche des öffentlichen Arbeitgebers nicht als vorrangig zu berücksichtigen hat, da dieser nicht Verletzter i. S. d. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB ist, muss unter Beachtung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach der Schutzzweck dieser Norm gebietet, dass eine Doppelinanspruchnahme des Angeklagten - des Arbeitnehmers - ausgeschlossen bleibt (vgl. BGH 5 StR 571/00 vom 6. Februar 2001, wistra 01,295), muss von einer Vorrangigkeit der Verfallanordnung ausgegangen werden. Der Verfall des Bestechungslohns begrenzt also den darauf gerichteten Herausgabeanspruch des Arbeitgebers.

2.

Eine Verfallanordnung ist im Falle des Beklagten jedoch allein im Umfang eines Teilbetrags ergangen. Das Amtsgericht T. hat zwar in Bezug auf den gesamten Bestechungslohn zunächst den Verfall bzw. den Verfall des Wertersatzes angeordnet. Diese Anordnung hat es sodann aber aus den in den Gründen genannten, sich aus § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB ergebenden Erwägungen auf einen Teilbetrag von 10.000,00 EUR (also damals 19.558,30 DM) beschränkt. Gemäß dem Wortlaut der Regelung des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB ist damit in Bezug auf den Wertersatz des über 10.000,00 EUR hinausgehenden Schmiergeldes eine Verfallanordnung unterblieben. Aus der Rechtskraft des erH Strafurteils folgt, dass in Bezug auf diejenigen Vorteile, die der Beklagte aufgrund des Delikts empfangen hat, dessent wegen er rechtskräftig verurteilt worden ist, keine weitere Verfallanordnung mehr ergehen kann. Damit steht seit dem Eintritt der Rechtskraft des Strafurteils fest, dass der Herausgabeanspruch der Klägerin hinsichtlich der hier im Streit stehenden Schmiergeldzahlungen nicht (mehr) mit der Vorrangigkeit einer Verfallanordnung belastet ist. Es droht dem Beklagten insoweit nicht mehr die Gefahr der Doppelinanspruchnahme (ein Rückzahlungsanspruch der A. Hausverwaltung GmbH scheitert an § 817 BGB). Die Klägerin hat damit in ihrem Schreiben vom 6. August 2003 zu Recht die Zahlung des über die Verfallanordnung hinausgehenden Betrags von 72.663,18 EUR gegen den Beklagten geltend gemacht.

3.

Der Auffassung, die Verfallanordnung nach §§ 73 ff. StGB beseitige den zivilrechtlichen Herausgabeanspruch des Arbeitgebers auch dann, wenn von ihr im Strafverfahren gem. § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB entweder ganz oder teilweise abgesehen worden ist, vermag sich das Berufungsgericht nicht anzuschließen. Eine solche Beschränkung zivilrechtlicher Ansprüche Dritter hätte einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung bedurft, wobei die Frage, ob ein solcher Eingriff zulässig wäre, dahingestellt bleiben kann. Das Berufungsgericht vermag nicht zu erkennen, dass der Gesetzgeber mit den Vorschriften der §§ 73 ff. StGB eine Ansprüche Dritter ausschließende Sonderregelung hat schaffen wollen. Eine solche Auslegung stünde nicht im Einklang mit dem Sinn und Zweck der Regelung der §§ 73 ff. StGB. Die Abschöpfung der aus der Straftat rechtswidrig erlangten Vorteile soll zum einen die Ansprüche des Tatopfers, des Verletzten i. S. d. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB, nicht berühren; zum anderen soll sie in keinem Fall zur Doppelbelastung des Täters führen. Ist keine solche Doppelbelastung zu befürchten, weil das Strafgericht aus den Gründen des §§ 73 c Abs. 1 StGB in strafrechtlicher Hinsicht von einer Verfallanordnung (teilweise) absieht, ist kein Grund dafür ersichtlich, weshalb damit auch über den Wegfall zivilrechtlicher Ansprüche Dritter hat entschieden sein sollen. Zivilrechtliche Ansprüche hängen grundsätzlich nicht davon ab, ob die Erfüllung durch den Schuldner für diesen eine unbillige Härte bedeuten würde (§ 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB). Das selbe gilt im Ergebnis für den Fall des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB; ob eine Entreicherung des Täters Ansprüche zu Fall bringt, regelt sich nicht nach dieser Vorschrift, sondern nach der Infrage kommenden zivilrechtlichen Anspruchsgrundlage. Über Letzteres wird vom Strafrichter nicht befunden.

Soweit aus den Gründen der Entscheidung des OVG Nordrhein-Westfalen vom 3. Juli 2002 - 1 B 1526/01 - (aaO), wonach der Herausgabeanspruch des Dienstherrn "von vornherein unter dem Vorbehalt steht, dass ein Verfallanspruch nicht zum Tragen kommt", eine entgegenstehende Auffassung herauszulesen wäre, könnte dem das Berufungsgericht aus den dargestellten Gründen nicht folgen.

III.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus den Bestimmungen zum Schuldnerverzug. Dabei hat das Berufungsgericht das im Berufungsantrag angegebene Zinsdatum, das geringfügig von dem im ursprünglichen Klageantrag abweicht, im Hinblick darauf unberücksichtigt gelassen, dass die Klägerin dies nicht begründet hat, und ist daher von einer irrtümlichen Angabe ausgegangen.

Die Revision war für den Beklagten wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (§ 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG).

Ende der Entscheidung