Judicialis Rechtsprechung

1. Vereinbart eine bislang als Sekretärin beschäftigt gewesene Arbeitnehmerin mit ihrem Bruder als dem Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin ihres Arbeitgebers, dass sie die Pflege der gemeinsamen Mutter übernehmen und ihr Anstellungsverhältnis drei Monate nach deren Tod enden soll, so handelt es sich dabei trotz fehlender Weisungsgebundenheit bei der Pflegetätigkeit weiterhin um ein Arbeitsverhältnis, nunmehr kraft Vereinbarung.

2. Mangels entsprechenden Vorbehalts kann ein auf das Ableben des Pfleglings zweckbefristetes Arbeitsverhältnis nicht vorzeitig ordentlich gekündigt werden (§15 Abs. 3 TzBfG).

3. Die Übertragung einer betriebsfremden Aufgabe, die anders als etwa Reinigung, Bewachung oder Kantine nicht einmal zu den sog. Peripherietätigkeiten gehört, schafft keinen Betriebsteil, der von einem Betriebsübergang i.S.d. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB nicht erfasst würde.

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Landesarbeitsgericht Berlin Im Namen des Volkes Urteil

6 Sa 300/03

Verkündet am 23.05.2003

In dem Rechtsstreit

pp

hat das Landesarbeitsgericht Berlin, Kammer 6, auf die mündliche Verhandlung vom 23.05.2003 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Corts sowie die ehrenamtlichen Richter Ostrop und Mohr

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 28.11.2002 - 25 Ca 19226/02 und 26291/02 - wird zurückgewiesen, ihre Widerklage abgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Berufungsinstanz zu tragen.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob das im Jahre 1984 begründete Arbeitsverhältnis der Klägerin zur F.W. G. Spedition GmbH & Co. KG aufgrund Veräußerung des Betriebs durch den Insolvenzverwalter zur Beklagten fortbesteht und ob es durch eine am 30. August 2002 zugegangene Kündigung der Beklagten vom 30. April 2002 aufgelöst wurde, sowie über Vergütungsansprüche der Klägerin für die Zeit von Mai bis November 2002 und eine Kaufpreisforderung der Beklagten.

Das Arbeitsgericht Berlin hat der Klage bis auf einen kleinen Teil der Zinsforderung stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, das Arbeitsverhältnis der Klägerin habe dadurch, dass sich die Klägerin aufgrund einer auf den 16. Dezember 1998 datierten Vereinbarung nur noch der Pflege ihrer Mutter gewidmet habe, keine Änderung in ein freies Dienstverhältnis erfahren. Dieses Arbeitsverhältnis sei im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte übergegangen, weil keine hinreichenden Anhaltspunkte beständen, dass die Beklagte nur einen Teilbetrieb übernommen habe. Die ausgesprochene Kündigung sei zumindest sozialwidrig, weil die Beklagte dafür keinen Grund vorgetragen habe. Aus dem fortbestehenden Arbeitsverhältnis ergebe sich der erhobene Anspruch der Klägerin auf Zahlung des vereinbarten Gehalts nebst vermögenswirksamen Leistungen.

Die Widerklage der Beklagten hat das Arbeitsgericht mit der Begründung abgewiesen, dass die Klägerin die Widerklageforderung auf Zahlung des Kaufpreises für einen Pkw durch Aufrechnung mit ihrem Anspruch auf das Gehalt für Juni 2002 zum Erlöschen gebracht habe.

Gegen dieses ihr am 14. Januar 2003 zugestellte Urteil richtet sich die am 13. Februar 2003 eingelegte und am 5. März 2003 begründete Berufung der Beklagten. Sie ist der Ansicht, es habe zur Zeit des Betriebsübergangs schon kein Arbeitsverhältnis der Klägerin mehr bestanden, sondern nur noch ein freies Dienstverhältnis im Bereich der Altenpflege, weil die Klägerin nach ihrer eigenen Darstellung an keine Weisungen mehr gebunden gewesen sei. Außerdem sei die Klägerin nicht mehr in dem von ihr übernommenen Bereich tätig gewesen. Im Übrigen habe die Klägerin ihren Bruder als den Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin um die ausgesprochene Kündigung gebeten und noch im Kammertermin vor dem ArbG erklärt, dass sie bei ihr gar nicht arbeiten wolle und dass sie ihr Arbeitsverhältnis von sich aus kündigen werde. Schließlich fehle jeglicher Vortrag der Klägerin zu von ihr erbrachten Pflegeleistungen oder zu einem entsprechenden Angebot.

Mit ihrer Widerklage verlangt die Beklagte nunmehr über ihre Kaufpreisforderung hinaus Rückzahlung der an die Klägerin bzw. deren Krankenkasse zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geleisteten Beträge.

Die Beklagte beantragt,

1. die Klage unter Änderung des angefochtenen Urteils abzuweisen,

2. die Klägerin zu verurteilen, an sie 17.995,39 EUR nebst 5 % Zinsen p.a. über dem Basiszinssatz auf 1.740,-- EUR seit dem 14.6.2002 sowie nebst 8 % p.a. über dem Basiszinssatz auf 4.000,-- EUR seit dem 3.1.2003 auf jeweils 3.000,-- EUR seit dem 20.1., 20.2. und 20.3. 03 und auf 3.255,39 EUR seit dem 20. 4. 2003 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

und die erweiterte Widerklage abzuweisen.

Sie tritt den Angriffen der Beklagten entgegen und behauptet, im Kammertermin der Vorinstanz lediglich erklärt zu haben, sie brauche aufgrund der getroffenen Vereinbarung nicht mehr im Büro zu arbeiten.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Akte des Arbeitsgerichts Berlin 25 Ca 33323/99 ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:

1. Die Berufung ist unbegründet.

1.1 Zwischen den Parteien besteht ein Arbeitsverhältnis, das nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 30. April 2002 aufgelöst worden ist.

1.1.1 Die Beklagte ist gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB aufgrund Betriebsübergangs in ein zu dieser Zeit bestehendes Arbeitsverhältnis der Klägerin zur F.W. G. Spedition GmbH & Co. KG mit Wirkung zum 1. Mai 2002 eingetreten.

1.1.1.1 Das im Jahre 1984 begründete Arbeitsverhältnis der Klägerin ist durch die Vereinbarung vom 16. Dezember 1998 nicht in ein sog. freies Dienstverhältnis umgewandelt worden. Allerdings hätte es an dem für ein Arbeitsverhältnis konstituierenden Merkmal der Leistung fremdbestimmter Dienste gefehlt, wenn die Klägerin nicht nur bei ihrer Pflegetätigkeit keinen Weisungen unterlegen wäre, wie die Beklagte unwidersprochen behauptet hat, sondern sie darüber hinaus aufgrund ergänzender mündlicher Absprache auch nicht mehr zur Leistung einer Bürotätigkeit hätte herangezogen werden können. Dies konnte indessen dahinstehen, weil das Rechtsverhältnis der Klägerin nach übereinstimmendem Willen beider Seiten hatte als Arbeitsverhältnis fortgeführt werden sollen, wie die weitere lohnsteuer- und sozialversicherungsrechtliche Behandlung und die Kündigung vom 19. November 1999 zeigen. Dementsprechend hatte die Vereinbarung vom 16. Dezember 1998 auch lediglich eine auflösende Bedingung für das Anstellungsverhältnis der Klägerin nebst einer 10 %-igen Erhöhung ihres Bruttogehalts vorgesehen, ohne eine Statusänderung vorzunehmen, obwohl die Klägerin bereits seit dem 17. Juni 1996 die Pflege der Mutter übernommen hatte, wie dem Urteil im Vorprozess zu entnehmen war.

Soll ein Arbeitsverhältnis in das Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters umgewandelt werden, muss dies unzweideutig vereinbart werden (BAG Urteil vom 12.9.1996 - 5 AZR 1066/94 - BAGE 84, 105 = AP BGB § 611 Freier Mitarbeiter Nr. 1 zu II 2 der Gründe). Auch ist es rechtlich ohne weiteres möglich, ein weisungsfreies Dienstverhältnis als Arbeitsverhältnis zu führen, wenn dies, wie vorliegend, dem Parteiwillen entspricht (BAG, Urteil vom 24.6.1992 - 5 AZR 384/91 - AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 61 zu II 2b, bb der Gründe).

1.1.1.2 Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist aufgrund Betriebsübergangs gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte übergegangen.

Soweit die Beklagte vorgebracht hat, sie habe lediglich das bewegliche Anlagevermögen im Rahmen des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der früheren Arbeitgeberin der Klägerin erworben, ließ dies bereits nicht erkennen, dass mit dem Insolvenzverwalter nur der Erwerb eines Betriebsteils vereinbart war. Dagegen sprach dessen Unterrichtung der Klägerin über ihr Widerspruchsrecht mit Schreiben vom 3. Mai 2002 (Ablichtung Bl. 17 d.A.) ebenso wie das Angebot eines Anstellungsvertrages durch die Beklagte vom 2. Mai 2002 (Bl.19 f d.A.), mit dem "die arbeitsrechtlichen Vereinbarungen mit der F. W. G. Spedition GmbH & Co. KG mit Ausnahme evtl. noch offener Lohn- und Gehaltsforderungen fortgesetzt" werden sollten.

Davon abgesehen, erfüllte der Einsatz der Klägerin mit Pflegetätigkeit nicht die Voraussetzungen für einen Betriebsteil im Sinne einer organisatorisch bis zu einem gewissen Grad verselbständigten Einheit. Vielmehr handelte es sich bloß um die Übertragung einer betriebsfremden Aufgabe, die, anders etwa als Reinigung, Bewachung oder Kantine, nicht einmal zu den sog. Peripherietätigkeiten gehörte.

1.1.2 Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist durch die mit Schreiben vom 30. April 2002 erklärte ordentliche Kündigung der Beklagten nicht aufgelöst worden.

1.1.2.1 Dies ergab sich bereits daraus, dass aufgrund der vereinbarten Zweckbefristung, wonach das Arbeitsverhältnis ohne weitere Kündigung (erst) drei Monate nach dem Tod der Mutter der Klägerin enden soll, die ordentliche Kündbarkeit mangels eines gegenteiligen Vorbehalts ausgeschlossen war (§ 15 Abs. 3 TzBfG). Im Übrigen hat die Beklagte auch nicht dargelegt, weshalb die Kündigung aus dringenden betrieblichen Gründen sozial gerechtfertigt gewesen sein soll (§ 1 Abs. 2 Satz 1 Alt. 3 KSchG).

1.1.2.2 Die Klägerin war nicht nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB gehindert, sich auf die Unwirksamkeit der Kündigung vom 30. April 2002 zu berufen.

Die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe um diese Kündigung gebeten, war weder zeitlich noch situativ hinreichend substantiiert, weshalb die beantragte Vernehmung der Klägerin als Partei nicht in Betracht kam. Dagegen, dass der Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten die Klägerin tatsächlich in diesem Sinne verstanden hatte, sprach auch, dass er sich mit der Übersendung des Kündigungsschreibens vier Monate Zeit gelassen hat.

Der Behauptung, sie habe im Kammertermin der Vorinstanz darauf hingewiesen, bei der Beklagten gar nicht arbeiten zu wollen, ist die Klägerin unter Beweisantritt mit dem Hinweis entgegen getreten, lediglich erklärt zu haben, sie brauche aufgrund der Vereinbarung mit ihrem Bruder als dem Geschäftsführer nicht mehr im Büro zu arbeiten.

1.2 Die Klägerin hat einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf die vereinbarte Vergütung einschließlich vermögenswirksamer Leistungen für die Monate Mai bis November 2002 in der ausgeurteilten Höhe.

1.2.1 Dieser Anspruch ist nicht gemäß §§ 323 Abs. 1 Hs. 2, 325 Abs. 1 Satz 3, 472 Abs. 1 BGB aF, Art. 229 § 5 EGBGB wegen Nichterbringung der geschuldeten Dienstleistung erloschen. Angesichts dessen, dass die Pflege der Mutter von niemand anderem übernommen worden ist, wäre es Sache der Beklagten gewesen darzulegen, inwieweit die Klägerin ihre Aufgabe vernachlässigt haben soll.

1.2.2 Sollte dagegen die Mutter gar nicht mehr pflegebedürftig gewesen sein, wie der Geschäftsführer im Verhandlungstermin vorgebracht hat, hätte die Klägerin ihren Vergütungsanspruch gleichwohl gemäß § 324 Abs. 1 Satz 1 BGB aF behalten. Die Unmöglichkeit einer Pflegeleistung wäre nämlich von der Beklagten zu vertreten gewesen, weil es zum Wirtschaftsrisiko des Arbeitgebers gehört, die Arbeitskraft seines Arbeitnehmers vertragsgemäß einsetzen zu können (vgl. BAG, Urteil vom 10.8.1977 - 5 AZR 394/76 - AP ZPO § 81 Nr. 2 zu I 4 der Gründe).

1.3 Die bereits erstinstanzlich verfolgte Widerklageforderung auf Zahlung eines Kaufpreises von 1.740,-- EUR ist unbegründet, weil diese Forderung durch die Aufrechnung der Klägerin mit ihrer Gehaltsforderung für Juni 2002 erloschen ist (§§ 387, 389 BGB).

2. Die zulässigerweise gemäß § 717 Abs. 2 Satz 2 ZPO, §§ 62 Abs. 2 Satz 1, 64 Abs. 7 ArbGG vorgenommene Erweiterung der Widerklage hinsichtlich der zur Abwendung der Zwangsvollstreckung an bzw. für die Klägerin geleisteten Beträge war abzuweisen, weil das angefochtene Urteil gerade nicht geändert worden ist.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG für eine Zulassung der Revision waren nicht erfüllt.

Ende der Entscheidung