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Beginn der Entscheidung

Gericht: Landesarbeitsgericht Berlin
Beschluss verkündet am 26.09.2003
Aktenzeichen: 6 TaBV 609/03
Rechtsgebiete: BetrVG


Vorschriften:

BetrVG § 2 Abs. 1
BetrVG § 93
BetrVG § 99 Abs. 2 Nr. 1
BetrVG § 99 Abs. 2 Nr. 5
1. Pflegt der Arbeitgeber bestimmte gehobene Stellen stets im Betrieb auszuschreiben, entspricht seine Berufung auf das Fehlen eines ausdrücklichen Verlangens des Betriebsrats nicht dem Gebot vertrauensvoller Zusammenarbeit.

2. Die Ausschreibung einer dauerhaft zu besetzenden Stelle wird nicht dadurch verbraucht, dass für alle Beteiligten erkennbar ein externer Bewerber für lediglich drei Monate zur Überbrückung eingestellt wird.

3. Eine unterbliebene oder fehlerhafte Stellenausschreibung kann bis zum Schluss der Beschwerdeinstanz nachgeholt werden, solange die Einstellung bisher nur als vorläufige Maßnahme vollzogen worden ist.


Landesarbeitsgericht Berlin Im Namen des Volkes Beschluss

6 TaBV 609/03 6 TaBV 633/03

In dem Beschlussverfahren

hat das Landesarbeitsgericht Berlin, Kammer 6, durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Corts sowie die ehrenamtlichen Richter Koitzsch und Feiertag

am 26.09.2003 beschlossen:

Tenor:

1. Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 25. Oktober 2002 - 74 BV 8463/02 - wird als unzulässig verworfen.

2. Auf die Beschwerde der Arbeitgeberin werden der Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 25.Oktober 2002 - 74 BV 8463/02 - teilweise geändert und die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung der Mitarbeiterin S. L. als Saalchefin ersetzt.

3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe:

1. Die Arbeitgeberin begehrt Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung einer externen Bewerberin als Saalchefin sowie Feststellung, dass die vorläufige Durchführung dieser Maßnahme dringend erforderlich war.

Entsprechend der bisherigen Praxis bei der Besetzung solcher Stellen schrieb die Arbeitgeberin zunächst unter dem 12. April 2001 zwei Positionen "im Bereich Saalchef" aus (Abl. Bl. 128 d.A.), auf die sich drei ihrer Mitarbeiter bewarben. Eine erneute Bewerbung ging auf die im Anforderungsprofil leicht modifizierte Ausschreibung der "Position des Saalchefs" Anfang November 2001 (Abl. Bl. 124 d.A.) hin ein; diese Ausschreibung hing bis Mitte Dezember 2001 im Betrieb aus. Da die Arbeitgeberin keinen der Bewerber für geeignet erachtete, ersucht sie den Betriebsrat mit Schreiben vom 17. Dezember 2001 (Abl. Bl. 9 f d.A. 26 BV 36774/01) um Zustimmung zur Einstellung eines auswärtigen Bewerbers für die Dauer von drei Monaten, die sie nach dessen Weigerung als vorläufige Maßnahme ab dem 1. Januar 2002 vollzog. Das deshalb eingeleitete Beschlussverfahren wurde nach Beendigung dieser Maßnahme von beiden Parteien in der Hauptsache für erledigt erklärt und dementsprechend eingestellt.

Mit Schreiben vom 6. März 2002 (Abl. Bl. 13 d.A.) bat die Arbeitgeberin den Betriebsrat um Zustimmung zur unbefristeten Einstellung einer nunmehr hervorgetretenen externen Bewerberin zum 1. April 2002, und zwar unter Vorlage auch der Bewerbungsunterlagen der bisherigen drei internen Bewerber. Dem widersprach der Betriebsrat mit Schreiben vom 10. März 2002 (Abl. Bl. 15 f d.A.) u.a. mit der Begründung, es sei eine innerbetriebliche Ausschreibung unterblieben und mit der Bewerberin sei entgegen dem Haustarifvertrag keine Probezeit vereinbart worden.

Nach Einleitung des vorliegenden Verfahrens schrieb die Arbeitgeberin am 11. Juli 2002 die "Position des Saalchefs" erneut aus (Abl. Bl. 134 d.A.). Zwischen den diesmal insgesamt sechs Bewerbern entschied sie sich erneut für die bereits vorläufig eingestellte externe Bewerberin. Ihrem entsprechenden Antrag vom 12. August 2002 zur unbefristeten Einstellung ab 1. September 2002 versagte der Betriebsrat erneut seine Zustimmung mit Schreiben vom 20. August 2002 (Abl. Bl. 145 f d.A.), woraufhin die Arbeitgeberin ein weiteres Zustimmungsersetzungs- und Feststellungsverfahren beim Arbeitsgericht Berlin anhängig machte, das derzeit von den Beteiligten nicht betrieben wird.

Das Arbeitsgericht Berlin hat den vorliegenden Ersetzungsantrag zurückgewiesen, zugleich aber festgestellt, dass die Einstellung der externen Bewerberin aus sachlichen Gründen zum 1. April 2002 dringend erforderlich gewesen sei. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Arbeitgeberin habe gegen den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen, indem sie mit der externen Bewerberin entgegen § 5 Abs. 2 ihres Rahmentarifvertrags keine Probezeit von sechs Monaten vereinbart habe. Daneben habe sich für den Betriebsrat ein Zustimmungsverweigerungsrecht daraus ergeben, dass die Arbeitgeberin die zu besetzende Stelle nicht erneut ausgeschrieben habe. Die Ausschreibung von November 2001 sei durch die befristete Einstellung ab 1. Januar 2002 verbraucht gewesen. Die Ausschreibung aus Juli 2002 habe den Mangel des Einstellungsverfahrens nicht geheilt. Dagegen sei die vorläufige Einstellung aus sachlichen Gründen dringend erforderlich gewesen.

Gegen diesen beiden Beteiligten am 27. Februar 2003 zugestellten Beschluss wendet sich der Betriebsrat mit seiner am 25. März 2003 eingelegten Beschwerde, die er mit einem ans Arbeitsgericht Berlin gerichteten, am 29. April 2002 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom Vortag begründet hat.

Der Betriebsrat beantragt,

1. unter teilweise Änderung des angefochtenen Beschlusses den Feststellungsantrag der Arbeitgeberin abzuweisen und

2. die Beschwerde der Arbeitgeberin zurückzuweisen.

Die Arbeitgeberin beantragt,

1. unter teilweiser Änderung des angefochtenen Beschlusses die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung der Mitarbeiterin S. L. als Saalchefin zu ersetzen und

2. die Beschwerde des Betriebsrats zurückzuweisen.

Sie hat am 27. März 2003 Beschwerde eingelegt und diese am 5. Mai 2003 nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum Vortag, einem Sonntag, begründet. Die Arbeitgeberin tritt dem angefochtenen Beschluss mit Rechtsausführungen entgegen und verweist darauf, dass der Betriebsrat erstmals mit Schreiben vom 10. Februar 2003 (Abl. Bl. 135 d.A.) ein allgemeines Ausschreibungsverlangen gestellt habe. In der Vergangenheit habe sie bei personellen Engpässen Croupiers und Pagen wiederholt ohne Stellenausschreibung eingestellt.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Beschlusses und die in der Beschwerdeinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Akten des Arbeitsgerichts Berlin 26 BV 36774/01 und 81 BV 23602/02 sind Gegenstand der mündlichen Erörterungen gewesen.

2. Während die Beschwerde des Betriebsrats gemäß § 89 Abs. 3 Satz 1 ArbGG zu verwerfen war, ist die Beschwerde der Arbeitgeberin begründet.

2.1 Die Beschwerde des Betriebsrats ist unzulässig, weil sie nicht innerhalb der zweimonatigen Begründungsfrist ab Zustellung des angefochtenen Beschlusses begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, 87 Abs. 2 Satz 1 ArbGG).

Da der Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin am 27. Februar 2003 zugestellt worden ist, lief die Begründungsfrist gemäß §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB, § 222 Abs. 1 u. 2 ZPO, §§ 64 Abs. 6 Satz 1, 87 Abs. 2 Satz 1 ArbGG am 28. April 2003 ab, weil der 27. April 2003 auf einen Sonntag fiel. Die ans Arbeitsgericht Berlin gerichtete, mit dem zweitinstanzlichen Aktenzeichen versehene, aber nicht als solche bezeichnete Beschwerdebegründung vom 28. April 2003 ist an diesem Tag über die Gemeinsame Briefannahmestelle der Gerichte für Arbeitssachen Berlin bei diesem eingegangen und ohne zögerliche Behandlung am folgenden Tag ans Landesarbeitsgericht weitergeleitet worden. In einem solchen Fall ist von einer Versäumung der Begründungsfrist auszugehen (BAG, Urteil vom 29.8.2001 - 4 AZR 388/00 - AP ArbGG 1979 § 66 Nr. 24 zu II 1b und 2b der Gründe).

2.2 Die innerhalb der verlängerten Begründungsfrist gemäß § 89 Abs. 2 Satz 2 ArbGG ordnungsgemäß begründete Beschwerde der Arbeitgeberin ist auch in der Sache begründet.

Die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung der externen Bewerberin als Saalchefin war gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG zu ersetzen, weil dem Betriebsrat kein Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 BetrVG zustand.

2.2.1 Ein Zustimmungsverweigerungsgrund gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG lag nicht vor. Es schien bereits zweifelhaft, ob § 5 Nr. 2 RTV, wonach die Probezeit bei Einstellungen sechs Monate beträgt, überhaupt die Vereinbarung einer für die Dauer der Kündigungsfrist bedeutsamen Probezeit vorschreibt und nicht bloß deren zeitliche Begrenzung zum Schutz neu eingestellter Arbeitnehmer enthält. Jedenfalls verstößt durch das Absehen von einer Probezeitvereinbarung im Arbeitsvertrag der externen Bewerberin deren Einstellung als solche nicht gegen die in § 75 Abs. 1 Satz 1 BetrVG normierte Pflicht zur Gleichbehandlung aller im Betrieb tätigen Arbeitnehmer. Der Betriebsrat kann seine Zustimmung wegen Verstoßes gegen eine Norm i.S.d. § 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG nur dann verweigern, wenn nach deren Zweck die geplante Einstellung ganz unterbleiben muss (BAG, Beschluss vom 28.6.1994 - 1 ABR 59/93 - AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 4 zu B II 1 der Gründe).

2.2.2 Der Betriebsrat konnte seine Zustimmung auch nicht gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG mit der Begründung verweigern, eine nach § 99 BetrVG erforderliche Ausschreibung im Betrieb sei unterblieben.

2.2.2.1 Allerdings war die Ausschreibung von Arbeitsplätzen für Saalchefs erforderlich.

2.2.2.1.1 Nach § 93 BetrVG kann der Betriebsrat verlangen, zu besetzende Arbeitsplätze allgemein oder für bestimmte Arten von Tätigkeiten vor ihrer Besetzung im Betrieb auszuschreiben. Es handelt sich dabei um einen sog. verhaltenen Anspruch, dessen Erfüllbarkeit von seiner Geltendmachung abhängt (vgl. Staudinger/Bittner, BGB, Neubearbeitung 2001, § 271 R 24).

2.2.2.1.2 Dass der Betriebsrat erstmals mit Schreiben vom 10. Februar 2003 ein allgemeines Ausschreibungsverlangen gestellt hat, war unschädlich. Nachdem die Arbeitgeberin in der Vergangenheit zumindest Stellen für Saalchefs vor deren Besetzung stets ausgeschrieben hatte, war es mit dem Gebot vertrauensvoller Zusammenarbeit gemäß § 2 Abs. 1 BetrVG nicht vereinbar, dass sie sich nunmehr auf das durch ihre Praxis veranlasste Fehlen eines entsprechenden Verlangens des Betriebsrats berufen wollte.

2.2.2.2 Es konnte dahinstehen, ob nicht bereits die Ausschreibung von November 2001 als Grundlage für die beabsichtigte Stellenbesetzung ausreichte. Gegen einen "Verbrauch" dieser Ausschreibung durch die befristete Einstellung eines externen Bewerbers sprach, dass schon zur damaligen Zeit neben der ausgeschriebenen Stelle eine weitere Stelle aufgrund dauerhafter Erkrankung eines Saalchefs nicht besetzt war und dass die Arbeitgeberin in ihrem Zustimmungsantrag vom 17. Dezember 2001 darauf hingewiesen hat, dass beide Ausschreibungen aus diesem Jahr zu keiner Besetzung der Position geführt hätten. Dementsprechend hat auch der Betriebsrat in seiner Beschwerdeerwiderung eingeräumt, für alle Beteiligten sei klar gewesen, dass der auswärtige Bewerber nur vorübergehend die zu besetzende Stelle habe einnehmen sollen. Dass zeitgleich mit dem Zustimmungsantrag der Aushang der Ausschreibung beendet worden ist, stände der Annahme ihrer Fortgeltung nicht zwingend entgegen.

2.2.2.3 Jedenfalls ist ein etwaiger Ausschreibungsmangel durch die weitere Ausschreibung vom 11. Juli 2002 geheilt worden.

2.2.2.3.1 Da die vakante Stelle eines Saalchefs bislang noch nicht (endgültig) besetzt worden ist, sondern die Arbeitgeberin die externe Bewerberin lediglich gemäß § 100 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vorläufig als Saalchefin beschäftigt, kann diese Stelle auch noch als zu besetzender Arbeitsplatz gemäß § 93 BetrVG ausgeschrieben werden. Dies hat nicht nur dann zu gelten, wenn eine vorherige Ausschreibung nicht möglich war (für diesen Fall DKK/Kittner, BetrVG, 8. Aufl., 2002, § 99 R 200; vgl. auch GK/Kraft, BetrVG, 6. Aufl., 1998, § 99 R 148), sondern auch, wenn eine an sich mögliche Ausschreibung unterblieben ist oder fehlerhaft durchgeführt worden ist (Richardi/Thüsing, BetrVG 8. Aufl., 2002, § 99 R 237; MünchArbR/Matthes, 2. Aufl., 2000, § 352 R 85).

Verweigert der Betriebsrat (erneut) seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber im bereits anhängigen Beschlussverfahren bis zu dessen Abschluss in den Tatsacheninstanzen geltend machen, dem Ausschreibungsverlangen jedenfalls nunmehr Genüge getan zu haben. Auf die Einleitung eines neuen Verfahrens braucht er sich nicht verweisen zu lassen; diesem stände vielmehr der Einwand der Rechtshängigkeit entsprechend § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO entgegen, weil es um die nämliche personelle Maßnahme geht. Es verhält sich ähnlich dem Fall, dass der Arbeitgeber erst im Zustimmungsersetzungsverfahren die ordnungsgemäße Unterrichtung des Betriebsrats über die beabsichtigte personelle Maßnahme nachholt (dazu BAG, Beschluss vom 20.12.1988 - 1 ABR 68/87 - BAGE 60, 330 = AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 62 zu B I 1d der Gründe).

Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kommt einer solchen "nachträglichen" Ausschreibung auch keine bloße Alibifunktion zu. Wie der vorliegende Fall gezeigt hat, sind trotz der vorläufigen Stellenbesetzung auf die Ausschreibung vom 11. Juli 2002 sogar fünf Bewerbungen aus dem Kreis der Beschäftigten eingegangen.

2.2.2.3.2 Die Ausschreibung vom 11. Juli 2002 war entgegen der Ansicht des Betriebsrats nicht deshalb unzureichend, weil die Aushangfrist lediglich drei Wochen und 2 Tage betragen hat und dadurch ein früherer Bewerber urlaubsbedingt an einer erneuten Bewerbung gehindert gewesen sein soll. Zum Einen entsprach es nicht dem Gebot vertrauensvoller Zusammenarbeit gemäß § 2 Abs. 1 BetrVG, dass der Betriebsrat seine Zustimmungsverweigerung darauf stützen wollte, nachdem er entsprechende Aushangfristen früher nie beanstandet hatte. Des Weiteren hat die Arbeitgeberin ihren Zustimmungsantrag erst zehn Tage nach Ablauf der Aushangfrist an den Betriebsrat gerichtet, was dem urlaubsabwesenden Mitarbeiter noch hinreichend Gelegenheit gab, seine Bewerbung ausdrücklich aufrecht zu erhalten. Der Ablauf der Aushangfrist hindert den Arbeitgeber nicht, noch nachträglich eingehende Bewerbungen zu berücksichtigen (BAG, Beschluss vom 18.11.1980 - 1 ABR 67/78 - AP BetrVG 1972 § 93 Nr. 1 B II der Gründe).

2.2.3. Soweit der Betriebsrat seine Zustimmungsverweigerung im Schreiben vom 20. August 2002 darauf gestützt hat, nicht ordnungsgemäß in die Personalplanung einbezogen worden zu sein, konnte sich dies nicht gegen die personelle Einzelmaßnahme als solche richten.

2.2.4 Auf die weiteren Verweigerungsgründe der Vorlage unvollständiger Bewerbungsunterlagen der externen Bewerberin und deren deshalb in Frage gestellten Qualifikation ist die Arbeitgeberin unter Bezugnahme auf das Bewerbungsschreiben, zwei Zeugnisse und diverse Lehrgangsbescheinigungen in ihrer auch zum Gegenstand des hiesigen Verfahrens gemachten Antragsbegründung aus dem Verfahren 81 BV 23602/02 im Einzelnen eingegangen, ohne dass der Betriebsrat dem entgegengetreten ist.

2.2.5 Schließlich war auch nicht erkennbar, dass durch die Einstellung der externen Bewerberin im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer Nachteile zu erleiden drohen. Da der Stellenplan eine entsprechende Stelle vorsieht, kann ihre Besetzung keinen Verstoß gegen das Gebot der Troncwirtschaftlichkeit bedeuten, zumal im Falle einer Beförderung die dadurch freiwerdende Stelle ebenfalls wiederbesetzt werden müsste. Soweit der Verlust von Aufstiegschancen tatsächlich zu einer Beeinträchtigung des Serviceverhaltens und damit zu einer Verringerung des Tronc führen sollte, wäre die damit verbundene Einkommenseinbuße aller Beschäftigten nicht mehr der Einstellung selbst zurechenbar, sondern beruhte auf einem Fehlverhalten als Reaktion auf enttäuschte Erwartungen.

2.3 Einer Kostenentscheidung bedurfte es nicht, weil im Beschlussverfahren gemäß § 12 Abs. 5 ArbGG Gebühren und Auslagen nicht erhoben werden.

Die Rechtsbeschwerde war mit Rücksicht auf die Fragen des Verbrauchs einer Stellenausschreibung durch eine befristete Einstellung zur Überbrückung und der Heilung eines Ausschreibungsmangels durch eine erneute Ausschreibung wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß §§ 72 Abs. 2 Nr. 1, 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG zuzulassen.

3. Gegen diesen Beschluss kann vom Betriebsrat beim Bundesarbeitsgericht, Hugo-Preuß-Platz 1, 99084 Erfurt, Postadresse: 99113 Erfurt, Rechtsbeschwerde eingelegt werden. Die Rechtsbeschwerde muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat schriftlich beim Bundesarbeitsgericht eingelegt werden. Sie ist gleichzeitig oder innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich zu begründen.

Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgesetzten Beschlusses, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Rechtsbeschwerdeschrift muss die Bezeichnung des Beschlusses, gegen den die Rechtsbeschwerde gerichtet wird, und die Erklärung enthalten, dass gegen diesen Beschluss Rechtsbeschwerde eingelegt werde.

Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Ende der Entscheidung

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