Judicialis Rechtsprechung

Kündigt ein Arbeitgeber außerordentlich, hilfsweise ordentlich und erklärt er gleichzeitig, dass für den Fall der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung der Arbeitnehmer unter Anrechnung auf noch offene Urlaubsansprüche freigestellt werde, so wird hierdurch der Erholungsurlaub nicht wirksam erteilt.

---

Landesarbeitsgericht Berlin Im Namen des Volkes Urteil

7 Sa 1648/01

Verkündet am 07.03.2002

In Sachen

pp

hat das Landesarbeitsgericht Berlin, 7. Kammer, auf die mündliche Verhandlung vom 07.03.2002 durch den Richter am Arbeitsgericht Klueß als Vorsitzenden sowie die ehrenamtlichen Richter Donoli und Siewert

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 19.06.2001 - 5 Ca 6706/01 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen nicht geleisteter Urlaubsabgeltung für 16 Arbeitstage des Jahresurlaubs 2000 in rechnerisch unstreitiger Höhe von 2.588,32 DM brutto nebst Zinsen.

Die Klägerin war seit 1989 bei der Beklagten beschäftigt, zuletzt auf Basis des Arbeitsvertrages vom 3. Mai 1999 (Kopie Bl. 55 ff. d.A.). Sie hat einen Urlaubsanspruch von 30 Arbeitstagen jährlich. Von diesem Anspruch hat die Klägerin für das Jahr 2000 bis zum Ausspruch der außerordentlichen, hilfsweisen ordentlichen Kündigung durch die Beklagte am 23. Juni 2000 allenfalls 14 Arbeitstage Urlaub erhalten, was im zweiten Rechtszug unstreitig geworden ist. Mit Schreiben vom 26. Juni 2000 erteilte die Beklagte der Klägerin ein Hausverbot. Seit dem 1. Oktober 2000 ist die Klägerin bei einem anderen Arbeitgeber beschäftigt.

Mit Anwaltschreiben vom 1. Dezember 2000 (Kopie Bl. 13 d.A.) macht die Klägerin vorsorglich die restlichen 16 Urlaubstage geltend. Am 17. Januar 2001 schlossen die Parteien einen gerichtlichen Vergleich (Bl. 11 f. d.A.), wonach das Arbeitsverhältnis zum 30. September 2000 beendet wurde. Mit weiterem Anwaltschreiben vom 26. Januar 2001 forderte die Klägerin Urlaubsabgeltung für 16 Arbeitstage in Höhe von 2.588,32 DM (Kopie Bl. 14 f. d.A.). Dies lehnte die Beklagte mit Anwaltschreiben vom 26. Februar 2001 ab. Ende Februar 2001 erhielt die Klägerin von der Beklagten Gehaltsabrechnungen für den Zeitraum Juni bis September 2000.

Die Kläger hat im ersten Rechtszug behauptet, am 23. Juni 2000 sei ihr das Kündigungsschreiben einfach übergeben worden, ohne dass weitere Erklärungen abgegeben worden seien.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie als Urlaubsabgeltung DM 2.588,32 brutto nebst 9,26 % Zinsen auf den sich ergebenden Nettobetrag seit dem 10. Februar 2001 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, bei Übergabe der Kündigungserklärung am 23. Juni 2000 habe der Geschäftsführer R. erklärt, dass eventuell noch offenstehende Urlaubsansprüche mit vorhandenen Fehlstunden abgegolten sein sollten. Hilfsweise für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung zum 30. September 2000 enden würde, habe der Geschäftsführer angeordnet, dass die Klägerin ihren restlichen Urlaubsanspruch für das Jahr 2000 während der Dauer der Kündigungsfrist bis zum 30. September 2000 zu nehmen hätte.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 19. Juni 2001 der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass offen bleiben könne, ob der Geschäftsführer der Beklagten am 23. Juni 2000 Urlaub bis zum 30. September 2000 erteilt hätte. Die Erteilung von Urlaub im Anschluss an den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung käme nicht in Betracht. Der Verzicht auf die weitere Arbeitsleistung des Gekündigten vertrage sich nicht mit der Erteilung von Urlaub. Dessen Erteilung dürfe nicht von Bedingungen abhängig gemacht werden. Gegen die im Arbeitsvertrag vereinbarte Ausschlussfrist von drei Monaten nach Zugang der letzten Gehaltsabrechnung sei nicht verstoßen worden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Urteils wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen (Bl. 64 ff. d.A.).

Gegen dieses am 16. Juli 2001 zugestellte Urteil richtet sich die am 16. August 2001 eingegangene und mittels eines am 17. September 2001 (Montag) eingegangenen Schriftsatzes begründete Berufung der Beklagten.

Die Beklagte trägt vor, am 23. Juni 2001 habe der Geschäftsführer auch angeordnet, dass die Klägerin, falls die Kündigung als ordentliche wirksam sein sollte, unter Anrechnung der restlichen Urlaubsansprüche von der Arbeitspflicht bis zum Ablauf der Kündigungsfrist freigestellt sei. In all diesen Erklärungen lägen allenfalls Rechtsbedingungen, die unschädlich seien. Auch nach § 14 Abs. 2 des Arbeitsvertrages sei sie ausdrücklich befugt, die Arbeitnehmerin unter Fortzahlung der Bezüge und Anrechnung auf etwaigen restlichen Urlaub freizustellen. Der klägerische Anspruch scheitere auch deswegen, weil die arbeitsvertragliche Ausschlussfrist nicht eingehalten sei. Durch die Schriftsätze vom 7. Dezember 2000 und 22. Dezember 2000 im Kündigungsschutzverfahren (2 Ca 18279/00) sei gleichzeitig das Urlaubsverlangen abgelehnt worden. Insofern habe die Klägerin nicht innerhalb von zwei Monaten ihren Anspruch gerichtlich geltend gemacht.

Die Beklagte beantragt,

das am 19. Juni 2001 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Berlin - 5 Ca 6706/01 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Klägerin ist der Ansicht, Annahmeverzug und Freistellung unter Anrechnung auf offene Urlaubsansprüche seien nicht miteinander vereinbart.

Entscheidungsgründe:

I.

Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 518, 519 ZPO eingelegt und begründet worden.

II.

Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 2.588,32 DM brutto nebst 9,26 % Zinsen auf den sich ergebenden Nettobetrag seit dem 10. Februar 2001 zu zahlen. Insofern muss die Beklagte Schadensersatz dafür leisten, dass sie keinerlei Urlaubsabgeltung für 16 Arbeitstage gewährt hat (§§ 7 Abs. 4 BUrlG i.V.m. 284 Abs. 1, 286 Abs. 1, 287 Satz 1 BGB).

1.

Bis zur Kündigungserklärung am 23. Juni 2000 hatte die Klägerin einen Resturlaubsanspruch in Höhe von 16 Arbeitstagen.

Der Klägerin standen arbeitsvertraglich für das Jahr 2000 30 Urlaubstage zu. Eine Kürzung gemäß § 5 BUrlG findet nicht statt, da die Klägerin nicht in der ersten Jahreshälfte ausgeschieden ist.

Eine Kürzung ergibt sich auch nicht daraus, dass die Klägerin ab 1. Oktober 2000 bei einem neuen Arbeitgeber beschäftigt war. § 6 Abs. 1 BUrlG schließt nur Urlaubsansprüche in einem nachfolgenden Arbeitsverhältnis aus. Durch die Regelung wird für den Arbeitgeber des vorangegangenen Arbeitsverhältnisses keine Kürzungsbefugnis eröffnet (BAG vom 28.2.1991 - 8 AZR 196/90 - NZA 1991, 944 f.).

Soweit der Klägerin im Hinblick auf den Urlaubsanspruch für das Jahr 2000 Urlaub erteilt worden ist, betrifft dies allenfalls 14 Urlaubstage. Hierbei kann offen bleiben, welcher Parteivortrag zutreffend ist. Nach Darstellung der Beklagten nahm die Klägerin am 3. und 4. Januar 2000 zwei Urlaubstage, die noch aus dem Jahre 1999 resultieren. Am 27. Januar 2000, 30. und 31. März 2000, 2. bis 19. Juni 2000 erhielt sie insgesamt 14 Urlaubstage für das Jahr 2000. Die Darstellung der Klägerin weicht nur insofern hiervon ab, dass sie behauptet, am 4. und 27. Januar 2000 gearbeitet zu haben. Sie hätte dann zwei Urlaubstage aus 1999 und zwölf weitere aus 2000 verbraucht. In diesem Fall verbliebe ein Resturlaubsanspruch in Höhe von 18 Urlaubstagen, wobei im hiesigen Rechtsstreit nur 16 Urlaubstage geltend gemacht werden. Diesen Anspruch räumt die Beklagte inzwischen jedoch ebenfalls ein.

2.

Selbst wenn zugunsten der Beklagten unterstellt wird, dass ihr Geschäftsführer am 23. Juni 2000 die streitigen Äußerungen tatsächlich getätigt hat, ist hierdurch der Resturlaubsanspruch von 16 Tagen nicht durch Erfüllung erloschen. Die vorsorgliche Erteilung des Urlaubs für den Fall der Unwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung ist nicht möglich.

a)

Diese Frage ist vom Bundesarbeitsgericht jedoch bisher noch nicht geklärt.

Das BAG hat entschieden, dass ein vor der Arbeitsbefreiung erklärter Vorbehalt des Arbeitgebers, der ihm ermöglichen soll, nach Gewährung eines bezahlten Sonderurlaubs die Freistellung gegebenenfalls mit dem tariflichen Erholungsurlaub zu verrechnen, unwirksam ist. Kommen für die vom Arbeitnehmer begehrte Freistellung unterschiedliche Urlaubsansprüche in Betracht, dann muss der Arbeitgeber bestimmen, welchen Anspruch des Arbeitnehmers er erfüllen will. Die Tilgungsbestimmung hat bei der Leistung und nicht danach zu erfolgen (BAG vom 1.10.1991 - 9 AZR 290/90 - AP Nr. 12 zu § 7 BUrlG). Der vorliegende Fall ist damit jedoch nicht vergleichbar. Die Beklagte wollte sich nicht offen halten, nach Prüfung weiterer Umstände durch eine neue Entscheidung gegebenenfalls Erholungsurlaub erteilen zu wollen. Die Erteilung erfolgte hier schon zu Beginn der Urlaubserteilung ohne Vorbehalt und nur unter einer rechtlichen Bedingung, nämlich dass das Arbeitsverhältnis nicht schon durch die außerordentliche Kündigung aufgelöst ist.

Unstreitig kann der Arbeitgeber bei Ausspruch einer ordentlichen Kündigung den Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist freistellen und bei entsprechender Erklärung diese Zeit auf den Urlaub anrechnen. Diese Anrechnungsmöglichkeit verbleibt nach Ansicht des BAG auch dann, wenn der Arbeitgeber später während der Freistellung zweimal außerordentlich kündigt, diese Kündigungen nach Ablauf der Kündigungsfrist der ordentlichen Kündigung von beiden Parteien übereinstimmend als folgenlos erachtet werden. Insofern fehlt ein Rechtssatz, wonach eine fristlose Kündigung des Arbeitgebers eine zuvor bereits gewährte und noch andauernde Arbeitsbefreiung "hinfällig" macht (BAG vom 23.1.2001 - 9 AZR 26/00 - NZA 2001, 597, 598). Auch diese Entscheidung lässt sich nicht ohne weiteres auf den hiesigen Rechtsstreit übertragen, da nicht durch ein späteres Ereignis, sondern von Anfang an unsicher war, ob tatsächlich Urlaub erteilt wurde.

b)

In der Literatur sind die Meinungen geteilt.

Nach Ausspruch einer außerordentlichen, hilfsweisen ordentlichen Kündigung wird die vorsorgliche Urlaubserteilung in der Zeit der Kündigungsfrist als wirksam erachtet (Tschöpe-Gross, Anwaltshandbuch, Teil 2C, Rn. 55, ohne nähere Begründung).

Ansonsten wird - soweit ersichtlich - nur diskutiert, ob der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist während der Zeit des Kündigungsschutzprozesses vorsorglich für den Fall der Unwirksamkeit der Kündigung Urlaub erteilen kann. Leinemann hat dies ursprünglich mit dem pragmatischen Argument bejaht, so könne der Arbeitgeber wirksam vermeiden, neben den Annahmeverzugslohnansprüchen auch noch zusätzlich Urlaubsabgeltung leisten zu müssen (Leinemann, DB 1983, 989, 994). Später wird ausgeführt, dass für die Zulässigkeit einer vorsorglichen Urlaubserteilung spreche, dass im Falle der Unwirksamkeit der Kündigung das Arbeitsverhältnis und die sich daraus ergebenden Arbeitspflichten des Arbeitnehmers fortbestanden haben. Von dieser Arbeitspflicht könne der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ebenso vorsorglich befreien, wie er auch die Möglichkeit hat, während des Kündigungsschutzprozesses das Arbeitsverhältnis vorsorglich erneut zu kündigen (Leinemann/Linck, Urlaubsrecht, 2. Aufl. 2001, § 1 BUrlG Rn. 75). Die Gegenansicht wird damit begründet, dass tragende Grundsätze des Urlaubsrechts eine vorsorgliche Urlaubserteilung nicht zuließen (GK-BUrlG/Bachmann § 7 Rn. 38).

c)

Dieser zweiten Rechtsansicht ist zu folgen.

Das Bundesarbeitsgericht hat zum Charakter des Erholungsurlaubes ausgeführt, dass dem Arbeitnehmer uneingeschränkt zu ermöglichen ist, anstelle der geschuldeten Arbeitsleistung die ihm aufgrund des Urlaubsanspruchs zustehende Freizeit selbstbestimmt zu nutzen. Dies ist dann nicht gewährleistet, wenn der Arbeitnehmer trotz der Freistellung ständig damit rechnen muss, zur Arbeit abgerufen zu werden (BAG vom 20.6.2000 - 9 AZR 405/99 - NZA 2001, 100, 101). Eine solche uneingeschränkte Nutzung der zustehenden Freizeit ist in der vorliegenden Fallkonstellation nicht gewährleistet. Zum Kündigungszeitpunkt ist vielmehr schwebend offen, ob das Arbeitsverhältnis noch fortbesteht und ob insofern eine Freistellung zur Urlaubsgewährung erfolgt. Der Arbeitnehmer weiß also noch nicht, ob er sich sofort um eine neue Arbeit kümmern oder lieber die Freizeit selbstbestimmt z.B. für eine Urlaubsreise nutzen soll. Diese tatsächliche Ungewissheit rechtfertigt es, hierin keine uneingeschränkte Freizeitgewährung zu sehen.

Dem steht nicht entgegen, dass nach ständiger Rechtsprechung der Arbeitgeber, der nur ordentlich kündigt, die Urlaubserteilung in die verbleibende Kündigungsfrist legen kann. In diesem Fall existiert für beide Seiten keinerlei Ungewissheit. Beide wissen, dass das Arbeitsverhältnis fortbesteht und die Erteilung des Urlaubs und der Freizeit uneingeschränkt erfolgt.

Auch unter dem Gesichtspunkt der Risikozuweisung ist es angemessen, eine vorsorgliche Urlaubserteilung nicht als wirksam anzusehen. Für den Arbeitgeber hat dies vielfach allerdings zur Folge, dass er bei unwirksamer außerordentlichen Kündigung nicht nur Annahmeverzugslohnansprüche, sondern auch Urlaubsabgeltungsansprüche zu erbringen hat. Umgekehrt ist zu bewerten, dass der Arbeitnehmer sich in einer unsicheren Situation hinsichtlich der tatsächlichen Urlaubserteilung wiederfindet. Bei Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung muss der Arbeitgeber Urlaubsabgeltung leisten, obwohl hier überwiegend Tatsachen aus der Sphäre des Arbeitnehmers den Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses darstellen dürften. Dann ist aber nicht nachvollziehbar, warum bei einer unwirksamen außerordentlichen Kündigung der Arbeitgeber von dieser Pflicht frei werden soll, zumal er es ist, der durch dieses überzogene Mittel die anfängliche unklare tatsächliche Situation geschaffen hat. Dies spricht zumindest stärker dafür, den Arbeitgeber und nicht den Arbeitnehmer die Folgen dieser Situation tragen zu lassen.

3.

Mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30. September 2000 wandelte sich der Anspruch auf Urlaubserteilung gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG in einen Urlaubsabgeltungsanspruch um. Dieser erlischt spätestens mit Ablauf der Übertragungsfrist (BAG vom 21.9.1999 - 9 AZR 705/98 - AP Nr. 77 zu § 7 BUrlG Abgeltung).

Auch insofern ist der Urlaubsabgeltungsanspruch der Klägerin in Höhe von 16 Arbeitstagen spätestens mit Ablauf der in § 6 Abs. 1 Arbeitsvertrag vorgesehenen Übertragungszeit erloschen. Eine einzelvertragliche Verlängerung des Übertragungszeitraumes ist zulässig. Sie verstößt nicht gegen zwingende Grundsätze des Urlaubsrechts (Leinemann/Linck, Urlaubsrecht § 13 BUrlG Rn. 82). Da der Urlaub aufgrund der arbeitsvertraglichen Regelung spätestens am 31. März des Folgejahres hätte angetreten werden müssen, ging der Urlaubsabgeltungsanspruch mit dem gleichen Zeitpunkt unter.

4.

Der Klägerin steht jedoch ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 2.588,82 DM brutto nebst 9,26 % Zinsen auf den sich ergebenden Nettobetrag seit dem 10. Februar 2001 zu.

Nach ständiger Rechtsprechung des BAG kann ein Arbeitnehmer einen der Urlaubsabgeltung entsprechenden Geldbetrag als Schadensersatz für den zwischenzeitlich infolge Fristablaufs erloschenen Anspruch fordern, soweit er seinen Arbeitgeber zuvor in Verzug gesetzt hatte (BAG vom 21.9.1999 - 9 AZR 705/98 - AP Nr. 77 zu § 7 BUrlG Abgeltung).

Die Klägerin hatte spätestens mit Schreiben vom 26. Januar 2001 Urlaubsabgeltung für 16 Urlaubstage in Höhe des jetzt auch hier eingeklagten Betrages gefordert. Damit befand die Beklagte sich in Verzug hinsichtlich der Leistung.

5.

Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht wegen der in § 15 Satz 2 des Arbeitsvertrages geregelten Ausschlussfrist verfallen.

Soweit die Beklagte der Ansicht ist, sie habe mit den Schriftsätzen vom 7. Dezember 2000 und 22. Dezember 2000 den mit Schreiben vom 1. Dezember 2000 geltend gemachten Urlaubsanspruch abgelehnt, so dass die Klägerin innerhalb von zwei Monaten hätte Klage erheben müssen, kann dem nicht gefolgt werden. In beiden Schriftsätzen wird zu dem Urlaubsbegehren der Klägerin überhaupt nicht Stellung genommen, so dass eine Ablehnung nicht vorliegt.

Auch eine konkludente Urlaubsablehnung durch diese Schriftsätze scheidet aus. Das Bundesarbeitsgericht hat ausdrücklich entschieden, dass in der Erhebung einer Kündigungsschutzklage nicht gleichzeitig die Geltendmachung von Urlaubsansprüchen liegt (BAG a.a.O.). Dann kann umgekehrt die Verteidigung gegen eine Kündigungsschutzklage nicht gleichzeitig die Ablehnung von außergerichtlich geltend gemachten Urlaubsansprüchen darstellen.

Somit hat die Beklagte erstmals mit Anwaltsschreiben vom 26. Februar 2001 den Anspruch auf Urlaubsabgeltung abgelehnt. Die hiesige Klage ging jedoch schon am 5. März 2001 beim Arbeitsgericht ein und wurde der Beklagten am 15. März 2001 zugestellt. Damit ist diese Ausschlussfrist gewahrt.

Die Ausschlussfrist des § 15 Satz. 1 Arbeitsvertrages ist ebenfalls eingehalten. Die Klägerin hat unstreitig ihre letzten Gehaltsabrechnungen Ende Februar 2001 erhalten. Schon zuvor hatte sie jedoch ihren Anspruch geltend gemacht.

Insofern kann offen bleiben, ob einzelvertragliche Ausschlussfristen überhaupt den gesetzlichen Urlaub erfassen können (Leinemann/Linck, Urlaubsrecht § 13 BUrlG Rn. 91).

III.

Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.

IV.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen vor, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG). Dies ergibt sich aus den Erwägungen zu II 2 der obigen Gründe.

Ende der Entscheidung