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Aktenzeichen: 2 Sa 193/06

Verkündet am: 28.02.2007

In dem Berufungsverfahren

hat das Landesarbeitsgericht Bremen - Zweite Kammer - aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22.11.2006 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht als Vorsitzenden und die ehrenamtlichen Richter

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven vom 03.05.2006 - Aktenzeichen 9 Ca 9125/06 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Frage, ob der Klägerin eine bestimmte Besitzstandszulage im Rahmen der Überleitung des BAT auf den TVöD zusteht.

Die Klägerin ist seit 01.10.1994 bei der Beklagten beschäftigt. § 2 des Arbeitsvertrages vom 23.09.1994 lautet wie folgt:

"Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Bundes Angestelltentarifvertrag (BAT) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für die F. H. B. geltenden Fassung. Außerdem finden die für die F. H. B. geltenden sonstigen Tarifverträge Anwendung."

Nach Geburt ihres ersten Kindes hatte die Klägerin im Zeitraum vom 30.03.2000 bis 29.03.2003 Elternzeit gewährt bekommen. Nach Geburt des zweiten Kindes am 24.02.2002 ist die Elternzeit bis 23.02.2005 verlängert worden. Im Anschluss daran war der Klägerin auf ihren Antrag Sonderurlaub bis 30.09.2005 gewährt worden. In diesem Zeitraum hat sie Kindergeld bezogen. Seit 01.10.2005 wird sie wieder beschäftigt.

Die Beklagte hat der Klägerin in den Monaten Oktober bis einschliesslich Dezember 2005 zunächst eine Besitzstandszulage für kinderbezogene Entgeltsbestandteile gemäß § 11 des "Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts" (TVÜ-VKA) in Höhe von 90,57 € brutto monatlich gezahlt. Mit Schreiben vom 29.12.2005 wurde der Klägerin mitgeteilt, dass ihr diese Besitzstandszulage nicht zustehen würde, da ihr im September 2005 wegen Inanspruchnahme von Sonderurlaub keine kinderbezogenen Entgeltbestandteile gezahlt worden seien. Mit der Gehaltsabrechnung Januar 2006 wurde ein Betrag von 271,71 € als Überzahlung abgezogen.

Mit Schreiben vom 18.01.2006 haben die Bevollmächtigten der Klägerin die Zahlung der Besitzstandszulage begehrt. Die Beklagte hat dies mit Schreiben vom 16.02.2006 endgültig abgelehnt. Mit Schriftsatz vom 01.03.2006, eingegangen am 02.03.2006, hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben.

Die Klägerin hat vorgetragen, dass sie mangels Kinderbetreuung im Anschluss an die Elternzeit Sonderurlaub bis zum 30.09.2005 habe nehmen müssen.

Sie vertritt die Auffassung, dass ihr die Besitzstandszulage gemäß § 11 TVÜ-VKA zustehe solange für die Kinder Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz oder nach dem Bundeskindergeldgesetz ununterbrochen gezahlt werde. Im Übrigen gehe der TVÜ prinzipiell für Beurlaubungsfälle von einer fiktiven Berechnung aus. Letztlich würde eine Auslegung, wie sie die Beklagte vornehme, eine mittelbare Frauendiskriminierung darstellen, da von dieser überwiegend Frauen betroffen seien dürften.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 452,85 brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz auf einen Betrag von EUR 362,28 brutto seit dem 01.02.2006 sowie auf EUR 90,57 brutto seit dem 01.03.2006 zu zahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin fortlaufend ab März 2006 monatlich eine Besitzstandszulage in Höhe von EUR 90,57 brutto zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, dass § 11 TVÜ-VKA als spezielle Regelung die Frage der Besitzstandsregelungen normiere. Der Anspruch sei davon abhängig, ob im September 2005 tatsächlich Kinder berücksichtigt worden seien; eine fiktive Berechnung werde nicht vorgenommen. Dies ergebe sich schon daraus, dass § 11 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-VKA bestimmte Unterbrechungen für unschädlich erkläre. Damit hätten die Tarifvertragsparteien Tatbestände geregelt, bei deren Vorliegen die Besitzstandszulage dennoch gezahlt werden solle; sonst aber nicht. Diese Rechtsauffassung der Beklagten decke sich im Übrigen auch mit der Rechtsauffassung des kommunalen Arbeitgeberverbandes Bremen e.V..

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf den Inhalt der dort gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Das Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven hat am 03.05.2006 folgendes Urteil verkündet:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 452,85 € brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz auf 362,28 € seit dem 01.02.2006 und auf 90,57 € seit dem 01.03.2006 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin fortlaufend ab März 2006 monatlich eine Besitzstandszulage in Höhe von 90,57 € brutto zu zahlen, solange die Tatbestandsvoraussetzungen des § 11 TVÜ-VKA vorliegen.

3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

4. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 3.260,52 € festgesetzt.

Die Berufung wird - soweit sie nicht bereits kraft Gesetzes statthaft ist (§ 64 Abs. 2 Buchst. b. bis d. ArbGG) - zugelassen.

Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven ausgeführt, der Anspruch der Klägerin ergebe sich aus der Auslegung des TÜV-VKA. Der Wortlaut der einschlägigen Norm sei nicht eindeutig. Er sei deshalb auslegungsbedürftig. Eine Auslegung im Sinne der Klägerin entspreche dem Sinn und Zweck der Vorschrift und biete eine stimmige Verbindung der verschiedenen Teile der Gesamtregelung über den Schutz von Besitzständen.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung der Entscheidung wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils (Blatt 31 bis 35) der Akte verwiesen.

Das Urteil des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven wurde der Beklagten am 13. Juni 2006 zugestellt. Deren Berufung ging am 22. Juni 2006, die Berufungsbegründung 14. August 2006, einem Montag beim Landesarbeitsgericht ein.

Die Beklagte greift die erstinstanzliche Entscheidung unter Vertiefung ihrer Rechtsausführungen an. Auf den Hinweis des Landesarbeitsgerichts Bremen, der Arbeitsvertrag nehme den BAT - BL in Bezug, trägt die Beklagte vor, die arbeitsvertragliche Inbezugnahme des BAT in der für die F. H. B. geltenden Fassung sei lediglich als Gleichstellungsabrede aufzufassen. Da die damalige Vertragspartnerin der Klägerin, die F. H. B. , nicht mehr Arbeitgeber sei, sondern dies im Rahmen eines Betriebsüberganges die Beklagte geworden sei und für die heutige Arbeitgeberin der TVöD - VKA Anwendung finde, sei dieser auch für die Klägerin maßgeblich. Die heutige Beklagte sei zum 01.01.2004 privatisiert worden. Der Übergang des Arbeitsverhältnisses der Klägerin sei durch den "Rahmentarifvertrag zur sozialen Absicherung im Falle von Privatisierung" zwischen dem Land und der Stadtgemeinde B. einerseits und der Gewerkschaft ÖTV andererseits erfolgt. In diesem Tarifvertrag habe sich das Land und die Stadtgemeinde B. verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass die private Rechtsperson, auf die das Arbeitsverhältnis der Arbeitnehmer übergeht, durch Mitgliedschaft im kommunalen Arbeitgeberverband für ihre Arbeitnehmer eine Tarifbindung an das von der Vereinigung kommunaler Arbeitgeberverbände vereinbarte Tarifrecht durch Abschluss eines entsprechenden Überleitungstarifvertrages herstellt. Dies sei mit dem "Tarifvertrag über die Geltung des VKA - Tarifrecht für die Angestellten und Arbeiter und angestellten- und arbeiterrentenversicherungspflichtigen Auszubildenden, die in einem Arbeitsverhältnis bzw. Ausbildungsverhältnis zu G. N. gGmbH - Klinikverbund B. , zur Klinikum B. - N. gGmbH, zur Klinikum B. - O. gGmbH zur Klinikum L. d. W. gGmbH bzw. zu Klinikum B. - M. gGmbH stehen" zwischen dem KAV Bremen und ver.di vom 15.12.2003 erfolgt. Damit habe nach dem Betriebsübergang ab 01.01.2004 bei der Beklagten das VKA - Tarifrecht kraft speziellerem Tarifvertrag gegolten. Da die Klausel in § 2 des Arbeitsvertrages eine Gleichstellungsabrede darstelle, gelte auch für die nicht tarifgebundenen Mitarbeiter der Beklagten seither nur noch das VKA - Tarifrecht.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Bremen - Bremerhaven vom 03.05.2006 zum Aktenzeichen 9 Ca 9125/06 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Die Klägerin verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung mit Rechtsausführungen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in zweiter Instanz wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung der Beklagten war im Hinblick auf den in erster Instanz festgesetzten Streitwert, der dem Beschwerdewert entspricht, statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und somit insgesamt zulässig.

II.

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Sie war daher zurückzuweisen.

Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung der kinderbezogenen Entgeltbestandteile besteht unabhängig davon, ob für ihr Arbeitsverhältnis der im Arbeitsvertrag in Bezug genommene BAT/BL und damit ab November 2006 nachfolgend der TV/L gilt, oder ob für sie der für die Beklagte kraft Tarifbindung geltende TVöD/VKA maßgeblich ist.

1. Sollte sich das Arbeitsverhältnis der Klägerin nach dem TVöD/VKA richten und durch den TVÜ/VKA übergeleitet worden sein, stimmt die Kammer der Begründung des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven zu. Sie sieht insoweit von der Darstellung der Entscheidungsgründe unter Verweis auf die des angegriffenen Urteils gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG ab. Ergänzend ist lediglich Folgendes auszuführen:

a) Bei einer am Wortlaut klebenden Auslegung des § 11 TÜV/VKA spricht nach Auffassung der Berufungskammer einiges dafür, Beschäftigten, die diesem Tarifvertrag unterliegen, den kinderbezogenen Besitzstand zu versagen, wenn sie im Bezugsmonat September 2005 aufgrund welcher Umstände auch immer keinen Anspruch auf Vergütung hatten.

Der in § 11 TVÜ/VKA verwendete Begriff der Fortzahlung allein rechtfertigt allerdings die Auslegung der Beklagten, dass nur im Bezugsmonat September 2005 tatsächlich gezahlte kinderbezogene Entgeltbestandteile der Bestandssicherung unterliegen, nicht. Fortzahlung bedeutet: Fortsetzung der Zahlung. Der Bedeutungsinhalt von Fortsetzung im allgemeinen Sprachgebrauch ist nicht, dass eine bestimmte Tätigkeit ohne Unterbrechung weitergeführt wird, sein Bedeutungsinhalt ist nicht das genaue Gegenteil von Wiederaufnehmen. Ein unterbrochener Vorgang kann wieder aufgenommen werden und dadurch fortgesetzt werden (vgl. Wahrig "Deutsches Wörterbuch": Fortsetzung ist die Weiterführung nach Unterbrechung). Ein Fortsetzungsroman ist mithin nicht ein Roman, der ununterbrochen weitergeführt wird, sondern dessen Wiederaufnahme.

Lässt sich die Annahme, für September 2005 müsse der kinderbezogene Entgeltbestandteil tatsächlich gezahlt worden sein, nicht am Begriff der Fortzahlung festmachen, so könnte sich dies aus der Orientierung der Zulage an der "für September 2005 zustehenden Höhe" ergeben.

Da die Klägerin im September 2005 wegen Sonderurlaubs im Zusammenhang mit notwendiger Kinderversorgung keine Vergütung erhielt, ist auch ein kinderbezogener Entgeltbestandteil nicht gezahlt worden. Da "Zustehen" Anspruch auf etwas haben heißt, wäre ein Fortzahlungsanspruch nicht gegeben, wenn damit hätte festgelegt werden sollen, dass es nicht grundsätzlich auf die Berechtigung zum Bezug des Kinderzuschlags ankommt, sondern auf die tatsächliche Zahlung im September 2005.

Die bislang zum TVöD erschienene Kommentarliteratur geht zum Teil davon aus, dass §§ 11 TVÜ wörtlich auszulegen ist (Beppler und andere TVöD Kommentar § 20, TVÜ-Bund § 11 Anm. 2 C f.), zum Teil wird ohne weitere Begründung angenommen, dass nicht der "tatsächlich gezahlte", sondern der "an sich" zustehende Kinderzuschlag maßgeblich ist, der hätte berücksichtigt werden müssen, wenn Anspruch auf Entgeltzahlung für September 2005 bestanden hätte (vgl. Breier u.a. §§ 11 TVÜ-VKA, B 2.1, Rn 7). Das Arbeitsgericht Göttingen hat angenommen, die Tarifvertragsparteien hätten nicht auf die tatsächliche Zahlung im September 2005 verweisen wollen, der Verweis beziehe sich nur auf die für September 2005 maßgebliche Berechnungsmethode (Arbeitsgericht Göttingen Urteil 20.06.2006 - Aktenzeichen 2 Ca 55/06 - EzBAT 320 §§ 11 Abs. 1 TVÜ-VKA, Nr. 1).

b) Die Berufungskammer ist der Auffassung, dass die Orientierung am Wortlaut der Norm den Willen der Tarifvertragsparteien nicht hinreichend zum Ausdruck bringt.

Zunächst ist allerdings festzuhalten, das § 11 Abs. 1 S. 3 TVÜ-VKA nicht als Bestätigung dafür anzusehen ist, dass die Tarifvertragsparteien jede Unterbrechung der Vergütungszahlung im September 2005 als schädlich für den kinderbezogenen Besitzstand ansehen. Die Beklagte liest die Norm so, dass damit abschließend Unterbrechungen der Zahlung des Kinderzuschlags geregelt worden seien. Dies trifft indessen nicht zu. S. 3 bezieht sich auf den vorstehenden Satz, der das Ende des Kinderzuschlags bei Beendigung der Kindergeldzahlungen nach Einkommensteuergesetz beziehungsweise Bundeskindergeldgesetz festgelegt. Der Regelung hat nichts mit dem Bezugsmonat September 2005 zu tun, sondern will sicherstellen, dass der Angestellte mit Kindern auch nach Überleitung in den TVöD weiterhin kinderbezogenen Ortszuschlag erhält, auch wenn die Kindergeldzahlungen wegen Wehrdienst oder vergleichbarer Tatbestände unterbrochen worden sind. Dies macht der letzte Halbsatz deutlich, der ausdrücklich den Fall regelt, dass der im Grundsatz zuschlagsberechtigte Arbeitnehmer im Monat September 2005 kein Kindergeld erhalten hat. § 11 Abs. 1 Satz 3 TVÜ regelt ausschließlich die Folgen für den Besitzstand, wenn die staatliche Kindergeldzahlung unterbrochen ist.

§ 11 Abs. 1 Satz 3 macht allerdings deutlich, dass sich die Tarifvertragsparteien damit auseinander gesetzt haben, welche Auswirkungen eine Unterbrechung der staatlichen Leistung Kindergeld auf den Besitzstand haben soll. Der differenzierten Regelung der Konsequenzen einer Unterbrechung des Kindergeldes steht allerdings keine differenzierte Regelung der Folgen der Unterbrechung der Vergütungszahlung im Bezugsmonat September gegenüber. Eine derartige Regelung wäre allerdings aus zweierlei Gründen zu erwarten gewesen:

aa) Der TVÜ will die Beschäftigten des öffentlichen Dienstes zum 01.10.2005 aus dem BAT in den insbesondere im Vergütungsbereich anders strukturierten TöVD "sozialverträglich überleiten" (vgl. Bepler und andere TVöD Kommentar, § 1 TVÜ-VKA, Anm. 6 ff.). Er regelt detailliert, wie dies geschehen soll. Er sichert die Höhe des bisherigen Einkommens und gewährt darüber hinaus Ausgleich für erwartete Entgeltsteigerungen.

§ 5 TVÜ ist vom Grundsatz geprägt, dass die am Stichtag im Arbeitsverhältnis stehenden Beschäftigten keine finanziellen Einbußen erleiden. § 5 setzt allerdings die tatsächliche Zahlung des Einkommens im festgelegten Bezugsmonat nicht voraus. In Abs. 1 werden zwar als Grundlage des Vergleichsentgelts die im Oktober 2005 zustehenden Bezüge genannt. Abs. 6 stellt aber klar, dass es nicht auf die tatsächliche Zahlung ankommt, sondern auf das "an sich" zustehende Einkommen, wobei bei Ruhenstatbeständen auf die Regelung des § 27 Abschnitt A Abs. 3 Unterabs. 6 BAT hingewiesen wird, der Unterbrechungen von mehr als sechs Monaten im Falle der Beurlaubung wegen Kinderbetreuung oder der Beurlaubung im dienstlichen Interesse sowie Wehr- und Zivildienst für unschädlich hält. § 11 TVÜ stellt ebenso wie § 5 Abs. 1 auf das "gezahlte" Entgelt ab. Das Fehlen einer § 5 Abs. 6 TVÜ entsprechenden Klarstellung könnte so zu verstehen sein, dass bei Beurlaubung wegen Kinderbetreuung ausdrücklich anders verfahren werden soll, als beim Vergleichsentgelt. Es könnte aber auch ein Indiz dafür sein, dass die Tarifvertragsparteien bei der Regelung des Besitzstandes der kinderbezogenen Entgeltbestandteile davon ausgegangen sind, dass auch die Grundsätze des § 5 Abs. 6 TVÜ gelten, dies aber versehentlich nicht ausdrücklich angeordnet haben.

Die Kammer der Auffassung, dass letzteres der Fall ist, es sich also bei der Formulierung des § 11 Abs. 1 TVÜ um ein redaktionelles Versehen handelt. Dafür spricht Folgendes:

bb) Geht man davon aus, dass die Tarifvertragsparteien den Besitzstand beim Kinderzuschlag bewusst anders haben regeln wollen als bei der Grundvergütung, hätten sie eine besonders benachteiligte Gruppe, nämlich Mitarbeiter im öffentlichen Dienst mit Kindern, die im November 2005 durch besondere Lebensumstände zusätzlich finanziell belastet sind, in gravierender Weise benachteiligt.

Nach den Regelungen des BAT wird ebenso wie die Grundvergütung der kinderbezogene Entgeltbestandteil nicht gezahlt, wenn der Entgeltfortzahlungszeitraum bei Krankheit überschritten ist (§ 37 Abs. 2 BAT), wenn Sonderurlaub bzw. Beurlaubung wegen Kinderbetreuung erfolgt (§ 50), wenn Wehr- oder Zivildienst geleistet wird. Die Vergütungspflicht entfällt auch in Zeiten des Mutterschutzes. Zuschusszahlungen des Arbeitgebers nach Beendigung des Entgeltfortzahlungszeitraums oder während der Zeit des Mutterschutzes sichern zwar in der Regel den Nettoeinkommensstand, sind aber als Nettoausgleichszahlungen zu Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung kein vollwertiger Ersatz, aus ihnen lässt sich schlecht ein kinderbezogener Entgeltbestandteil extrahieren. Abgesehen von den Fällen schuldhaften Fernbleibens von der Arbeit, der zum Entfall der Vergütungspflicht führt, sind Zeiten ohne Vergütungsanspruch im BAT für Beschäftigte mit Kindern in der Regel auf besondere soziale und familiäre Lasten zurückzuführen. Dass gerade die Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes, von denen zumindest die Mitglieder einer Tarifvertragsparteien in besonderer Weise an Recht und Gesetz u.a. auch an Artikel 6 Grundgesetz gebunden sind, diese Personengruppe haben treffen wollen, nimmt die Berufungskammer nicht an. Diese Benachteiligung wäre nicht zu rechtfertigen, ohne den besonderen Schutz der genannten Personengruppe im allgemeinen Arbeitnehmerschutzrecht zu missachten. Im Übrigen ergeben sich merkwürdige, vom Zufall abhängige Ergebnisse bei enger wörtlicher Auslegung der Besitzstandsregelung. Hätte die Klägerin nicht am 30.09.2005 ihren Sonderurlaub beendet, sondern am 15.09. bliebe ihr ein Besitzstand von der Hälfte des bisherigen Kinderzuschlags. Wenn der übergeleitete, bereits kinderzuschlagberechtigte Arbeitnehmer von Anfang bis Mitte Oktober 2005 ein Kind bekommt, gelten für ihn nach § 11 Abs. 3 die Absätze 1 und 2 entsprechend. Handelt es sich um einen kinderzuschlagberechtigten Mann, bleibt ihm der Besitzstand erhalten, soweit er im September Gehalt bezogen hat. Handelt es sich um die Mutter des Kindes, die kinderzuschlagberechtigt ist, entfiele der Besitzstand, wenn sie nicht nach § 3 Abs. 2 MuSchG Arbeit geleistet hat. Für das Neugeborenen wäre dann zusätzlich fraglich, welcher Bezugszeitraum für den Besitzstand maßgeblich sein soll. Wenn es der Geburtsmonat ist, entfällt der Besitzstand, weil die kinderzuschlagberechtigte Mutter kein Entgelt erhält, sondern lediglich einen Zuschuss zum Mutterschaftsgeld nach § 13 MuSchG. Der September 2005 kann es nicht sein, weil für September für das Neugeborene kein Kinderzuschlag bezogen werden konnte. Wird das Kind Ende Oktober geboren, erhält die kinderzuschlagberechtigte Mutter einen Besitzstand von 1/2 des Zuschlags für das bereits vorhandene Kind, für das Neugeborene nichts.

Diese Anwendungsprobleme lassen sich nicht widerspruchsfrei damit lösen, dass der Besitzstand nach Abs. 1 nur bei tatsächlicher Zahlung, der nach Abs. 3 nach fiktiver Berechnung des kinderbezogenen Entgeltbestandteils gewährt wird.

Die Berufungskammer sieht sich daher gehalten, die tarifvertraglichen Regelungen im Lichte der Rechtsordnung insgesamt auszulegen und geht davon aus, dass die Überleitungsregelung in § 11 TVÜ sprachlich missglückt ist, weil die Tarifvertragsparteien sich des Indikativs und nicht des Konjunktivs bedient und somit eine dem § 5 Abs. 6 TÜV entsprechende Regelung vergessen haben. Dies hat im Übrigen bei der Beklagten zur Verunsicherung in der Praxis geführt hat, die ja zunächst die tarifliche Regelung im Sinne der Klägerin angewandt hat.

Die Berufungskammer ist daher der Auffassung, dass der TVÜ-VKA gesetzeskonform bzw. verfassungskonform und diskriminierungsfrei im Geiste der Überleitungsregelungen insgesamt auszulegen ist. In Betracht kommt auch, im Wege der Lückenausfüllung den offenbar unbewusst nicht geregelten Fall der Nichtzahlung im Bezugsmonat durch Heranziehung der Regelung des § 5 Abs. 6 TVÜ-VKA zu behandeln (vgl. hierzu Däubler Tarifvertragsgesetz, 2. Auflage, Einleitung Anm. 519, 521).

Die Berufungskammer hält es auch nicht für einen Zufall, dass die die Tarifvertragsparteien des TVÜ-Länder in einer Protokollnotiz zum ansonsten gleich bleibenden Wortlaut des § 11 festgelegt haben, dass Unterbrechungen der Entgeltzahlung im Oktober 2006 - des Bezugsmonats - bei Ruhen des Arbeitsverhältnisses wegen Elternzeit, Rente auf Zeit oder Ablauf der Krankenbezugsfristen für das Entstehen des Anspruchs auf die Besitzstandszulage unschädlich sind. Eine entsprechende Protokollnotiz enthält der § 11 TVÜ-Bund, der Grundlage für die nachfolgenden Tarifverträge der Kommunen und der Länder gewesen ist, nicht. Der Bundesminister des Inneren hat allerdings im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen mit Schreiben vom 10.05.2006 sich damit einverstanden erklärt, zur Vermeidung einer Benachteiligung eine außertarifliche Regelung zu treffen. Es wurde empfohlen, die Besitzstandszulage außertariflich in entsprechender Anwendung des § 11 TVÜ-B ab Wiederaufnahme der Arbeit in den Fällen der Elternzeit, des unbezahlten Urlaubs aus familiären Gründen, des Sonderurlaubs aus anderen Gründen, bei dem der Arbeitgeber vor Antritt schriftlich ein dienstliches oder betriebliches Interesse an der Beurlaubung bejaht hat, des Bezugs von Krankengeld, wegen Ablaufs der Bezugsfristen für den Krankengeldzuschuss und des Bezugs der einer Rente auf Zeit wegen verminderter Erwerbsfähigkeit zu zahlen.

Die Berufungskammer sieht sich hierdurch in ihrer Annahme bestätigt, dass den Tarifvertragsparteien versehentlich entgangen ist, dass in § 11 TVÜ eine dem § 5 Abs. 6 TVÜ entsprechende Regelung für Zeiten der Unterbrechung der Vergütungszahlungen fehlt.

Die Entscheidung des LAG Köln vom 30.11.2006 - Az: 5 Sa 973/06 - überzeugt die Berufungskammer nur insoweit, als angenommen wird, der Wortlaut allein spreche für die Auffassung der Beklagten. Aus dem Gesamtzusammenhang des TöVD, des TÜV und des abgelösten BAT lässt sie sich allerdings nicht begründen. Das LAG Köln geht davon aus, die Tarifvertragsparteien hätten diese Regelung bewusst getroffen, weil nach dem TöVD familienbezogene Bestandteile nicht mehr gezahlt werden sollten. Dies Argument trägt diese Annahme nicht, weil auch andere Zulagen und Entgelterwartungen, die der TöVD abgeschafft hat, als Besitzstand gesichert werden, auch wenn sie im Bezugsmonat nicht gezahlt worden sind.

Der Klägerin steht mithin nach notwendig gewordener Auslegung des Tarifvertrages die Fortzahlung der kinderbezogenen Entgeltbestandteile über September 2005 hinaus zu.

2. Die Berufungskammer hat allerdings erhebliche Zweifel daran, dass der TVÜ-VKA auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin Anwendung findet.

Da der Arbeitgeber, der mit der Klägerin den Arbeitsvertrag vom 23. September 1994 abgeschlossen hat - die Stadtgemeinde B. - nach § 1 BAT tarifgebunden war, ist die Vereinbarung in § 2 des Arbeitsvertrages als Gleichstellungsabrede zu verstehen (BAG, Urteil vom 25.09.2002 - Aktenzeichen 4 AZR 294/01 = AP Nr. 26 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag).

Die Auffassung der Beklagten, das Arbeitsverhältnis der Klägerin sei deshalb im Zuge der Privatisierung der Bremer Krankenhäuser in den "Tarifvertrag über die Geltung des VKA - Tarifrecht für die Angestellten und Arbeitern..., die in einem Arbeitsverhältnis... zur G. N. gGmbH - Klinikverbund B. , zur Klinikum B. -N. gGmbH... stehen" vom 15.12.2003 zwischen dem kommunalen Arbeitgeberverband Bremen und ver.di überführt worden, überzeugt nicht.

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass Krankenhäuser sowohl vom Bund, als auch den Ländern oder den Kommunen betrieben werden. Die öffentlichen Krankenhäuser in der Stadt B. wurden bis zur Privatisierung von der Stadtgemeinde B. , einer Kommune, betrieben. Je nach Trägerschaft der Krankenhäuser finden die entsprechenden Modifikationen des BAT für Bund, Länder und Kommunen Anwendung. Die Gleichstellungsabrede im Arbeitsvertrag wäre dann so auszulegen, dass der damalige Arbeitgeber der Klägerin zugesagt hat, sie unabhängig davon, dass sie bei einer Kommune beschäftigt ist, nach den Tarifregelungen des BAT/BL zu behandeln. Die Gleichstellungsabrede bezieht sich somit nicht nur auf die Gleichstellung mit tarifgebundenen Beschäftigten der Krankenhäuser, sondern auf die Beschäftigten im öffentlichen Dienst der F. H. B. - Stadtgemeinde und Land.

Kann bei einer "klassischen" Gleichstellungsabrede angenommen werden, der Arbeitgeber wolle den Beschäftigten seinen tarifgebundenen Arbeitnehmern gleichstellen, tritt hier der Umstand hinzu, dass der kommunale Arbeitgeber ebenfalls zum Ausdruck bringt, er wolle seine Angestellten nicht anders als die des Landes behandeln. Ein Wille des Arbeitgebers, dies vorbehaltlich einer Trennung der tarifrechtlichen Wege von Stadtgemeinde und Land B. zu tun, bzw. vorbehaltlich einer eventuellen Privatisierung einzelner Betriebe der Stadt, der dazu auch noch vom Arbeitnehmer geteilt wird, lässt sich schwerlich unterstellen. Dies auch deswegen nicht, weil zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages bereits Überlegungen im Gange waren, Eigenbetriebe der Stadt zu privatisieren, womit diese aus dem Geltungsbereich des BAT herausfallen.

Nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 30.08.2000 (Aktenzeichen 4 AZR 581/99 = BAGE 95, 296 ff.) hat eine arbeitsvertragliche Gleichstellungsabrede, soweit sie einen bestimmten Tarifvertrag in Bezug nimmt, nicht automatisch einen Tarifwechsel zur Folge, wenn der Betrieb in den Geltungsbereich eines anderen Tarifwerkes wechselt. Dies gilt nach Auffassung des BAG gerade auch im Falle eines Arbeitgeberwechsels nach § 613a BGB. Ein Tarifwechsel werde von einer auf einen bestimmten Tarifvertrag bezogenen Bezugnahme im Arbeitsvertrag nur dann erfasst, wenn besondere Umstände eine entsprechende Auslegung ermöglichten. In der zitierten Entscheidung hat das BAG einen Tarifwechsel nach Betriebsübergang u.a. deswegen verneint, weil die übergehenden Arbeitnehmer dem neuen Tarifvertrag wegen fehlender Mitgliedschaft in der zuständigen Gewerkschaft nicht unterliegen. Im vorliegenden Fall ist dies zwar anders, allerdings verstärkt die im Arbeitsvertrag formulierte Gleichstellung mit den Beschäftigten beim Land B. die Bindung des Arbeitsverhältnisses an den für die Länder geltenden BAT. Wenn die Beklagte hätte sicherstellen wollen, dass der jeweils für den Beschäftigungsbetrieb der Klägerin geltende Tarifvertrag anzuwenden ist, hätte sie eine, einen Tarifwechsel einschließende Formulierung wählen müssen (vgl. BAG a.a.O.).

Die Berufungskammer hat Zweifel daran, ob die Klägerin mit dem Rahmentarifvertrag zur sozialen Absicherung im Fall von Privatisierungen inzwischen im Lande der Stadtgemeinde B. vom 25. Januar 1999 in den Tarifvertrag zwischen den Krankenhäusern und dem kommunalen Arbeitgeberverband Bremen mit der Folge, dass nunmehr der TVÜ-VKA Anwendung findet, hat überführt werden können.

Der Tarifvertrag vom 25.01.1999 ist zwar ein Tarifvertrag, den § 2, zweiter Satz des Arbeitsvertrages für anwendbar erklärt, er hat aber soweit ersichtlich keinerlei selbständige Auswirkungen auf den Arbeitsvertrag. Der Tarifvertrag legt in § 2 lediglich die Rechtsfolge fest , die ohnehin durch § 613a BGB eintreten würde. In § 3 wird den übergegangenen Beschäftigten ein eigenständiges Rückkehrrecht unter bestimmten Bedingungen zum Land oder zur Stadtgemeinde zugebilligt. § 4 legt die Verpflichtungen der F. H. B. gegenüber den übergegangenen Beschäftigten fest, indem er anordnet, dass dafür Sorge zu tragen ist, dass der Betriebsübernehmer durch Mitgliedschaft im kommunalen Arbeitgeberverband Bremen an das VKA-Tarifrecht gebunden ist. Der Tarifvertrag bewirkt somit weder für die tarifgebundenen Beschäftigten, noch für die Beschäftigten, für die die Geltung der Tarifverträge für die F. H. B. arbeitsvertraglich vereinbart wurde die Überführung in ein neues Tarifvertragssystem. Der Wechsel von einem in den anderen Tarifvertrag erfolgt vielmehr automatisch nur dann, wenn ein tarifgebundener Arbeitnehmern von einem anderweitig tarifgebundenen Arbeitgeber nach § 613a BGB übernommen wird.

Durch den Tarifvertrag zwischen dem kommunalen Arbeitgeberverband Bremen und den Bremischen Krankenhäusern vom 15.12.2003 ist eine Überführung der Klägerin in den VKA-Tarifvertrag nicht erfolgt. Die arbeitsvertragliche Klausel, wonach die sonstigen für die F. H. B. geltenden Tarifverträge Anwendung finden, greift nicht ein, weil dieser Tarifvertrag nicht für die F. H. B. , sondern für die privatisierten Krankenhäuser gilt.

Letztlich kann dies aber dahingestellt bleiben, weil auch bei Geltung des TVÜ-VKA, der geltend gemachte Anspruch gegeben ist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Dem Rechtsstreit kommt für beide denkbaren Begründungen des Anspruches grundsätzliche Bedeutung zu. Die Revision war daher zuzulassen.

Ende der Entscheidung