Judicialis Rechtsprechung

1) Sieht eine Betriebsvereinbarung "Arbeitsordnung" bei einem Verstoß gegen Ordnungs- und Sicherheitsvorschriften ein abgestuftes System von Rügen vor, nämlich eine Verwarnung u.a. "als Mißbilligung eines Verstoßes gegen die Ordnung" und einen Verweis "bei ernsteren Verstößen, wenn der Betroffene bereits eine Verwarnung erhalten hat oder wenn eine Verwarnung nicht der Schwere des Verstoßes entsprechen würde", so muss nach dem Ausspruch von zwei Verwarnungen wegen eines gleichartigen Pflichtverstoßes dem Arbeitnehmer zunächst bei einem dritten gleichartigen Verstoß ein Verweis erteilt werden, bevor fristlos gekündigt werden darf.

2) Dies gilt auch dann, wenn in dem zweiten Verwarnungsschreiben ein Hinweis auf eine fristlose Kündigung bei einem weiteren Verstoß gegen die betriebliche Ordnung enthalten ist. Eine nach zweimaliger Verwarnung ausgesprochene fristlose Kündigung entspricht nicht dem "ultima-ratio-Prinzip", da in dem betrieblichen Sanktionssystem der Verweis "übersprungen" wurde, und ist deshalb unwirksam.

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Landesarbeitsgericht Bremen Im Namen des Volkes

Aktenzeichen: 3 Sa 170/04

Verkündet am: 18.11.2004

In dem Berufungsverfahren

hat das Landesarbeitsgericht Bremen - Dritte Kammer - aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 18. November 2004 durch den Präsidenten des Landesarbeitsgerichts als Vorsitzenden und die ehrenamtlichen Richter

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bremerhaven vom 05.05.2004 - Az.: 2 Ca 884/03 - wird auf ihre Kosten als unbegründet zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der am 28.03.1958 geborene Kläger ist seit dem 01.05.1986 bei der Beklagten als Busfahrer beschäftigt.

Nach den bei der Beklagten geltenden Tarifverträgen, die auf das Arbeitsverhältnis des Klägers Anwendung finden, sind Arbeitnehmer, die das 40. Lebensjahr überschritten haben und eine Betriebszugehörigkeit von über 15 Jahren aufweisen, ordentlich nicht mehr kündbar.

Mit Schreiben vom 17.12.2002 erhielt der Kläger eine Verwarnung mit der ihm vorgeworfen wurde, am 24.11.2002 während des Dienstes mehrfach die Geschwindigkeit von 50 km/h und auf der letzten Strecke von der H. -P. -Straße bis zur Endhaltestelle C. -B. -Straße eine Verfrühung von 1 Minute und mehr gegenüber dem Fahrplan gehabt zu haben und damit wissentlich in Kauf genommen zu haben, dass Fahrgäste den Anschluss verpassen. Weiter heißt es in dem Schreiben vom 17.12.2002:

"Wir mißbilligen Ihr Verhalten scharf und erteilen Ihnen, im Einvernehmen mit dem Betriebsrat der V. B. AG, gemäß § 9 Abs. 1 a der für uns geltenden Arbeitsordnung eine

schriftliche Verwarnung.

Wir fordern Sie auf, künftig Ihren sich aus dem Arbeits- und Tarifvertrag, der Arbeitsordnung und den sonstigen Anweisungen und Vorschriften ergebenden Pflichten in vollem Umfang nachzukommen.

Der Vorstand der V. B. AG ist zukünftig in keiner Weise mehr gewillt Ihre Pflichtverletzungen zu akzeptieren. Daher werden wir bei der nächsten Beanstandung oder Beschwerde über Ihr Verhalten auch die Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Betracht ziehen."

Wegen der Einzelheiten dieses Verwarnungsschreibens wird auf Bl. 28 und 29 der Akte verwiesen.

Mit Schreiben vom 02. September 2003 erhielt der Kläger erneut eine "schriftliche Verwarnung" unter Berufung auf § 9 Abs. 1 a der Arbeitsordnung mit der ihm vorgeworfen wurde, am 25.07.2003 um 9.23 Uhr an der Haltestelle L. -M. vorbeigefahren zu sein, obwohl vier Fahrgäste an der Haltestelle hätten zusteigen wollen. In diesem Verwarnungsschreiben wurde der Kläger "letztmalig und unmissverständlich" darauf hingewiesen, dass die nächste geringste Verletzung der arbeits- und tarifvertraglichen Pflichten oder der Verstoß gegen die BO-Kraft bzw. DF-Kraft unwiderruflich zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses führen werde. Wegen der Einzelheiten dieses Verwarnungsschreibens wird auf Bl. 30 und 31 der Akte verwiesen.

Mit Schreiben vom 19.11.2003, welches dem Kläger am gleichen Tage zugegangen ist, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers außerordentlich. In diesem Kündigungsschreiben heißt es u.a.:

"Sie sind am Mittwoch, 12. November 2003, um ca. 07:53 Uhr während Ihres Dienstes auf der Linie 502 erneut an einer Haltestelle vorbeigefahren, obwohl dort Fahrgäste warteten und zusteigen wollten. Somit haben Sie zum wiederholten Mal gegen Ihre arbeits- und tarifvertraglichen Pflichten verstoßen.

In der Ihnen am 02. September 2003 erteilten 2. Abmahnung wurde Ihnen unmissverständlich mitgeteilt, dass eine weitere Verletzung der arbeits- und tarifvertraglichen Pflichten unwiderruflich zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses führen wird."

Mit Klagschrift vom 26. November 2003, beim Arbeitsgericht Bremerhaven am 02. Dezember 2003 eingegangen, wehrt sich der Kläger gegen die außerordentliche Kündigung seines Arbeitsverhältnisses.

Der Kläger hat in der ersten Instanz beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 19.11.2003 nicht beendet wird,

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht,

3. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. und/oder zu 2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Busfahrer weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Kündigung des Arbeitsverhältnisses in der ersten Instanz wie folgt begründet:

Der Kläger habe am 12.11.2003 innerhalb eines Jahres ein drittes Mal die ihm bekannten Pflichten zur uneingeschränkten Pünktlichkeit und Einhaltung des Fahrplanes absichtlich missachtet. Der Kläger sei am 12.11.2003 auf der Linie 502 eingesetzt gewesen. Um 7.53 Uhr sei er an der Haltestelle K. ohne anzuhalten vorbeigefahren, obwohl dort für ihn offen ersichtlich Fahrgäste gewartet hätten. Dem Auszug aus dem rechnergestützten Leitstellensystem sei zu entnehmen, dass der Kläger mit seinem Fahrzeug an der Haltestelle K. eine Verspätung von 3 Minuten gehabt habe. Offensichtlich deshalb, um die Verspätung aufzuholen, sei der Kläger an der Haltestelle K. vorbeigefahren, obwohl für ihn deutlich sichtbar dort Fahrgäste gewartet hätten. Die Haltestelle K. befinde sich in der G. unmittelbar vor der Kreuzung K. . Die Örtlichkeiten seien dergestalt, dass der Bus zunächst geradeaus auf die Haltestelle zufahre und erst wenige Meter vor der Haltestelle die Fahrbahn nach links abschwenke. Bis dahin habe der Busfahrer die an der Haltestelle, aber selbst die in dem Unterstand befindlichen Fahrgäste "voll im Blick". Die Fahrgäste hätten sich dicht an der Bürgersteigkante wartend hingestellt. Der Kläger habe sie nicht übersehen können, da sie gewunken und gerufen hätten. Die Fahrgäste seien auch nicht durch den vorausfahrenden Bus verdeckt worden. Dieser habe die Haltestelle bereits 11 Sekunden zuvor verlassen. Zusammenfassend sei festzustellen, dass entgegen der Darstellung des Klägers an der Haltestelle K. mehrere Fahrgäste gewartet hätten, diese Fahrgäste sich durch Winken und Rufen auch gegenüber dem Kläger bemerkbar gemacht hätten und hierdurch aber auch deshalb, weil der Fahrtverlauf dem Kläger den vollen Einblick auf den Haltestellenbereich gewährt habe, deutlich werde, dass der Kläger absichtlich an der Haltestelle vorbeigefahren und dort auf seinen Bus wartende Fahrgäste nicht mitgenommen habe. Da damit der Kläger schon das dritte Mal sich nicht an seine Verpflichtungen als Busfahrer gehalten und dadurch Fahrgäste nicht fahrplanmäßig den Bus hätten erreichen können, sei die gegenüber dem Kläger ausgesprochene fristlose Kündigung in vollem Umfange begründet, zumal die in der schriftlichen Verwarnung enthaltenen Tatsachen vom Kläger nicht bestritten seien.

Der Kläger hat erwidert, die Behauptung der Beklagten, er habe am 12.11.2003 um 7.53 Uhr an der Haltestelle K. absichtlich dort wartende Fahrgäste nicht aufgenommen, sei nicht richtig. Richtig sei zwar, dass er an der Haltestelle K. nicht gehalten habe. Dies sei nicht erforderlich gewesen, da an dieser Haltestelle keine Personen gestanden hätten. Ebenso falsch sei die Behauptung der Beklagten, der Kläger sei offensichtlich an der Haltestelle K. vorbeigefahren, um eine Verspätung von 3 Minuten einzuholen. Er sei zwar immer bemüht, den Fahrplan einzuhalten, er würde aber niemals an einer Haltestelle vorbeifahren, wenn dort Fahrgäste stünden. Bei der Haltestelle K. handele es sich um eine von allen Seiten gut einsehbare Haltestelle, die sich mitten in der Straße befinde. Hätten Personen an der Haltestelle gestanden, so hätte er auf jeden Fall gehalten. Der Vortrag der Beklagten, der Kläger sei auf der G. gefahren, sei nicht richtig. Es handele sich vielmehr um die N. und die Haltestelle K. befinde sich unmittelbar vor der Einmündung der N. in die K. . Richtig sei, dass unmittelbar vor dem Bus des Klägers die Linie 506 die Haltestelle K. passiert habe. Ausweislich der von der Beklagten eingereichten Unterlage ergebe sich, dass auch die Linie 506 an der Haltestelle K. ohne Halt weitergefahren sei. Hieraus ergebe sich, dass auch der vorausfahrende Bus an der Haltestelle nicht gehalten habe. Hätten an der Haltestelle Personen gestanden, so hätte der vorausfahrende Bus an der Haltestelle auch gehalten. Damit sei nachgewiesen, dass zu dem strittigen Zeitpunkt an der Haltestelle keine Personen gestanden hätten. Er bestreite, dass die Haltestelle K. eine Haltestelle mit Zwangshalt sei. Richtig sei vielmehr, dass es sich um eine Bedarfshaltestelle handele, bei der der Bus nur halten müsse, wenn Fahrgäste aus- oder einsteigen wollen. Im Übrigen sei der Vorwurf, er sei am 25.07.2003 bewusst an der Haltestelle L. -M. vorbeigefahren unrichtig. Die Linienführung an dieser Stelle sei geändert worden, der Kläger habe deshalb die Haltestelle übersehen. Wegen des Vortrags im Einzelnen wird auf Bl. 76 d. A. verwiesen. Die Verwarnung vom 17.12.2003 sei nicht einschlägig. Gemäß § 9 der Arbeitsordnung sei eine Kündigung nur zulässig, wenn zuvor ein Verweis ausgesprochen worden sei. Einen Verweis habe er bisher noch nicht bekommen. Wegen des geringen Fehlverhaltens des Klägers habe die Beklagte bisher nur eine Verwarnung ausgesprochen. Aus diesem Grunde sei die Kündigung auch wegen Verstoßes gegen die Arbeitsordnung rechtsunwirksam.

Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen C. , M. , T. und G. . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift des Arbeitsgerichts vom 05. Mai 2004 verwiesen.

Das Arbeitsgericht hat sodann folgendes Urteil verkündet:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 19.11.2003 nicht beendet worden ist.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Busfahrer weiterzubeschäftigen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreites zu 4/5; der Kläger zu 1/5.

5. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf € 15.000,00 festgesetzt.

6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Wegen der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf Bl. 109-113 d. A. verwiesen.

Dieses Urteil wurde der Beklagten am 04. Juni 2004 zugestellt. Die Beklagte hat mit einem am Montag, den 05. Juli 2004 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 29. Juli beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte wendet sich gegen die erstinstanzliche Beweiswürdigung und ergänzt diese durch weiteren Tatsachenvortrag zu den Umständen an der Haltestelle K. zum Zeitpunkt des kündigungsauslösenden Vorfalls. Wegen der Einzelheiten des Sachvortrags der Beklagten wird auf die Berufungsbegründungsschrift (Bl. 122 ff. d. A.) verwiesen. Mit am 09. November 2004 beim Landesarbeitsgerichts eingegangenen Schriftsatz der Beklagten bestreitet sie, dass der Kläger seine Tätigkeiten unter Zeitdruck verrichten musste. Im Übrigen sei durch das Verhalten des Klägers ein erheblicher Imageschaden eingetreten. Der Kläger sei auch zu schnell gefahren. Während normalerweise die Busse von der Haltestelle K. bis zur nächsten Haltestelle A. 32 bis 33 Sekunden benötigten, habe der Kläger nur 20 Sekunden an jenem Tag benötigt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Bremerhaven vom 95.05.2004 - 2 Ca 884/03 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil mit Rechtsausführungen und ergänzt seinen Sachvortrag. Der Kläger habe schon erstinstanzliche darauf hingewiesen, dass er auch am 25.07.2003 nicht absichtlich an der Haltestelle L. -M. vorbeigefahren sei. Die Abmahnung vom 17.12.2002 sei unsubstantiiert. Der Kläger habe zudem nicht wissentlich in Kauf genommen, dass Fahrgäste den Anschluss verpassen würden, wie es in der Abmahnung heißt. Im Übrigen reichten die Vorfälle nicht aus, um eine fristlose Kündigung zu begründen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Berufungserwiderungsschriftsatz vom 31. August 2004 verwiesen.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung ist statthaft. Es handelt sich um eine Bestandsschutzstreitigkeit. Die Berufung ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig.

II.

In der Sache hatte die Berufung keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht der Klage stattgegeben.

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist bei der Prüfung, ob eine fristlose Kündigung gerechtfertigt ist, zunächst zu fragen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund zu bilden. Sodann sind die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, die gegenseitigen Interessen abzuwägen und alle vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände vollständig und widerspruchsfrei zu berücksichtigen (vgl. dazu BAG AP Nr. 42 zu § 626 BGB; KR-Fischermeier 7. Aufl. § 626 BGB Rdnr. 83). Die außerordentliche Kündigung ist also nur zulässig, wenn sie die unausweislich letzte Maßnahme (ultima ratio) für den Kündigungsberechtigten ist (vgl. BAG EzA § 626 BGB n.F. Nr. 66; Stahlhacke-Preis, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 6. Aufl. Rdnr. 454; KR-Fischermeier, a.a.O. Rdz. 251). Bei der Interessenabwägung ist Maßstab, ob unter Berücksichtigung der im konkreten Fall schutzwürdigen personenbezogenen Interessen des Gekündigten eine so starke Beeinträchtigung betrieblicher oder vertraglicher Interessen des Kündigenden vorliegt, daß das Kündigungsinteresse gegenüber dem Bestandsschutzinteresse des Gekündigten überwiegt (vgl. KR-Fischermeier, a.a.O., Rdz. 239). Die Darlegungs- und Beweislast wird nach ständiger Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht zwischen dem Kündigenden und dem Gekündigten derart aufgeteilt, dass der Kündigende nur die objektiven Merkmale für einen Kündigungsgrund und die bei der Interessenabwägung für den Gekündigten ungünstigen Umstände und der Gekündigte seinerseits Rechtfertigungsgründe und für ihn entlastende Umstände vorzutragen und zu beweisen hat. Da im Vertragsrecht ein bestimmter Sachverhalt, der den objektiven Voraussetzungen für eine Vertragsverletzung entspricht, nicht zugleich ein rechtswidriges bzw. schuldhaftes Verhalten indiziert und auch die Beweislastregel des § 282 BGB bei einer Kündigung nicht gilt, muss die Rechtswidrigkeit eines beanstandeten Verhaltens des Gekündigten besonders begründet werden. Zu den die Kündigung bedingenden Tatsachen, die der Kündigende vortragen und gegebenenfalls beweisen muss, gehören auch diejenigen, die Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe für das Verhalten des gekündigten Arbeitnehmers ausschalten (BAG EzA § 626 BGB n. F. Nr. 88, BAG EzA § 1 KSchG Nr. 33, KR-Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB, Rdnr. 380 ff.). Durch diese Regelung der Darlegungs- und Beweislast wird der Kündigende nicht überfordert. Ihr Umfang richtet sich danach, wie substantiiert sich der Gekündigte auf die Kündigungsgründe einlässt.

2. Die Anwendung der Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt Folgendes:

a) Dem Kläger wird vorgeworfen am 24.11.2002 während des Dienstes mehrfach die Geschwindigkeit von 50 km/h überschritten zu haben und eine Minute zu früh von der H. -P. -Straße bis zur Endhaltestelle C. B. -Straße in Kauf genommen zu haben. Wegen dieses Vorfalls erhielt der Kläger eine schriftliche Verwarnung. Ferner wird dem Kläger vorgeworfen am 25.07.2003 um 09:23 Uhr an der Haltestelle L .-M. vorbeigefahren zu sein obwohl vier Fahrgäste an der Haltestelle zusteigen wollten. Auch deshalb erhielt der Kläger eine schriftliche Verwarnung. Auf Bl. 17-20 d. A. wird ergänzend Bezug genommen. Zur Kündigung führte ein Vorfall vom 12. November. Auch an diesem Tag fuhr der Kläger um 07:53 Uhr an der Haltestelle K. vorbei obwohl nach Auffassung der Beklagten dort Fahrgäste warteten. Die näheren Umstände der letzten beiden Vorwürfe sind zwischen den Parteien umstritten.

b) Für den hier zu entscheidenden Fall sind lediglich die beiden letzten Vorfälle, die sich auf ein Vorbeifahren an einer Haltestelle beziehen, von Bedeutung.

aa) Die dem Kläger vorgeworfenen Verhaltensweisen sind typische Schlechtleistungen. Schlechtleistungen sind typischer Anlass für die ordentliche Kündigung des Arbeitgebers. Sie können aber grundsätzlich auch eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, wenn der Arbeitnehmer bewusst vorsätzlich seine Arbeitskraft zurückhält und/oder nicht unter angemessener Anspannung seiner Kräfte und Fähigkeiten arbeitet oder wenn infolge der Fehlleistungen ein nicht wieder gutzumachender Schaden und bei Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ähnliche Fehlleistungen des Arbeitnehmers zu befürchten sind (BAG AP Nr. 27 zu § 123 Gewerbeordnung; LAG Köln AuR 1999, Seite 279; APS Dörner § 626 Seite 258).

Grundsätzlich besteht die Pflicht des Arbeitsgebers vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung eine Abmahnung zu erteilen. Dies folgt nach Auffassung von Fischermeier (KR-Fischermeier, 7. Aufl., § 626 BGB, Rdz. 256) seit dem 01.01.2002, dem In-Kraft-Treten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, schon aus § 314 Abs. 2 BGB. Letztlich kann dies dahin stehen, da sich inhaltlich, auch wenn man eine Normierung des Abmahnungserfordernisses für das Kündigungsrecht für erforderlich hält, dadurch nichts geändert hat, denn diese Normierung entspricht auch der früheren Rechtsauffassung vor In-Kraft-Treten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes. Nach Ausspruch einer Abmahnung bedarf es stets eines weiteren "einschlägigen" Fehlverhaltens des Arbeitnehmers, denn nur dann steht fest, dass die Warnfunktion der Abmahnung, die gerade das zukünftige Verhalten des Arbeitnehmers verändern soll, nicht erfüllt worden ist. Erforderlich ist, dass das abgemahnte Fehlverhalten auf der gleichen Ebene gelegen hat wie der Kündigungsvorwurf. Der auf eine Abmahnung folgende Wiederholungsfall muss gleichartig bzw. vergleichbar sein (vgl. BAG RzK I 1 Nr. 5, Nr. 7 sowie LAG Köln AuR 2003 Seite 195; ErfK Müller-Glöge, 4. Aufl., § 626 BGB Rdnr. 45; APS Dörner, 2. Aufl., § 1 KSchG Rdz. 425).

bb) Das geringfügige zu-schnell-Fahren um 10 km/h und das verfrühte Ankommen an einer Haltestelle um eine Minute sind nicht vergleichbar mit den Vorwürfen, die dem Kläger bezüglich des Vorbeifahrens an einer Haltestelle gemacht werden. Sie liegen auf einer anderen Ebene, können im städtischen Verkehr, in dem der Fahrer nicht nur sein Tachometer und seine Uhr im Blick haben muss, sondern vielfältige weitere Aufgaben zu erledigen hat, schon einmal vorkommen. Sie haben nicht das Gewicht wie der Vorwurf, der Kläger habe bewusst zweimal Fahrgäste, die gut sichtbar an einer Haltestelle standen, nicht mitgenommen.

c) Die Kündigung wegen der Vorfälle im Juli und im November 2003 verstößt gegen das ultima-ratio-Gebot. Auch wenn das Verhalten eines Arbeitnehmers grundsätzlich geeignet ist eine fristlose Kündigung zu bedingen, darf eine fristlose Kündigung nur dann ausgesprochen werden, wenn sie die unausweichlich letzte Maßnahme ist.

aa) Nach der eigenen Arbeitsordnung der Beklagten kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Kündigung eine solche ultima ratio darstellt.

§ 9 der Arbeitsordnung, die auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden ist, hat folgenden Wortlaut:

§ 9

Pflichtverletzung

(1) Verstößt ein MA gegen die Bestimmungen dieser Arbeitsordnung oder gegen betriebliche Ordnungs- und Sicherheitsvorschriften oder führt er eine Störung des Betriebsfriedens herbei, so werden diese durch Verwarnung oder Verweis geahndet. Eine außerordentliche Kündigung bleibt hiervon unberührt.

a) Verwarnung

Die Verwarnung ist die Mißbilligung eines Verstoßes gegen die Ordnung oder Sicherheit im Betrieb und gegen die in der Arbeitsordnung festgelegten Verhaltensvorschriften.

b) Verweis

Ein Verweis wird bei ernsteren Verstößen erteilt; d. h. wenn der Betreffende bereits mindestens eine Verwarnung erhalten hat oder wenn eine Verwarnung nicht mehr der Schwere des Verstoßes entsprechen würde.

(2) Die angeführten Maßnahmen werden wie folgt durchgeführt:

Die Verwarnung oder der Verweis werden vom Arbeitgeber im Einvernehmen mit dem Betriebsrat erteilt. Der MA hat das Recht, eine eigene Stellungnahme abzugeben. Die hierfür gefertigten Schriftstücke kommen in die Personalakte. Die Verwarnung wird nach 2 Jahren gegenstandslos.

Danach ist die Verwarnung die erste Stufe des innerbetrieblichen Mißbilligungsverfahrens, der Verweis die zweite Stufe und, so ergibt sich aus dem Sinn dieser Vorschrift, die Kündigung - sei es eine fristlose oder eine fristgemäße Kündigung- die dritte Stufe. Der Arbeitnehmer muss davon ausgehen, dass die Verwarnung dann ausgesprochen wird, wenn der Arbeitgeber zwar einen Vertragsverstoß, aber einen der verhältnismäßig gering ist, in dem Verhalten des Arbeitnehmers sieht. Bei ernsteren Verstößen, wenn der Betreffende bereits mindestens eine Verwarnung erhalten hat oder eine Verwarnung nicht mehr der Schwere des Verstoßes entsprechen würde, ist als zweite Stufe nach der Arbeitsordnung ein Verweis auszusprechen. Daraus folgt, dass der Arbeitnehmer davon ausgehen kann, dass vor einer fristlosen Kündigung er zunächst durch einen Verweis darauf hingewiesen wird, dass der Arbeitgeber das Verhalten des Arbeitnehmers als "ernster" ansieht und damit kündigungsrelevant, denn nur ernste Verstöße können eine fristlose Kündigung nach der eigenen Arbeitsordnung der Beklagten bedingen.

Der Kläger hat einen solchen Verweis nicht erhalten. Die Beklagte hat zur Begründung angeführt, dass der Betriebsrat einem Verweis nicht zugestimmt hat. Der Kläger musste also davon ausgehen, dass die Beklagte auch den erneuten Verstoß gegen seine arbeitsvertragliche Pflichten als "milde" ansieht und damit als nur auf der ersten Stufe zu rügen. Er musste deshalb trotz des Hinweises in den schriftlichen Verwarnungen auf eine Kündigung nicht davon ausgehen, dass diese tatsächlich schon ausgesprochen würde, weil er einen Verweis mit einem ernsthaften Mißbilligen bisher nicht erhalten hatte und die Beklagte deshalb den Verstoß als "milde" ansieht.

bb) Auf Grund der Diskussion in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer weist das Landesarbeitsgericht ausdrücklich darauf hin, dass es nicht der Auffassung ist, dass eine Abmahnung, die einer Kündigung vorhergehen muss, stets das Wort Abmahnung enthalten muss; es reicht, dies hat die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts - wiederholt festgestellt -, dass der Arbeitnehmer die Warnfunktion erkennen kann. Dies kann trotz der Verwendung des Begriffes "schriftliche Verwarnung" aus der Betriebsordnung im vorliegenden Fall angenommen werden. Aber gerade die Verwendung dieses Begriffes muss bei dem Kläger die Vermutung auslösen "ganz so schlimm meint der Arbeitgeber es ja doch nicht", da sonst ein Verweis ausgesprochen wäre. Die nach der eigenen Arbeitsordnung der Beklagten erforderliche Rangfolge "Verwarnung, Verweis, Kündigung" ist nicht eingehalten. Der Verweis fehlt; er muss erteilt werden bevor eine fristlose Kündigung als ultima Ratio in Betracht kommen kann, es sei denn, der Verstoß ist so schwerwiegend, dass die ersten beiden Stufen übersprungen werden können. Davon geht aber auch - nach Auffassung der Kammer zu Recht - die Beklagte nicht aus.

d) Aber auch aus einem anderen Grund ist die fristlose Kündigung nicht gerechtfertigt.

aa) Entscheidend ist für die Beurteilung der zu entscheidenden Frage, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung bzw. bis zum Ende der vereinbarten Befristung unzumutbar ist. Die objektive Bestimmung des Kündigungsgrundes wirkt sich auf den Maßstab für die Prüfung aus, ob ein wichtiger Grund vorliegt. Es müssen Umstände gegeben sein, die nach verständigem Ermessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar erscheinen lassen (BAG AP Nr. 4 zu § 626 BGB). Besonderheiten bestehen allerdings in den Fällen, in denen eine ordentliche Kündigung einzel- oder kollektivvertraglich ausgeschlossen ist. Bei der Prüfung, ob ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vorliegt, ist dann zunächst von vornherein ein besonders strenger Prüfungsmaßstab anzulegen (vgl. BAG AP Nr. 143 zu § 626 BGB; LAG Berlin, ZTR 2003, Seite 349, APS-Dörner 2. Aufl., § 626 BGB Rdz. 35). Bei der Interessenabwägung ist jedoch nicht auf die fiktive Frist für die ordentliche Kündigung, sondern auf die tatsächliche künftige Vertragsbindung, in der Regel bis zum 65. Lebensjahr, abzustellen. Es ist davon auszugehen, dass das Gewicht des wichtigen Grundes im umgekehrten Verhältnis zur Bindungsdauer steht (BAG AP Nr. 16 zu § 626 BGB). Daraus folgt aber nicht als feste Regel, dass eine außerordentliche Kündigung bei einer langfristigen Bindung stets erleichtert ist, während dann, wenn eine kurzfristige Beendigung durch eine ordentliche Kündigung möglich ist oder infolge der Befristung demnächst eintritt, an eine außerordentlichen Kündigung besonders strenge Anforderungen zu stellen sind. Ob sich die Länge der Kündigungsfrist oder die Dauer des befristeten Vertrages erleichternd oder erschwerend für die Anerkennung eines wichtigen Grundes auswirkt kann vielmehr sachgerecht nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles entschieden werden. Der tarifliche Ausschluss der ordentlichen Kündigung und die dadurch bedingte langfristige Vertragsbindung stellen aber jedenfalls Umstände dar, die bei einer außerordentlichen Kündigung des Arbeitgebers im Rahmen der einzefallbezogenen Interessenabwägung entweder zu Gunsten oder zu Ungunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen sind. Welche Betrachtungsweise im Einzelfall den Vorrang verdient ist insbesondere unter Beachtung von Sinn und Zweck der einzel- oder tarifvertraglich vereinbarten Ausschlussfrist der ordentlichen Kündigung sowie unter Berücksichtigung der Art des Kündigungsgrundes zu entscheiden (BAG AP Nr. 83 zu § 626 BGB; BAG NZA 1985 Seite 559; KR-Fischermeier a.a.O. § 626 Rdn. 301; APS Dörner a.a.O. Rdz. 36).

bb) Bei einem zweimaligen Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten, wobei der erste Verstoß als abgemahnt gilt, handelt es sich um einen typischen Fall der eine fristgemäße Kündigung bedingen kann. Die Verstöße sind auch nicht als besonders schwer anzusehen. Die Beklagte selbst hat vorgetragen, der Kläger habe offensichtlich bei dem zweiten Verstoß seine fahrplanmäßige Verspätung wieder einholen wollen. Er wollte also einen anderen "Verstoß", nämlich das Gebot der Pünktlichkeit, "wieder Gut machen". Unabhängig davon, ob der Kläger gesehen hat, dass an der Haltestelle Leute warteten, ist deshalb dieser Verstoß als nicht besonders schwerwiegend anzusehen. Die stehengelassenen Kunden der Beklagten konnten zudem in absehbarer Zeit, nämlich nach 10 bis 12 Minuten, einen weiteren Bus der gleichen Linie nehmen. Die Kammer will dabei nicht verhehlen, dass es für Passagiere ärgerlich ist, wenn sie bei kalter Witterung auf den Bus warten, der sowieso schon Verspätung hat und dann dieser Bus nicht hält. Ein gewisser Imageschaden bei den Personen, die dort warten, besteht sicherlich. Es ist aber, und dies hat die Beklagte nicht substantiiert dargelegt, kein großer Schaden entstanden. Es sind keine Schadensersatzforderungen an die Beklagte herangetragen worden, sondern "nur" ärgerliche Anrufe.

Bei der Interessenabwägung ist ferner zu berücksichtigen, dass der Kläger eine sehr lange Betriebszugehörigkeit hat, verheiratet ist und zwei Personen unterhaltspflichtig ist. Selbst wenn, wie die Beklagte es tut, unterstellt wird, dass der Kläger die Passagiere, die einsteigen wollten, gesehen hat und dennoch vorbeigefahren ist, geht deshalb die Interessenabwägung zu seinen Gunsten aus. Das Interesse des Kläger an dem Fortbestand des Arbeitsverhältnis überwiegt gegenüber dem Interesse der Beklagten, den Ärger mit Kunden zu vermeiden und einen ordnungsgemäßen Ablauf des Fahrbetriebes und des Anfahrens von Haltestellen sicherzustellen.

Der Kläger muss sich allerdings darüber klar sein, dass er sich weitere Verstöße, die wirklich dicht beieinander liegen, nicht leisten sollte. Auch mehrere kleinere Verstöße können grundsätzlich zu einer fristlosen Kündigung führen.

e) Im Übrigen folgt die Kammer dem erstinstanzlichen Urteil in der Würdigung der Zeugenaussagen, die dahin geht, dass ein "non liquet" bezüglich der behaupteten Verfehlung am 12.11.2003 nach der Beweisaufnahme festzustellen ist. Die Nachteile hat die Beklagte nach der oben erwähnten Beweislastverteilung zu tragen. Auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts in den Entscheidungsgründen wird verwiesen, weil die Kammer diesen ergänzend folgt. Die Kritik der Beklagten an der Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts teilt die Berufungskammer nicht.

Nach allem hatte die Berufung keinen Erfolg.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben. Wegen der Möglichkeit, Nichtzulassungsbeschwerde zu erheben, wird auf § 72 a ArbGG hingewiesen.

Ende der Entscheidung